Sentencia Social 1486/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1463/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Síntesis de la litis.

En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa la parte demandante interesaba que se declarara la improcedencia del despido efectuado, sobre la base de no ser ciertos los hechos contenidos en la carta de despido.

La empresa demandada, alegaba que de las operaciones efectuadas por el actor en el periodo que medió desde el día 23 de abril de 2019 hasta el día 23 de junio de 2021 se habían detectado diversas irregularidades que afectan a varios clientes; en concreto, se trataba de la contratación de préstamos y otros productos financieros sin el consentimiento de éstos, lo cual suponía una transgresión a la buena fe contractual y abuso de confianza por parte del trabajador.

La Sentencia estima la demanda, apreciando la improcedencia del despido, dado que los hechos imputados al actor no presentaban una gravedad lo suficientemente cualificada como para poder justificar el despido impugnado. Al mismo tiempo, en diversos documentos figuraba la firma de los clientes, sin que se acreditara la falsedad de las mismas y los clientes no fueron traídos a juicio.

Disconforme con la Sentencia, la entidad CAIXABANK S.A. interpone recurso de suplicación basado en tres motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica. Por la representación de D. Ceferino se impugna el recurso.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la Sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior y pasando a analizar las pretensiones concretas, vemos que el Recurso pretende que se modifiquen tres hechos probados, a saber, una adiciones y dos revisiones.

Empezando por la primera pretensión, se interesa que se adicione un HP 6º bis, cuyo contenido sería el siguiente:

"SEXTO. Bis. Con fecha 26 de octubre de 2021, el departamento de Auditoría interna de la empresa emitió el Informe de Auditoría - Núm.: BY721, sobre la actuación del actor, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. Este informe de auditoría concreta y detalla las operaciones irregulares, así como recoge las manifestaciones realizadas por el actor en la entrevista de fecha 30 de septiembre de 2021, mantenida entre éste, el equipo de auditoría, así como los Directores de Área de Negocio Lanzarote - Fuerteventura"

Para apoyar dicha revisión del relato fáctico se apoya en el informe de auditoría, que consta en Autos como Documento nº 5 de la demanda (folios 161 a 171). Lo cierto es que el hecho probado que se pretende es un informe de elaboración propia por la empresa recurrente, y de dicho informe se hace necesario efectuar una serie de precisiones.

En primer lugar, el recurrente señala que la sentencia de instancia no advierte que el informe de auditoría adolezca de error o elementos de convicción que desacrediten o desvirtúen el contenido del mismo. Lo cierto es que la Sentencia de instancia prescinde de entrar a valorar la realidad del informa, basándose únicamente en que existiendo firmas en documentos aportados a los autos (doc. 31, 38 y 70) no quedando acreditada la falsedad de dichas firmas, las conclusiones del informe decaen, dado que parten de la premisa de que dichas firmas no se corresponden con las de los clientes. Y lo cierto es que dicha valoración de la Sentencia es ciertamente imprecisa, dado que el hecho de que existan unas firmas dubitadas - cuya comparación con las indubitadas expone una diferencia absoluta - no priva de valor a las conclusiones del informe cuando el mismo está acompañado de declaraciones de los clientes afirmando no haber firmado y contratado tales documentos.

En segundo lugar, el recurrente señala que dicho informe debe ser incorporado al relato fáctico de la sentencia de instancia, pues constituye la completa base de concreción de los hechos imputados en la carta de despido, al recoger todas y cada una de las evidencias que concurren en la operativa que patentizan el desconocimiento de los clientes sobre la operativa irregular llevada a cabo por el actor. A este respecto, en dicho informe se aportan unos documentos elaborados por la empresa, en la que de forma manuscrita los clientes indican que no estaban de acuerdos con ciertos préstamos y productos financieros. Por lo que su importancia es vital para el pleito.

En tercer lugar, el hecho probado bis cuya adición se pretende incluye una valoración jurídica de los hechos, a saber, califica las operaciones efectuadas por el actor como irregulares, en concreto, señala que "Este informe de auditoría concreta y detalla las operaciones irregulares". Como señalan, entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo de 11 y 19 de Junio de 1985, "hecho predeterminante del fallo" no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a un hecho descrito en forma no meramente fáctica, sino que incorpora la regla jurídica determinante de la solución. Lo definitorio es que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido, sin que de ello pueda derivarse que cualquier hecho jurídico que conste en el relato de hechos probados. Si se califican por el recurrente las operaciones como "irregulares", se está dando un pátina de "infracción" a dichas operaciones. Dado que la sanción se impone por considerar que las operaciones efectuadas por el actor eran "irregulares", la inclusión de dicha adjetivo en el hecho probado, lo convierten en un hecho predeterminante del fallo.

Consecuentemente, la inclusión de este Hecho Probado bis, se hace necesaria, pero en términos diversos a los señalados, esto es, excluyendo la referencia al término "irregulares". Por lo que, estimándose la inclusión del HP 6º bis, habida cuenta del manifiesto error que del mismo se aprecia en las conclusiones fácticas de instancia, su redacción pasaría a ser la siguiente:

"SEXTO. Bis. Con fecha 26 de octubre de 2021, el departamento de Auditoría interna de la empresa emitió el Informe de Auditoría - Núm.: BY721, sobre la actuación del actor, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. Este informe de auditoría concreta y detalla las operaciones, así como recoge las manifestaciones realizadas por el actor en la entrevista de fecha 30 de septiembre de 2021, mantenida entre éste, el equipo de auditoría, así como los Directores de Área de Negocio Lanzarote - Fuerteventura"

En cuanto a la segunda revisión, pretende la adición al HP 8º de una serie de párrafos. El HP 8º de la Sentencia de instancia contempla lo siguiente:

"OCTAVO.- En fecha 1 de octubre de 2021,tres clientes de la empresa demandada, doña Brigida, don Miguel y doña Adelaida, firman escritos de disconformidad con los productos y saldos contratados a su nombre en la entidad demandada. (Hecho probado conforme a documentos n.º 11, 12 y 13 de la demandada)."

Se pretenden 5 adiciones a dicho Hecho Probado. A saber:

Primera Adición:

"OCTAVO.- La clienta Dña. Brigida manifestó al Director de la Oficina Arrecife - León y Castillo (Sr. Jose Francisco) que, en fecha 6 de septiembre de 2021, reclamó un préstamo, depósito y seguro contratados sin su conocimiento. El actor atendió a la clienta y amortizó parcialmente el préstamo con los fondos que restaban en el depósito irregular, que canceló, y domicilió el préstamo en el depósito habitual.

(Documento nº 5 de la demandada (Informe de Auditoría) -folio 163, anverso; último

párrafo-)"

Segunda adición:

El cliente D. Miguel manifestó al Director de la Oficina, el Sr. Jose Francisco, que no había contratado el depósito NUM001, ningún préstamo, seguro ni tarjeta de crédito. Adicionalmente, indicó no haber realizado el traspaso de 4.000€ a su cónyuge y desconocer la contratación del fondo de inversión del que era titular dado de alta el 21 de junio de 2018. Posteriormente, el 7 de octubre de 2021, el Director de la Oficina volvió a reunirse con el cliente para repasar sus posiciones y al explicarle las características del seguro del hogar y el fondo de inversión que contrató el actor sin su consentimiento, el cliente solicitó mantenerlos y no proceder a su cancelación. (Documento nº 5 de la demandada (Informe de Auditoría) -folio 163, reverso-).

Tercera adición:

La cliente Dña. Adelaida manifestó al Director de la Oficina, igualmente, que no había contratado el depósito NUM002, ningún préstamo, seguro ni tarjeta (Documento nº 5 de la demandada (Informe de Auditoría) - folio 164, anverso-).

Cuarta adición:

En el transcurso de la entrevista mantenida por el equipo de auditoría con el actor en fecha 30 de septiembre de 2021, se llamó telefónicamente a la Sra. Adelaida, quien respondió que nunca había formalizado ninguna operación de préstamo con la Entidad.

(Documento nº 5 de la demandada (Informe de Auditoría) -folio 166, anverso-).

Quinta adición:

Con fecha 22 de febrero de 2022, la Entidad abonó a los clientes Dña. Brigida y D. Miguel, los fondos faltantes de los productos no reconocidos por los mismos. En concreto, a la clienta Dña. Brigida le fueron abonados 785,01€ (documento n. º 34 de la demandada -folio 258-) y, al cliente D. Miguel, le fueron abonados 4.625,00€. (Documento n.º 68 de la demandada -folio 377-)

Son múltiples las adiciones a realizar a dicho hecho probado, por lo que habrá de analizarse individualmente cada una.

En cuanto a la primera adición al HP 8º, se apoya en el Documento nº 5 de la demandada (Informe de Auditoría) -folio 163, anverso; último párrafo. Dicha adición se basa en el último párrafo que señala:

"El 06/09/2021, según manifestó el Sr. Jose Francisco, Director de la Oficina Arrecife - León y Castillo (4878), la Sra. Brigida acudió para reclamar un préstamo, depósito y seguro contratados sin su conocimiento. El Sr. Ceferino atendió a la clienta y amortizó parcialmente el préstamo con los fondos que restaban en el depósito irregular, que canceló, y domicilió el préstamo en el depósito habitual de la clienta. Las firmas de los documentos de cancelación del depósito, amortización del préstamo y cambio de domiciliación difieren de la registrada en la base de datos".

De este párrafo, el recurrente pretende que se adicione el siguiente extremo:

"OCTAVO.- La clienta Dña. Brigida manifestó al Director de la Oficina Arrecife - León y Castillo (Sr. Jose Francisco) que, en fecha 6 de septiembre de 2021, reclamó un préstamo, depósito y seguro contratados sin su conocimiento. El actor atendió a la clienta y amortizó parcialmente el préstamo con los fondos que restaban en el depósito irregular, que canceló, y domicilió el préstamo en el depósito habitual."

Esta pretendida adición ha de ser admitida. Los documentos en los que se basa son literosuficientes. El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. El documento en que se base la petición de revisión debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: "(...) ha de ser contundente e indubitado, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" ( Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que se dan cita en este caso. Así pues, la declaración prestada por la clienta es recogida por un tercero, pero viene a ser totalmente refrendada por el texto manuscrito que obra en los folios obrantes en la pericial. Así, el folio 198 del expediente tiene la expresión manuscrita de la clienta Dña. Brigida en la que señala: "No estoy conforme. Nunca tenido un préstamo ni 3 tarjetas ninguna 2º cuenta. Tampoco he tenido un seguro de deceso". En definitiva, este hecho probado y los documentos en los que se basan (esencialmente el documento nº 5, la pericial ratificada), son claros, precisos y patentes en la manifestación del error en que incurren las conclusiones fácticas de la instancia, sobre la falta de consentimiento de la cliente en la suscripción de diversos productos financieros, a saber, prestamos, tarjetas, segunda cuentas y seguro de decesos. En la Sentencia de instancia se incurre en la ilógica argumentación de no cuestionar la falsedad de las firmas - las cuales divergen absolutamente las dubitadas de las indubitadas - al no haber pericial que acredite la falsedad, para cuestionar el testimonio escrito de los clientes por no haber sido traídos a juicio, esto es, atribuye la carga probatoria de manera aleatoria para dar y privar de sentidos a diversas pruebas, sin que se aprecie por tanto que se hayan seguido las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria. Por ende, procede la adición interesada.

En cuanto a la segunda adición al HP 8º, se apoya en el Documento nº 5, en el folio 163 reverso, goza de los mismos requisitos que lo ya señalado ut supra. Por ende, procede la adición interesada.

Lo mismo cabe decir de la tercera y cuarta adición al HP 8, que se apoyan igualmente en el Documento nº 5, informe de auditoría, que recoge declaraciones del Director de la Oficina, o de los propios clientes. Se trata de documentos literosuficientes, dan cuenta manifiesta del error del relato fáctico, como ya se señaló previamente, y no procede sino la adición interesada.

En cuanto a la quinta adición al HP 8º, se basa en el documento nº 34 y 68 de la demandada. Dicha adición trata de incluir el hecho de que la empresa ingresó en la cuenta de los clientes el dinero por las operaciones que afirmaban no haber realizado. Este hecho se basa en documental que es autosuficiente y literosuficiente. El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. De ahí que no todo documento autosuficiente sea literosuficiente, pero sí al contrario. La cuestión gira en torno a la trascendencia que para el fallo pueda tener esta adición. La cuestión a resolver es si efectivamente hubo una operativa negligente e irregular por parte del actor, determinante de un fraude que quiebra la buena fe contractual. Los daños causados a la entidad son irrelevantes al objeto de resolver sobre la presente causa, irrelevante al objeto de determinar la existencia de la conducta, relevantes al objeto de determinar su gravedad. Dado que el presente recurso versa sobre la acreditación de la conducta, y con ello de la gravedad de la misma, se admite la adición quinta al HP 8º.

En cuanto a la tercera revisión, pretende la adición al HP 10º de un párrafo, en concreto el siguiente:

"El objetivo es que los clientes accedan desde sus dispositivos móviles a la Banca On-Line (BOL), y a través de la misma realicen la operativa, asistiéndoles en tal proceso los empleados"

El recurrente pretende dicha adición basándola, no en un documento concreto, sino en la falta de credibilidad del documento nº 6 de la actora (folios 61 a 63), que la Juzgadora de instancia tuvo en cuenta para elaborar la primera parte del Hecho Probado. La recurrente señala que el HP 10º se basa en un documento (el nº 6 de la actora), impugnado por la recurrente en el acto de la vista, y que no puede por tanto tenerse en cuenta. Al mismo tiempo, indica que, no obstante, la adición pretendida se apoyaría en uno de los folios de dicho documento impugnado por él mismo, en el que se lee "cliente se siente en nuestra mesa, debemos indicarle que saque su móvil".

En definitiva, el actor pretende que, sobre la interpretación de un documento ya interpretado por la Juzgadora de instancia, se añada un párrafo que la Juzgadora de instancia no tuvo a bien incluir de la lectura de ese mismo documento. Como reiteradamente se ha puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al Juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el art. 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999). Por ende, no puede pretenderse la adición del párrafo pretendido sobre la base de una interpretación diversa o distinta a la efectuada por la juzgadora de instancia, pero, es más, el folio que se pretende, y en concreto la frase que se pretende no es literosuficiente para la conclusión que alcanza el recurrente con su adición al hecho probado. Esto es, difícilmente puede deducirse de la frase "cliente se siente en nuestra mesa, debemos indicarle que saque su móvil", que "El objetivo es que los clientes accedan desde sus dispositivos móviles a la Banca On-Line (BOL), y a través de la misma realicen la operativa, asistiéndoles en tal proceso los empleados". Por lo que no cabe la revisión pretendida.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte recurrente interesa la revocación de la Sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando infracción de los artículos 54.2.b) y d) ET en relación con el art. 76, apartado 4.4 y 4.9 del Convenio Colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro 2019-2023, y con el art. 105.1 LRJS .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, el recurrente señala que la sentencia de instancia concluye, de una parte, que no ha quedado acreditado que los clientes fueran desconocedores de la operativa y que la misma entra dentro de la práctica tolerada por la empresa en orden a alcanzar el objetivo de digitalización; y de otra parte (Fundamento de Derecho Quinto), que procede la aplicación de una interpretación restrictiva "de tal forma que los hechos imputados al actor no presentan un gravedad lo suficientemente cualificada como para poder justificar el despido impugnado." Así mismo que el Fundamento de Derecho Cuarto considera que es la "falta de una prueba por parte de la entidad demandada, rechazando cualquier tipo de duda razonable" la que provoca que, primero, que no se dé valor alguno a la falta de coincidencia de las firmas y, posteriormente, que las personas perjudicadas (clientes) no comparecieran al acto de juicio para declarar como testigos provoca, en definitiva, la declaración de improcedencia del despido.

Señala el recurrente que ninguna de las tres premisas de las que parte la Sentencia pueden sostenerse. En primer lugar, porque la falta de coincidencia entre las firmas que constan en los documentos irregulares con las firmas informadas en la base de datos de la Entidad constituye un indicio (más) que permite, unido al resto de indicios, afirmar que los clientes jamás quisieron contratar los productos en cuestión. En segundo lugar, porque no cabe asimilar, la falta de comparecencia de los clientes para constatar que la operativa se llevó sin que fueran conscientes con la falta de acreditación de dicha falta de consentimiento. En cualquier caso, señala la recurrente "¿por qué no los citó directamente?" la actora. En tercer lugar, porque en relación con la campaña de digitalización, la propia juzgadora admite que debe recabarse el "consentimiento del cliente", consentimiento que no fue obtenido a la luz de la inagotable prueba documental y pericial practicada, y ello con independencia de que puedan (o no) existir clientes que reciban el apoyo técnico por parte del personal de la oficina.

El impugnante, indica que en el acto de juicio se manifestó por la parte contraria que la auditoría al demandante fue por una cuestión de algoritmos detectados en su sistema de operación lo cual resulta incoherente si desde el período de examen 2019 a 2021 su forma de actuación es idéntica.

Señala también el impugnante que resulta significativa la política de amortización de personal de las oficinas bancarias por causa de la digitalización, hasta el extremo de que con fecha 31.07.2021 se le hizo propuesta al demandante de cese voluntario indemnizada con un importe de 129.952Ž95 euros y no aceptada. Concluye señalando que no ha realizado actuación alguna de la gravedad y culpabilidad exigible para ser merecedor de un despido disciplinario habiendo obrado siempre de conformidad a las instrucciones exigibles y con la máxima diligencia y atención debida hacia los clientes ayudándolos por su falta de conocimientos y medios tecnológicos realizando las gestiones encomendadas y consentidas por los clientes y con los medios de trabajo autorizados y puestos a disposición.

El art. 54.2.b) y d) ET, se refieren a la indisciplina o desobediencia en el trabajo y a la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Así mismo el art. 76, apartado 4.4 y 4.9 del Convenio de aplicación se refieren a la transgresión de la buena fe contractual y a el abuso de confianza respecto de la Entidad o de la clientela. Por último, el art. 105.1 LRJS, se refiere a la posición de las partes en el procedimiento de despido, señalando que al demandado "le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo".

Empezando por el final, a saber, la infracción del art. 105.1 LRJS, es el demandado quien tiene la carga de la prueba de la veracidad de los hechos de la carta de despido, no así el trabajador, por lo que la frase del recurrente, "predicando la parte actora que sí contaba con la autorización, conocimiento y consentimiento de los clientes, ¿por qué no los citó directamente?", es totalmente errónea. Los hechos en los que se basa la carta es que hay operaciones irregulares, dicha irregularidad responde a la falta de consentimiento de los clientes en concertar dichas operaciones, por lo que dicha falta de consentimiento ha de ser acreditada por el empresario, no por el actor. Los hechos de la carta se centran en que los clientes no contrataron esos productos, por lo que habrá de acreditar el empresario que efectivamente ello no tuvo lugar.

Y lo cierto es que el análisis conjunto de los folios 198, 199 y 200, unido a las declaraciones recogidas a los folios 163 anverso y reverso y 164 anverso, todo ello junto con las firmas dubitadas obrantes a folios como 215, 216, 229, 231, 232, 233 (sobre Dña. Brigida) 269, 270, 314, 316, 360, 367 (sobre D. Miguel) y 399, 406, 408 (sobre Dña. Adelaida) absolutamente divergentes con las obrantes en las fotocopias de los DNI o en los documentos firmados negando tener noticia y conocimiento de determinados productos, arrojan no un indicio, sino una confirmación de la operativa irregular con la que operó el actor, ahora impugnante. Del análisis de todos esos documentos resulta clara la concertación de contratos en nombre de clientes sin su conocimiento, la avanzada edad de los mismos que los hacía más vulnerables, el cambio de domicilio de los clientes para la recepción de la documentación por el actor en su oficina y no en el domicilio de los clientes (folios 218 y 219 en relación con Dña. Brigida, folio 288, 370 y 371 en relación con D. Miguel), evitando así que tomaran conocimiento de los productos contratados sin su conocimiento, el cambio de teléfono móvil de los clientes al del actor para poder recibir las contraseñas y acceder a la banca móvil de los clientes operando con libertad (folio 220, en relación con el folio 221 y 222 para Dña. Brigida, folio 374 para D. Miguel, folio 448 para Dña. Adelaida) y firmando por ellos la suscripición de productos sin su consentimiento (folio 238 y 244 en relación con Dña. Brigida, folio 279, 298, 322, 325, 330, 361 en relación con D. Miguel, folio 416, 418, 427, 429 en relación con Dña. Adelaida).

Las circunstancias recogidas en los documentos que se adjuntan a la pericial permiten vislumbrar paso por paso la actuación irregular del actor impugnante en la suscripción de productos financieros sin conocimiento de los clientes, la obtención de sus contraseñas para suscribirlos, la suscripción mediante firmas manuscritas divergentes con las obrantes en documentos indubitados, el cambio de domicilio que facilita la ocultación de la operativa y finalmente la constatación por los clientes, mediante texto y firma manuscrita de la no suscripción de dichos contratos. En definitiva, se aprecia la subsunción de las conductas realizadas en los arts. 54.2.b) y d) ET y 76, apartado 4.4 y 4.9 del CCo de aplicación.

La alegación de la infracción de los art. 76 CCo y 54 ET, se basan en los mismos elementos. La Sentencia, partiendo de la modificación fáctica pretendida, habría incurrido en la infracción de tales artículos dado que de tal revisión fáctica se desprendería claramente la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Sentado lo anterior, hemos de recordar que sobre los criterios que con carácter general determinan la concurrencia de la causa de despido del art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del TS - en sentencia, entre otras, de 19/07/10, rec 2643/09 - ha establecido los siguientes:

"1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento."

Cierto es que conforme a los antes referidos criterios que determinan la concurrencia de la causa de despido la Jurisprudencia tiene a establecido que en relación a las faltas disciplinarias que pueden constituir causa de un despido debe valorarse la concurrencia de la "gravedad" con una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado, pudiendo ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, que tendrán mayor o menor incidencia en la calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Sin embargo, difícilmente cabe en el presente caso aplicar la teoría gradualista ya que la suscripción fraudulenta de contratos, en nombre de terceros, con abono en favor de otras personas y disponiendo de dinero ajeno, supone, en principio, un incumplimiento notoriamente grave y culpable del deber de buena fe contractual.

Del relato fáctico de la Sentencia de Instancia, con la adición resultante del recurso, se deduce que el actor ha procedido a la realización de operaciones irregulares, sin el consentimiento de los clientes, por lo que pueden imputarse al mismo las infracciones señaladas en los artículos citados en el recurso, a saber, la de los artículos 54.2.b) y d) ET en relación con el art. 76, apartado 4.4 y 4.9 del Convenio Colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro 2019- 2023. Por ende, la Sentencia impugnada incurriría en dicha infracción procediendo en consecuencia la estimación del recurso con la revocación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones.

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 203.1 LRJS, la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir y dar el destino legal a los aseguramientos si los hubiere, todo ello firme que sea la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.