Sentencia Social 1461/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1505/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido interpuesta por el citado trabajador. Pese a que en la misma solicitaba que se calificara su cese como despido nulo invocando supuesta vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical y de tutela judicial efectiva regulados en los arts. 28 y 24 de la Constitución Española (reclamando además una indemnización por daño moral), la sentencia de instancia desestimó tal planteamiento, declarando el Juzgador la procedencia del despido al considerar acreditados los hechos que por la empresa se le imputaban en la carta de despido, que se entendían de suficiente gravedad, sin apreciar que se hubiera incumplido requisito de forma alguno en atención a la condición de afiliado sindical del trabajador.

Frente a dicha sentencia se alza el demandante en suplicación articulando cuatro motivos de revisión de hechos probados y otros cuatro de censura jurídica, encauzados a través de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS respectivamente, suplicando de la Sala que se revoque la sentencia y se estime su demanda declarando la nulidad del despido por vulneración de sus Derechos Fundamentales, con condena al percibo de la indemnización por daños y perjuicios, o en su caso que se declarase el despido improcedente, todo ello con los pronunciamientos inherentes a tales calificaciones.

La empresa demandada impugnó el recurso en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- En primer lugar debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente cuatro revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 4º, apartado 2, a fin de que se adicione al mismo lo siguiente:

"El sindicato USO, al que consta la empresa estaba afiliado el actor, no fue notificado, ni se le dio traslado a dicho sindicato, de los cargos imputados al actor, con carácter previo al despido. La empresa conoce la identidad y señas (datos concretos, domicilio, correo electrónico), de los representantes legales del sindicato".

Se basa en el folio 145 de las actuaciones, consistente en certificación del sindicato USO donde expresamente se dice que "constaba como afiliado por nómina a esta organización en el momento que fue despedido" y que "no recibió comunicación previa al despido efectuado con fecha 19 de Julio de 2019".

El motivo debe desestimarse pues, además de que la adición fáctica se formula en sentido negativo -y sabido es que los hechos negativos no tienen cabida en la probanza-, en realidad son hechos no controvertidos (tal y como incluso afirma la parte recurrente en el motivo 5º) y que por tanto no precisan ser incluidos en el relato fáctico, pese a lo cual tiene esta Sala reiterado que pueden tenerse en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica.

Segundo.- Se solicita en segundo lugar la modificación del hecho probado 5º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"Sobre las 10.25 horas del día 19/07/2019, se personan en el servicio del actor, instalaciones de la Casa del Marino, el Jefe de Seguridad de la empresa, Don Gustavo, y el inspector de servicios de la misma Don Ismael, para hacerle entrega al actor de una amonestación escrita, negándose el trabajador a firmar la entrega del documento, a lo que el Jefe de Seguridad solicita el documento para ser firmado por sus superiores ( Daniel y Ismael), replicando el trabajador que no. Por dicho motivo, el Jefe de Seguridad se acerca al actor a retirar el documento y el vigilante procede a darle un empujón con el antebrazo, retirando al mismo varios pasos hacia atrás y estando a punto de perder el equilibrio. El actor afirma en alta voz a los comparecientes que va a llamar a la Policía, y replica al inspector que no se meta en la conversación ya que se estaba dirigiendo al Jefe de Seguridad".

La adición interesada está basada en los folios 61 y 62 de las actuaciones donde consta informe de incidencias presentado por la empresa demandada ante el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, Informe en el que se expresaba la descripción del suceso que hizo el propio Jefe de Seguridad que declaró como testigo en el acto del juicio.

Se afirma en el motivo que "..dada la existencia de cuatro versiones con sus diferentes, y a juicio de esta parte, importantes matices, se ha propuesto como redacción del hecho probado la que figura documentada en Autos, documento no impugnado ni discutido por ninguna de las partes".

Este segundo motivo tampoco puede prosperar pues lo que el recurrente ataca es el primer párrafo del referido hecho probado 5º, que para el Juzgador resultaba probado a la vista de la prueba testifical practicada.

En efecto, el motivo debe rechazarse pues el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en especial de las testificales que ha podido valorar desde la inmediación personal, no siendo posible en este trámite de suplicación variar o modificar su convicción con fundamento en documentos o testificales ya examinadas por dicho Juzgador, salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, aquí no sucede.

Además, el motivo habría de ir destinado a acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia, no siendo la prueba testifical medio revisorio hábil, resultando que en este caso el informe de incidencias a que se refiere la parte es en la práctica una "prueba testifical documentada".

Tercero.- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado (como 7º) redactado del modo siguiente:

"Existe conflicto personal entre el actor y sus mandos, el Inspector Sr. Ismael, y el Jefe de Seguridad Don Gustavo, testigos de cargo presentados por la demandada. El Sr. Gustavo, además de Jefe de Seguridad de la empresa, es apoderado de la misma".

A tal fin se citan las sentencias que se aportan por ambas partes (folios 95 a 98, 111 a 114 y 131 a 134), donde se recogen las múltiples desavenencias entre el actor y las dos personas referidas.

Lo que con ello la parte pretende es que quede constancia de la falta de credibilidad de los testigos, pero el motivo no prospera, precisamente por las mismas razones que dimos para desestimar el motivo anterior.

Cuarto.- Se interesa por el recurrente una modificación del hecho probado 4º, en lo que afecta a sus apartados 5, 6,7 y 8, proponiéndose las dos adiciones siguientes:

"1.- El actor interpuso demanda presentada en fecha 21 de mayo de 2019, - folios 99 y 100 -, ampliando contra la demandada la responsabilidad por las deudas de la anterior empleadora del actor. Tras celebración de comparecencia en fecha 12/06/2018, el Juzgado de lo Social número Ocho de Las Palmas, Ejecución 146/5017, estima por Auto de fecha 18 de diciembre de 2019, la pretensión de ampliación, con condena solidaria de la demandada al pago de las cantidades - folios 101 a 104 -.

2.- El actor interpuso demanda presentada en fecha 17 de Julio de 2019, impugnación de sanción con Tutela de Derechos Fundamentales - folios 106 a 110 -, con Sentencia estimatoria parcial del Juzgado de lo Social número Cinco de Las Palmas, Autos 776/2019, - folios 111 a 114 -."

Tal modificación tampoco puede tener éxito pues resultaría irrelevante en orden a mutar el fallo de la sentencia de instancia ya que el primer apartado se refiere a una solicitud de ampliación de ejecución que motivó la celebración de comparecencia incidental 12/06/2018 (no 2019, como por error se postula en el motivo), mientras que el segundo se corresponde con demanda cuya existencia la empresa desconocía al tiempo del despido, a lo que ya se alude en el apartado 5 del referido hecho probado.

En cualquier caso, a los efectos de valorar si se vulneró la garantía de indemnidad no resulta cuestión controvertida la litigiosidad existente entre las partes, tal y como suficientemente se describe ya por el Juzgador en el hecho probado 4º.

Por todo lo hasta aquí expuesto, queda en definitiva inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Respecto de la aplicación del derecho construye la parte cuatro motivos de censura jurídica, por el siguiente orden:

Primero (motivo 5º del recurso).- Se denuncia infracción del artículo 55 del Estatuto de los trabajadores en el sentido de que si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato, y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato, siendo el despido improcedente cuando en su forma no se ajustara a lo anteriormente establecido, todo ello en relación con el artículo 75 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada, y el artículo 122,de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se alega en el motivo que no constaba que se cumplieran con los requisitos de forma establecidos para el despido disciplinario por faltas muy graves de un trabajador afiliado a un sindicato, cual era la audiencia al sindicato al que esté afiliado.

Según la recurrente el Juzgador erró al entender que no constaba incumplido el requisito de audiencia previa de los delegados sindicales al no constar que en la empresa existiera dicha figura. Afirma la parte que la empresa no había negado la existencia de sección sindical y de delegado sindical, ni ha argumentado en base a ello que no resultó incumplido el requisito establecido legalmente de audiencia.

Segundo (motivo 6º del recurso).- Se denuncia infracción de los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 74.10 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada, que tipifica como falta muy grave "los malos tratos de palabra o de obra, o falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores, compañeros, personal a su cargo o familiar de los mismos, así como a las personas en cuyos locales o instalaciones realizaran la actividad y a los empleados de esta", así como artículo 71 del Convenio Colectivo, que establece que "Las acciones u omisiones punibles en que incurran los trabajadores se clasificarán atendiendo a su importancia, reincidencia e intenciones, en leves, graves y muy graves. En la aplicación de las sanciones, se tendrán en cuenta y valorarán las circunstancias personales del trabajador, su nivel cultural, trascendencia del daño, grado de reiteración y reincidencia"

Se alega que, incluso si se aceptase a modo dialéctico que pudiera haber existido el incidente, se habrían vulnerado en la sentencia el principio de tipicidad y el principio in "dubio pro operatio", denunciando también error por la no aplicación de la teoría gradualista ante la desproporción de la sanción impuesta.

Según la parte recurrente no hubo agresión física por parte del actor al Jefe de Seguridad sino que fue éste quien se acercó al actor requiriéndole (más bien intentando arrebatarle), el documento previamente entregado porque se negaba a firmarlo, siendo en dicho contexto en el que había de valorarse el "existente" empujón del actor con el antebrazo al Jefe de Seguridad cuando se encontraban a escasos centímetros.

Tercero (motivo 7º del recurso).-Se denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución Española, que reconoce el Derecho a la Tutela Judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad para no ser represaliado por el ejercicio de acciones o reclamaciones judiciales, así como infracción del artículo 28.1 de la Constitución Española, que recoge el derecho del Trabajador a la afiliación sindical, o a participar en un sindicato, todo ello en relación con que el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que será nulo todo despido que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

A juicio del recurrente existía una clara conexión material y temporal entre las acciones ejercitadas por el trabajador y las actuaciones de la empresa reaccionando contra las mismas con su despido, además de que constaba su afiliación a un Sindicato que tenía múltiples problemas con la empresa demandada y que incluso la denunció en la Inspección de Trabajo, Sindicato con el que mantiene la demandada incluso contenciosos judiciales.

Cuarto (motivo 8º del recurso).- Relacionado con el motivo anterior se denunciaba infracción de los artículos 182.1 d) y 183.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y de los artículos 1101, 1104 y 1902 del Código Civil en cuanto a la procedencia de la cuantía de la indemnización interesada en la demanda, que asciende a 19.500 €, que a su entender encajaría en el grado medio de las sanciones previstas en la LISOS para las infracciones muy graves relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales.

CUARTO.- Para dar respuesta a lo que se plantea en los referidos motivos de censura jurídica hemos de pronunciarnos en primer lugar, por razones de técnica procesal, sobre la pretendida vulneración de derechos fundamentales y sus consecuencias.

Entiende la parte recurrente que su despido obedece en realidad a la existencia de varias demandas previas interpuestas por el actor y a la problemática relación existente entre el Sindicato al que está afiliado el actor y la empresa.

Es lo cierto que, como alega la impugnante, sobre la misma cuestión se pronunció esta Sala en sentencia de fecha 24/07/2020 al resolver el recurso nº 355/2020 interpuesto contra una sentencia que resolvía la impugnación de una sanción que se le impuso días antes de ser despedido. En el fundamento de derecho 3º de dicha sentencia se explicaba lo siguiente:

«..Procede, en primer lugar, entrar a examinar si hay indicios de vulneración de los derechos fundamentales del art. 14 y 28 CE denunciados por el recurrente.

La doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que un despido (o la sanción impuesta en el caso analizado por la comisión de una falta leve) es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, al empresario o a la empresaria corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva"y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias"( SSTC 90/1997 y 136/2001 ). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional,"no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993, 144/1999, y 29/2000), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales , y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998, 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 , y 136/2001 ).

Ahora bien, para imponer a la empresa la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental , sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que"quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada", añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental ", sino que deberá aportar"algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad"( SSTC 21/1992, 2661993 , 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 , - cita literal-, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 , y 75/2010 , entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

Y en el caso sometido a nuestra consideración no están acreditados dichos indicios, como acertadamente razona el juez de instancia, cuyos argumentos pasamos a transcribir: "Resta por determinar si ha existido vulneración del art. 24 CE en su vertiente de garantía de indemnidad o si ha existido vulneración del art. 28 CE (libertad sindical). En cuanto a la primera, la situación es muy similar a la ya valorada por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3, puesto que la modificación sustancial declarada improcedente no tiene conexión alguna con el único indicio de eventual vulneración de la garantía de indemnidad en aquel momento, como es la ampliación de la demanda salarial interpuesta en su día contra Seguridad Integral Canaria, S. A. y ampliada contra la ahora demandada en virtud de la nueva doctrina jurisprudencial del TS en relación con la transmisión de empresas y el fenómeno de la sucesión de plantillas por vía convencional. No hay datos nuevos aquí, siendo procedente la sanción impuesta en el presente caso -aunque no la calificación de la falta como muy grave-, y habiendo sido revocada la sanción posterior (también de carácter leve), sin que hayan sido juzgados aún tampoco los hechos del despido producido a posteriori.

En consecuencia, no cabe desprenderse que haya una conducta por parte de la empresa de "represalia" por el ejercicio de sus derechos ante los jueces y Tribunales.

Lo que se observa es la existencia de un conflicto más personal que profesional entre el actor y sus mandos, el Inspector de servicios y el Jefe de Seguridad, que dificulta la convivencia, puesto que el actor duda sobre cuándo llamar o no llamar a su jefe directo, habiéndose dirigido por teléfono al jefe de seguridad en posteriores ocasiones -la sanción ya juzgada en pleito anterior ante este juzgado-, sin tener éxito.

Consta en el presente caso que hubo un desencuentro al llamar el actor al inspector de servicios a las 6:23 para comunicarle que una luz estaba fundida.

Consta igualmente en los hechos probados de la sentencia sobre modificación sustancial que <>.

Desconocemos quien efectuó la inspección al trabajador, pero se observa ya desde ese momento -mayo de 2019- dificultades de relación entre el actor y sus mandos.

No hay pues, vulneración de la garantía de indemnidad, sino tan solo un conflicto personal entre varios implicados que, aunque de momento, no afecta a la buena marcha del servicio, no es la situación más deseable en una empresa de seguridad, y de la que parecen ser responsables, en alguna medida, cuando menos, los tres sujetos implicados en la situación, a saber, el actor, el inspector de servicios y el jefe de seguridad, declarando estos dos últimos como testigos a instancias de la empresa. El actor es responsable porque ha actuado evitando todo contacto con el inspector de servicios tras el incidente de la llamada de teléfono a las 6:23 de la mañana, lo que le ha llevado a cometer una falta leve en el presente caso, y se arriesgó en el caso del procedimiento 877/19 a una sanción leve que fue revocada esencialmente por el hecho de que el jefe de seguridad no contestase a sus llamadas telefónicas. No consta que haya habido sanción por el incidente de "las manos en los bolsillos", pero se pone de manifiesto que, a juicio de este juzgador, ni la pregunta tal vez fuera la más adecuada, ni tampoco, la contestación del actor pudiera calificarse como la más colaboradora y empática pensable. Todo ello, dejando al margen los hechos de la carta de despido, que constituye un incidente posterior, sin que los hechos descritos en la carta de despido hayan sido aún analizados al no haberse celebrado el juicio y que ahora solo puede tomarse como indicio prejudicial del conflicto existente entre los tres afectados, que no ha hecho sino agravarse como consecuencia de las sanciones impuestas con carácter previo al despido. No hay persecución por parte de la empresa contra el trabajador por el pleito de cantidad o por la modificación sustancial apreciada, lo que hay es un conflicto personal entre, al menos, los tres afectados, que ha llevado a la sanción de conductas del trabajador que, tal vez, en otro caso, no hubieran sido sancionadas formalmente, sino llegando a acuerdos verbales entre los implicados en cuanto a la forma más profesional de actuar.

Resta por analizar la eventual vulneración de su derecho fundamental a la libertad sindical, derecho que no fue ni tan siquiera alegado en el procedimiento judicial de modificación sustancial de condiciones de trabajo. No existe indicio en este sentido aportado por la parte actora más allá de la acreditación de la afiliación sindical del actor y de su conocimiento por parte de la empresa desde finales de mayo de 2019, lo que la empresa no ha negado y además de ha acreditado documentalmente. No consta actividad sindical del actor más allá de la afiliación y el descuento de la cuota, ni conflictividad sindical de ningún tipo. Teniendo en cuenta el estado de la cuestión en el momento en que se produce la sanción y los datos que se tienen en el momento de celebración del presente juicio, la mera afiliación sindical y su conocimiento por parte de la empresa no es indicio suficiente, a juicio de este juzgador, para trasladar la carga probatoria de la inexistencia de móvil sindical alguno en las sanciones impuestas al trabajador. Además, es cierto que el actor no informó a su superior directo, tratando de informar al jefe de servicios en la segunda sanción impuesta, y en la presente, no procedió a informar a ninguno de sus superiores.

No cabe, en este momento procesal, apreciar por tanto una conducta de persecución del trabajador por parte de la empresa, y más en concreto, por motivos sindicales o por haber interpuesto otras demandas judiciales previas. No cabe entender que se haya producido una vulneración de la libertad sindical ni de la garantía de indemnidad, sin que se haya alegado ningún otro derecho fundamental como vulnerado, constatándose una clara situación de desencuentro entre los tres sujetos implicados."

En definitiva, la ausencia de acreditación de indicios de que la medida disciplinaria tuviese por objeto la vulneración de derechos fundamentales del actor conduce a que no se produzca el efecto inversor de la carga de la prueba, y a que debamos dirimir sobre la acreditación de la causa invocada en la carta de sanción, lo que se efectuará a continuación.»

Las expresadas argumentaciones son extrapolables al enjuiciamiento del despido del demandante, lo que comporta entender que la sentencia recurrida no infringió los artículos 24 y 28 de la Constitución Española ni el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, como tampoco los artículos 182.1 d) y 183.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y artículos 1101, 1104 y 1902 del Código Civil.

A mayor abundamiento hemos de decir que ni siquiera en el supuesto de que se entendiera que pudieran existir indicios racionales de vulneración de derechos fundamentales el motivo prosperaría pues en tal caso recaería sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada, exigiéndose así que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador, siendo esto precisamente lo que ocurriría en el caso aquí analizado pues la empresa habría desvirtuado cualquier posible indicio de vulneración de derechos fundamentales al constar acreditado que el demandante agredió a uno de sus superiores.

Por lo expuesto, los motivos 7º y 8º del recurso no pueden tener éxito.

QUINTO.- La misma suerte desestimatoria va a correr el motivo 5º del recurso, referido al pretendido defecto formal que el recurrente achaca a la decisión extintiva en el sentido de que cuando un trabajador está afiliado a un sindicato, y al empresario le consta, debe darse audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato, debiendo calificarse el despido como improcedente si en su forma no se ajustara a ello.

Sin embargo, aunque la parte recurrente entiende que la empresa no había alegado ni probado que no existiera sección sindical delegados sindicales, es evidente que incumbe a la parte demandante acreditar la existencia de los delegados sindicales a fin de cumplirse con el requisito de audiencia.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo tiene establecido, con respecto al trámite de audiencia que para que sea apreciable la exigencia de tal prerrogativa al delegado sindical en los despidos de trabajadores afiliados es necesario que se haya acreditado que en la empresa ha sido designado tal delegado en las condiciones previstas legalmente, sin que la falta de acreditación comporte una vulneración del derecho de libertad sindical.

Dicho criterio se exponía con meridiana claridad en la STS de 09/05/2018 (RCUD 3051/2016, que se trascribe parcialmente en la sentencia de instancia y que no vamos a volver a reproducir ahora innecesariamente, habiéndose reiterado en posteriores sentencias del Alto Tribunal como las de fecha 30/01/2020 (RCUD 3983/2017) y 05/02/2020 (RCUD 4048/2017).

En el mismo sentido razonaba esta Sala de suplicación en sentencia 09/04/2019, nº 373/2019, rec. 93/2019, afirmando que cuando no consta la existencia sección sindical constituida por el sindicato del actor ni la existencia de delegados sindicales no es necesaria audiencia alguna pues dicho trámite solo es exigible cuando existan en la empresa delegados sindicales de secciones sindicales con las prorrogativas que les atribuye el art. 10.3 de la LOLS (ni siquiera cuando solo sean meros representantes internos o portavoces de una sección sindical).

SEXTO.- Finalmente hemos de resolver lo alegado en el motivo 6º del recurso, en el que se denunciaba infracción de los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 74.10 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada, así como de los principios de tipicidad, "in dubio pro operatio" y de la denominada "teoría gradualista".

A tal fin traemos primeramente a colación los criterios que, según recordábamos en sentencia de esta Sala de 07/10/2021, rec 1104/2021, han de tenerse presentes para supuestos de malos tratos de palabra o de obra:

«..Uno de los incumplimientos contractuales graves y culpables que, conforme al Art. 54.2.c ET, justifican la extinción contractual por razones disciplinarias son las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, habiendo establecido la jurisprudencia y la doctrina judicial los siguientes criterios respecto al enjuiciamiento de los despidos por tal causa en los supuestos de agresiones de palabra u obra a compañeros de trabajo:

1.- A la luz de lo dispuesto en el artículo 20.2 in fine ET, en observancia del principio de buena fe contractual, el trabajador además del trato correcto y diligente con el empresario debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad de los demás compañeros integrantes de la empresa cuya actividad exige la fiel observancia de las elementales normas de pacífica convivencia, por lo que los comportamientos atentatorios a las exigencias de la buena fé y mutuo respeto inherentes a la relación de trabajo alterando y perturbando la normal convivencia en el seno de la empresa son constitutivos de infracción laboral y pueden tener encaje en la mencionada causa de despido. ( SSTS 13/11/87, RJ 7868; 27/01 y 17/02/88, RJ 59 y 734), 6/02 y 6/04/90, RJ 830 y 3121),

2.- Para que exista una infracción laboral merecedora de la sanción de despido por dicha causa es necesario que concurran las notas de gravedad y culpabilidad que con carácter general exige el propio art. 54 para que los incumplimientos contractuales del trabajador lleven aparejada la máxima medida disciplinaria, por lo que las ofensas verbales han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( STS 28/11/88, RJ 8899).

3.- La aplicación del criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, implica que al abordar el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios por las ofensas verbales, a que se refiere el art. 54.2, c) ET hayan de ponderarse, buscando el necesario equilibrio, de la libertad de expresión que consagra el art. 20.1 CE, con el respeto a la dignidad y al honor de quienes integran la empresa también amparado constitucionalmente, determinando los límites de la libertad de expresión en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquélla se producen ( STS 7/06/89, RJ 4549), debiendo atenderse para determinar la gravedad de la expresión a los factores subjetivos que intervienen en el hecho, la intención del trabajador, que exige un claro ánimo de injuriar, y el momento y circunstancias en que se llevan a cabo, pues una misma palabra, acto o gesto puede, revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras ( STS 9/04/90, RJ 3429).

En tal sentido, se ha considerado que carecían de la entidad necesaria para provocar la máxima sanción de despido, y que no existía un incumplimiento grave y culpable susceptible de subsumirse en el art. 54.2.c) ET, las expresiones de mal gusto, fruto de una generalizada degradación del lenguaje en ciertos sectores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes ( STS 26/12/88, RJ 9912), las palabras ofensivas vertidas en el transcurso de una discusión o en un momento de acaloramiento, tensión o nerviosismo ( STS 27/12/89, RJ 9091), o cuando las mismas fueron la reacción a una previa provocación por parte del ofendido ( STS 16/02/90, RJ 1102), así como los insultos proferidos en un clima de confianza en que las ofensas fueron recíprocas ( STS 24/07/89, RJ 5910)

4.- No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( SSTS 11/05/90, RJ 4305 y 16/02/90, RJ 1102)... »

Pues bien, en el presente caso, como arriba decíamos, afirmaba el recurrente que no hubo agresión física por parte del actor al Jefe de Seguridad sino que fue éste quien se acercó al actor intentando arrebatarle el documento previamente entregado porque se negaba a firmarlo, siendo en dicho contexto en el que había de valorarse el empujón que dio el actor con el antebrazo al Jefe de Seguridad cuando se encontraban a escasos centímetros.

Pero es lo cierto que la parte recurrente prescinde al hacer sus alegaciones del contenido de los hechos declarados probados, teniendo en cuenta circunstancias fácticas distintas, lo que no es posible ya que supondría fundamentar una denuncia jurídica en hechos que no son los que la sentencia recurrida ha declarado probados, es decir, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas.

En el inalterado hecho probado 5º de la sentencia de instancia se afirma que aquel día el jefe de seguridad hizo entrega al actor de una carta de sanción, quien se negó a devolverla firmada al Jefe de seguridad y que, cuando éste se acercó para recuperarla, estando ambos a poca distancia, el actor lo golpeó con el antebrazo.

Repárese en que incluso el recurrente reconoce en su escrito de recurso (véase lo pretendido en el motivo 2º) que cuando el Jefe de Seguridad se acercó al actor éste le dio un empujón con el antebrazo retirando al mismo varios pasos hacia atrás y estando a punto de perder el equilibrio, lo que permite a la Sala deducir la fuerza empleada por el trabajador, es decir, la entidad del contacto físico que con la agresión se generó.

Creemos que la conducta reviste gravedad suficiente como para imponer la sanción de despido ya que demandante cometió la falta disciplinaria de carácter muy grave prevista en el Convenio Colectivo consistente en causar malos tratos de obra a sus superiores o compañeros en relación con el art. 54.2 del ET, el cual establece que, entre otros, se considerarán incumplimientos contractuales el descrito en el inciso c), por ofensas verbales o físicas al empresario o personas que trabajen en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, por lo que no se infringe el principio de tipicidad.

Por otra parte, no cabe afirmar que la sentencia de instancia incurra en vulneración del principio "in dubio pro operario" pues sabido es que dicho principio no rige a los efectos de entender o no acreditados determinados hechos sino que tiene significado para la interpretación de las normas, inclinando a la aplicación de aquella que más favorable puede resultar al trabajador en el supuesto de que una coincidencia normativa induzca al operador jurídico a la duda respecto de cuál sea realmente aplicable. Nada de ello aquí ocurre.

Tampoco se infringe el principio de proporcionalidad, dada la gravedad de la agresiva conducta en que incurrió el demandante (sin que a ello obste que la relación laboral se extinguiera tan solo dos meses de la subrogación por parte de su última empleadora).

Además, no estamos ante uno de aquellos supuestos excepcionales en que deba tenerse en cuenta una posible alteración que pudiera ocasionarse en el animo del trabajador. Nos enseña la Jurisprudencia que incluso los casos de riña mutuamente aceptada revisten la entidad suficiente para ser constitutivos de falta muy grave pues la empresa no está obligada a soportar los desmanes de aquellos empleados que resultan incapaces de respetar las más elementales normas de convivencia, si bien la doctrina jurisprudencial tiene establecido que la culpabilidad de dichas ofensas puede matizarse en el caso de que el agredido previamente hubiera insultado al agresor o provocado en él una grave alteración de ánimo que resulte perturbadora de la serenidad que la persona siempre debe mantener, provocación que en el caso que nos ocupa no consta.

Llegados a este punto, no puede la Sala sino compartir la calificación de despido procedente que se hizo por el Juez de instancia pues no cabe afirmar que la conducta del actor fuese fruto de un acaloramiento que perturbase su estado anímico o psíquico originando una situación de ofuscación, ira o arrebato que permitiera atenuar la gravedad de su conducta, que por tanto es merecedora del máximo reproche sancionador que supone el despido disciplinario.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 LRJS no procede imponer el pago de las costas generadas con el recurso a ninguno de los litigantes.

OCTAVO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,