Sentencia Social 1764/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1054/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- En la demanda que encabeza las actuaciones de las que el presente recurso trae causa el demandante impugnaba su despido negando los hechos que se le imputaban en la carta, entendiendo además que, en cualquier caso, no constituirían incumplimiento merecedor de despido.

Acumulaba acción de reclamación de cantidad en concepto de diferencias salariales de convenio, compensación por trabajo en festivos navideños y horas extraordinarias.

La demanda del trabajador fue parcialmente estimada mediante sentencia dictada por el Juzgado de instancia, sentencia en la que se declaró la procedencia del despido al entenderse acreditado que el demandante, con la finalidad de inducir a error a un tercero para que prestase consentimiento en la celebración de un contrato de arrendamiento, manipuló un documento entregado por la empresa haciendo constar la percepción de salario en un periodo determinado, sin que fuera cierto, pues en ese tiempo se había autorizado un ERTE en la empresa.

Para la Juzgadora la conducta del trabajador constituye una transgresión de la buena fe con gravedad suficiente para motivar la sanción impuesta por la empresa.

Se desestimaba igualmente la reclamación de diferencias salariales reclamadas por incremento del 2,5 % de las tablas salariales de convenio para 2020 respecto del año anterior, así como la relativa a horas extras por falta de prueba de haber realizado las mismas, estimándose no obstante, la pretensión de compensación por festivos navideños (25/12/2019 y 01/01/2020) condenándose a la empresa al pago de 63,54 € en tal concepto.

Frente a la anterior sentencia se alza el demandante en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica con tres apartados y cuatro motivos de censura jurídica con el contenido a que seguidamente aludiremos, interesando de la Sala que se revoque aquella y se reconozca la improcedencia del despido con los efectos inherentes a dicho reconocimiento, así como su derecho a percibir 239,11 € por diferencias salariales de convenio devengadas entre el 01/01/2020 y el 27/04/2020, así como otros 2.882,56 € en concepto de horas extraordinarias.

El recurso fue impugnado por la empresa empleadora en los términos que constan en autos.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso solicita la parte recurrente las siguientes revisiones del relato de hechos probados:

Primero.-Se interesa la modificación del hecho probado primero a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"PRIMERO.- Don Felicisimo ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con la antigüedad de 3/3/2012 con contrato indefinido, categoría profesional de camillero y salario mensual bruto de 1.291,70 €."

La trascendencia de la modificación sería la necesidad de acreditar que el salario bruto mensual que le corresponde al trabajador por las funciones realizadas en la empresa es de 1.291,70 € mensuales brutos prorrateados, tal y como se desprendería del artículo 16 del Convenio Colectivo del Sector del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Canarias 2016-2024, que prevé para el año 2020 un incremento del 2,5% sobre la tabla del 2019.

El motivo debe rechazarse, sin perjuicio de lo que después se dirá, ya que lo que plantea la parte recurrente es cuestión jurídica.

La Juzgadora hizo constar en el hecho probado 1º la retribución efectivamente percibida por el demandante. El pretendido desajuste respecto de la interpretación que haya de darse al precepto convencional para determinar el salario que se alega como debido percibir no puede incorporarse al relato de hechos probados.

Ni siquiera, como es lógico, el texto del convenio colectivo es medio de prueba que habilite la revisión fáctica ya que se trata de una norma, no de un documento.

Segundo.- Se interesa la modificación del hecho probado tercero a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"TERCERO.- El 12/8/2020 se extinguió la relación laboral entre las partes por despido disciplinario que se comunica al trabajador por escrito de 12/8/2020. La sanción se impone por el hecho de haber falsificado una nómina, concretamente la nómina del mes de mayo, variando una de las fechas en ella contenidas, con la finalidad de celebrar un contrato con tercero. La empresa tipifica la conducta conforme al artículo 43.1 del Convenio Colectivo de Transporte de Enfermeros y Accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Canarias, concretamente, dentro de las faltas graves, en el apartado núm. 7 consta expresamente que será considerado como tal "Cualquier falsificación de datos personales o laborales relativos al propio trabajador, a sus compañeros o sobre los servicios realizados", procediendo a notificar al trabajador su Despido Disciplinario, según el Art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, con efectos del día 12 de agosto de 2020."

Afirma en primer lugar el recurrente que en el hecho probado tercero hay un error en la fijación la fecha de efectos del despido, pues fue el 12 de agosto de 2020, tal y como consta en la propia carta de despido y en el informe de vida laboral del trabajador. Se accede a la rectificación de dicha fecha, pues es un simple error involuntario (aunque pudo subsanarse mediante aclaración de sentencia).

Procede igualmente, para ilustrar adecuadamente el debate, la modificación relativa a la tipificación de la falta que se hizo constar en la carta de despido.

Tercero.- Se interesa la modificación del hecho probado séptimo a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"SÉPTIMO.- Por Auto de la Audiencia Provincial de 16/3/2022 se ESTIMÓ el recurso de apelación interpuesto contra el Auto en Diligencias Previas que acordaba continuar los trámites del Procedimiento Penal. (Prueba documental número 8 de la parte demandante), acordándose el sobreseimiento libre de la causa en cuanto al encausado Felicisimo, debido a que la falsificación no causó perjuicio alguno, y que la misma no reviste los mínimos requisitos para hacer creer que nos encontramos ante una nómina auténtica."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido del Auto de la Audiencia Provincial de 16/3/2022, al que hace referencia la propia Juzgadora "a quo", pero el motivo se desestima, fundamentalmente porque la Jurisdicción penal y la laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar una misma conducta. El despido no es sino una resolución contractual, de modo que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta del trabajador es constitutiva de infracción laboral no incluye un juicio sobre su culpabilidad o inocencia respecto a la comisión del ilícito penal, que es lo que se ventila en el proceso penal.

Queda por tanto inalterado el relato de hechos probados, salvo en lo relativo a la fecha del despido y al contenido de la carta, por lo que seguidamente abordaremos los motivos de censura jurídica del recurso.

TERCERO.- Los ordinales 2º y 3º del recurso están íntimamente relacionados.

Con carácter principal se invoca en el motivo 2º infracción del artículo 43 (apartado 7 de las faltas graves) y 43.1 del Convenio Colectivo del sector del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Canarias 2016-2024, citando la parte diversas sentencias dictadas por esta Sala aplicando el principio de especialidad en materia disciplinaria.

Alega la parte, sin cuestionar ya la certeza de los hechos imputados, que los mismos tendrían encaje en el catálogo sancionador del Convenio pero como falta grave (no muy grave) ya que el referido art. 43 establece que consideran faltas graves, entre otras "cualquier falsificación de datos personales o laborales relativos al propio trabajador, a sus compañeros o sobre los servicios realizados", falta que sería sancionable con suspensión de empleo y sueldo de uno a diez días, pero no con despido.

De forma subsidiaria (complementaria) se invoca en el motivo 3º infracción del artículo 54.2.d) y de la Jurisprudencia, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 19 de julio de 2010, recurso nº 2643/2009, entendiendo la parte recurrente que se había hecho una incorrecta aplicación de la sanción genérica relativa a la transgresión de la buena fe contractual a los hechos imputados al trabajador en la carta de despido, siendo además la conducta que se le imputa al trabajador ajena a la relación laboral, sin ninguna influencia directa con la empresa empleadora, sin que se haya dañado la imagen de la misma, y sin que se haya vulnerado por parte del trabajador el principio de la buena fe contractual.

Sentado lo anterior, creemos que asiste la razón al demandante en el planteamiento principal que formula en el motivo 2º.

Traemos a colación nuestra sentencia de 08/11/2022, rec. 1110/2022, en la que en relación con el principio de especialidad se explicaba, con cita de otras resoluciones anteriores, lo siguiente:

«El ejercicio de las facultades disciplinarias por parte del empresario respecto a sus empleados está sujeto, entre otros, a los siguientes principios:

1.- El principio de tipicidad de la infracción, implica que para su regular ejercicio es necesario que los hechos sancionados tengan encaje en alguno de los incumplimientos contractuales que la norma legal o la convencional conceptúan como faltas laborales y tengan la entidad que dicho régimen disciplinario les atribuye.

2.- El principio de especialidad.

La tipificación contenida en el Estatuto de los Trabajadores tiene vocación de generalidad, no quedando constreñidas las faltas a aquellas conductas que de forma reducida se contienen en el enunciado del Art. 54, sino que debe entenderse como un «numerus apertus», que autoriza otras tipificaciones a través de los convenios colectivos, atendiendo a la diversa incidencia y trascendencia que los incumplimientos laborales tienen en su particular ámbito, por las especiales y singulares repercusiones que derivan de la propia especificidad y particularidad de los distintos sectores productivos.

En tal sentido el Art. 58.1 del mismo texto permite la graduación de faltas y sanciones a través de la negociación colectiva, lo que supone, perfilar y precisar las conductas que de modo genérico o indeterminado define el art. 54 ET y determina que cuando exista una expresa tipificación de faltas y sanciones en el convenio colectivo la calificación de las sanciones, incluido el despido , ha de atenerse a la misma, salvo que se estableciesen normas punitivas más desfavorables que las que resultarían de la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (..).

Por tanto, el principio de norma especial implica que si una conducta está tipificada en el cuadro convencional de faltas con una calificación determinada (leve, grave o muy grave), no se puede acudir a otro tipo más genérico para sancionarla.»

Como en la misma decíamos, las facultades sancionadoras del empresario han de ajustarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que no puede ser obviado por una calificación según un tipo genérico como la transgresión de la buena fe contractual o su equivalente convencional cuando existe en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación ajustadas a la conducta realizada.

Esto es precisamente lo que ocurre en el caso analizado. La conducta reprochada encaja perfectamente en la previsión convencional que describe como falta grave cualquier falsificación de datos personales o laborales relativos al propio trabajador, norma a la que propia empresa hizo alusión en la carta.

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en diversas sentencias que también cita el recurrente (de 31/08/2019, rec. 540/2019, y de 16/06/2022, 538/2022), en los siguientes términos:

«...el despido, aunque es causa de extinción del contrato, se enmarca en el ámbito del derecho sancionador o disciplinario, constituyendo la sanción más grave e importante que puede imponerle el empresario al trabajador por haber incumplido su contrato.

Ello supone que tal actuación se somete al principio de tipicidad de la conducta que implica que solo pueden sancionarse las mismas si están previstas en la norma, y en los términos que en la misma se regulan.

En línea con ello el Estatuto de los Trabajadores contempla en el artículo 54 los supuestos de incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido mediante una lista cerrada; supuestos que están redactados con amplitud suficiente para que contengan todos los tipos posibles de incumplimiento contractual del trabajador.

Los Convenios Colectivos pueden precisar esos conceptos amplios más o menos indeterminados, tipificados como faltas laborales muy graves, siempre que encajen en el artículo 54 ET. En esa línea puede incluso el Convenio Colectivo por voluntad de las partes negociadoras no sancionar una determinada conducta, o sancionarla con una consecuencia de menor gravedad que el despido, en cuyo caso habrá de respetarse el Convenio.

Ello conecta directamente con el principio de norma especial que implica que si una conducta está tipificada en el cuadro de faltas con una calificación determinada (leve, grave o muy grave), no se puede acudir a otro tipo más genérico para sancionar la conducta. El principio de especialidad implica que si la conducta está concretamente descrita en un tipo legal, no cabe el recurso a otro tipo genérico en el que también podría encajar, pues prevalece la regla especial (.)»

Es por todo ello que debe calificarse el despido como improcedente con los efectos previstos en el art. 56 ET al ser contrario a Derecho, pues lo que hubiera procedido sería la imposición de sanción por falta grave de suspensión de empleo y sueldo de uno a diez días.

CUARTO.- Los dos siguientes motivos de censura tienen por objeto combatir la desestimación de la reclamación por diferencias salariales de convenio y horas extraordinarias.

Respecto de lo primero, razonaba la Juzgadora que el salario abonado por la empresa hasta abril de 2020 era el correcto "puesto que el incremento del 2,5% tras la celebración del acuerdo de transporte que no se produce hasta el día 9/12/2020".

Invoca el recurrente infracción del artículo 16 del Convenio Colectivo del sector del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Canarias 2016-2024 en el sentido en que fue ya interpretado por sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 3 de junio de 2022 dictada en procedimiento de conflicto colectivo nº 16/2021.

No se cuestiona que, si se aplica el incremento del 2,5 %, el importe de las hipotéticas diferencias retributivas sería de 239,11 € para el periodo comprendido entre el 01/01/2020 y el 27/04/2020.

Pues bien, asiste la razón al recurrente pues en dicha sentencia recordábamos que para 2020 se pactó (y dice el art. 16 del Convenio) lo siguiente:

"Año 2020: Incremento del 2,5% sobre la tabla del 2019, en todos los conceptos salariales y extra salariales definidos en el convenio colectivo del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Canarias."

Decíamos allí que la subida salarial para el año 2020 habría de consistir en el incremento del 2,5% sobre la tabla del 2019, que es lo que literalmente se pactó en su momento por las partes negociadoras, por lo que en dicha sentencia declaramos en la sentencia que el art. 16 del III Convenio Colectivo del Sector del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Canarias (publicado en el BOC de 13/05/2019) debe interpretarse en el sentido de que la subida salarial para el año 2019 ha de ser del 0,5% respecto de la tabla salarial del 2018, así como que la subida salarial para el año 2020 ha de consistir en un incremento del 2,5% sobre la tabla salarial del 2019, pronunciamiento colectivo que tiene efecto de cosa juzgada en la presente litis, debiendo por ello prosperar la pretensión en tal concepto por importe de 239,11 € para el periodo comprendido entre el 01/01/2020 y el 27/04/2020.

Ello comporta que el salario debido percibir por el demandante asciende a 1.291,70 € mensuales brutos prorrateados, lo que supone en cómputo diario 42,46 €, que será, además, el salario regulador del despido a los efectos del art. 56 ET.

Distinta suerte ha de correr el motivo de censura jurídica destinado a la reclamación por horas extras, en el que se invoca infracción del art. 94.2 LRJS alegando la parte que la empresa no aportó los registros horarios de la jornada laboral del trabajador, los cronogramas de planificación y las hojas de ruta solicitadas en el escrito de demanda.

Afirma la recurrente que la no aportación por parte de la empresa demandada de dichos documentos conduce a tener por ciertas las horas de presencia reclamadas y al éxito de la censura en lo que a las horas de presencia se refiere, que conforme al hecho cuarto de la demanda serían 340 horas de presencia, a razón de 8,32 € y 8,60 € para los años 2019 y 2020 respectivamente, resultando el importe adeudado de 2.882,56 €.

Sin embargo, inalterado el relato fáctico de la sentencia, difícilmente podría accederse al abono las horas reclamadas pues tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca va a poder prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tiene como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, por lo que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida.

Por todo ello concluimos que procede la parcial estimación del recurso, revocándose en parte la sentencia recurrida.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS, la parcial estimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,