Sentencia Social 1788/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 645/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda interpuesta por la parte actora contra la Administración demandada. La resolución combatida resolvía que no procedía la anulación de la conducta del Ayuntamiento consistente en la paralización de las contrataciones de la lista de reserva como reclamaba el actor, así como tampoco consideraba probados los daños económicos o morales alegados.

La parte actora sostenía que la Administración no informó adecuadamente sobre las razones para paralizar las contrataciones de la lista de reserva, y consideraba que tal proceder derivaba de las sentencias que habían declarado fraudulentos ciertos contratos y nulos los despidos disfrazados bajo extinciones de contratos temporales. Además, argumentaba que la subcontratación de servicios a la empresa FCC era irrazonable y que contravenía la disponibilidad de personal propio y una bolsa de empleo activa, infringiendo así los derechos fundamentales al acceso a la función pública y a la garantía de indemnidad.

La Administración demandada, por su parte, se oponía a la demanda alegando prescripción de la acción e inexistencia del derecho en la actualidad, dado que la vigencia de las listas había concluido. También impugnaba el fondo de la demanda, sustentando que la inclusión en la bolsa no garantizaba los llamamientos ni establecía una vulneración de derechos fundamentales.

El pronunciamiento impugnado apreció que, sobre la prescripción, la interposición de una demanda previa por parte del actor había interrumpido el plazo para la prescripción de la acción, yendo más allá al señalar que mientras la lista estuviese vigente, sería posible realizar llamamientos y, por ende, la acción no había prescrito. Además, el hecho de que la lista ya no estuviera en vigor no suponía un impedimento para analizar la situación de fondo.

Respecto a la vulneración de los derechos fundamentales, en particular del derecho de acceso a la función pública conforme al artículo 23.2 de la Constitución Española, el juzgado entendió que el demandante no tenía un derecho absoluto al puesto de trabajo, sino una expectativa de llamamiento que no estaba vinculada al derecho fundamental en sí. Además, concluyó que no estaba probado que las acciones de la Administración correspondieran a los supuestos de una vulneración de dichos derechos, ni que la contratación de emergencia con FCC Medioambiente estuviese directamente relacionada con las demandas de los compañeros del actor.

El juzgador a quo procedió a desestimar la reclamación de llevar a cabo los llamamientos y la solicitud de compensación por daño moral y económico, concluyendo que tales reclamaciones excedían lo que podía ser abarcado por el procedimiento en cuestión y que no se había establecido una infracción de las normativas citadas por la parte actora. Así, la sentencia confirmaba que no se acreditó la infracción de ningún derecho fundamental y, por consiguiente, la demanda era desestimada en todos sus extremos.

Disconforme la parte actuante, D. Roque, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La única revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 2º. En la Sentencia de Instancia, el HP 2º tiene la siguiente redacción:

"SEGUNDO.- El demandante obtuvo el puesto n.º NUM000 del listado de contrataciones elaborado tras el proceso selectivo.

La vigencia de dicha bolsa se extendió desde 14.01.2019 hasta el 14.01.2022."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"El demandante obtuvo el puesto nº. NUM000 del listado de contrataciones elaborado tras el proceso selectivo. La vigencia de dicha bolsa se extendió desde el 14.01.2019 hasta el 14.01.2022, quedando la misma prorrogada hasta la aprobación de nueva lista de reserva."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en la Prueba Documental de la Parte Demandada, "Resolución del Coordinador General de Presidencia y Seguridad por la que se aprueba el Funcionamiento de las Listas de Reserva para cubrir las interinidades y contrataciones temporales en las distintas categorías profesionales de personal laboral y funcionario del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria", obrante al folio 26 de los autos.

El Consistorio impugnante se opuso a la anterior adición destacando que el contenido del redactado del hecho probado segundo original no fue controvertido e incluso en la demanda se recoge que la vigencia de la lista de reserva finalizaba el 14/1/22.

La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 23.2 CE, art. 24.1 CE, art. 4.1 Ley 15/2022, art. 9.1 Ley 15/2022, art. 1.101 CC, art. 8.12 LISOS, art. 40.1 c) LISOS.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como primer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 23.2 y 24.1 de la Constitución Española, y los artículos 4.1 y 9.1 de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, a saber. El recurrente alega que la conducta de la Administración demandada al paralizar la lista de reserva de operarios de limpieza y no realizar llamamientos para cubrir necesidades de plantilla, responde a una decisión discriminatoria, debido a litigios previos relacionados con la nulidad de despidos de otros miembros de la lista. Esta situación, a juicio del recurrente, vulnera el derecho de acceso a las funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad y la tutela judicial efectiva, ya que la paralización de la lista de reserva obstaculiza de manera infundada el derecho del demandante a ser considerado para la contratación bajo las situaciones que activan dicho listado. Sostiene que tal actuación no solo es anulable sino nula de pleno derecho, implicando un acto de discriminación al verse influenciada por acciones judiciales de colegas, lo cual está prohibido por la Ley de igualdad de trato y la no discriminación.

Como segundo motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 8.12 y 40.1.c) LISOS, así como del art. 1.101 CCiv.

La Administración impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Destaca que concurre falta de acción, al haber finalizado la vigencia de las listas de reserva en enero 2022 , al momento de plantearse la demanda en noviembre de 2022. Además , las sentencias que declararon la nulidad de los despidos de personas contratadas mediante estas listas de reserva deriva del fraude en la contratación efectuada con los mismos. Por último, también se destaca que por razón de los efectos de la pandemia (marzo 2020) , el Ayuntamiento decide ampliar la contrata que tenía con FCC, para poder atender las necesidades de limpieza de la ciudad derivado del COVID-19, al tratarse, además, de un servicio esencial. En base a lo anterior es claro que tal ampliación de la contrata no fue para cubrir vacaciones , IT o permisos . Por ello la falta de llamamiento del actor no supone ningún incumplimiento y mucho menos vulneración de sus derechos fundamentales . En base a lo anterior , también mostró oposición a la solicitada indemnización que decae al no existir vulneración de derechos fundamentales, en cualquier caso el cálculo es incorrecto pues se habría de descontar los periodos de IT, desempleo o prestación de servicios en otras empresas durante el periodo reclamado.

Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en su Sentencia de 23 de noviembre de 2023 (rec. 172/2023), en la que señalamos lo siguiente:

"En primer lugar, recordemos que los arts. 23.2 y 24.1 de la CE , que se denuncian como infringidos, disponen:

"Artículo 23

(..) 2. Asimismo ( los ciudadanos), tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.

Artículo 24

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. (.)"

Y en segundo lugar, se desestima el alegato de falta de acción esgrimido por la impugnante, en primer lugar porque tras la estimación de la modificación fáctica propuesta por la parte actora, es obvio que no tiene cabida al haberse acordado la prórroga de la bolsa de reserva con vigencia desde el 14/1/19, hasta la aprobación de una nueva lista de reserva . Además, en la instancia fue desestimada expresamente esta excepción alzada por la demandada , sin que se haya planteado por esta parte recurso de suplicación frente a la sentencia.

Para resolver el presente recurso hemos de partir del incuestionado relato fáctico de la sentencia.

-El actor se presentó al proceso selectivo convocado por el Servicio Municipal de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos del ALPGC (Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria): configuración de lista de reserva en el puesto de trabajo de OPERARIO (concurso-oposición), para llevar a cabo contrataciones laborales con carácter temporal, publicada en el BOP Las Palmas nº 105, de 31 de agosto de 2018.

Dicha lista de reserva tenía por objeto:

"garantizar la prestación de dicho Servicio al ciudadano en la aplicación de la modificación del horario de trabajo al personal del servicio de calle previsto en el art. 41 y 43 del vigente convenio colectivo..., en concreto a lo previsto en los tiempos de descanso artículo 34 y 37.1 del ET, así como las sustituciones de las vacaciones y los procesos de incapacidad temporal, sobre todo en las jornada de verano y navidad o por cualquier otra causa de ausencia o vacancia".

La duración de esta lista de reserva era de tres años.

-El actor obtuvo el puesto nº 52 del listado de contrataciones elaborado tras el proceso selectivo. La vigencia de dicha bolsa se extendió del 14/1/19 al 14/1/2022 quedando prorrogada hasta la aprobación de la nueva lista.

- En virtud de dicha bolsa de empleo, el demandante prestó servicios para la

Administración demandada durante los siguientes períodos: desde el 15 de marzo de 2019 hasta el 14 de septiembre de 2019.

- Algunas personas trabajadoras integrantes de dicha bolsa (alrededor de unos 30) que fueron contratados en virtud de la misma, al término de los contratos interpusieron

demanda en reclamación por despido nulo al entender, por un lado que las necesidades que venían cubriendo no eran coyunturales, sino estructurales (concurriendo fraude de ley) y, por otro, que las extinciones contractuales, al superar el límite numérico para los despidos individuales en un período de noventa días, constituían un despido colectivo que, ante la total omisión del procedimiento para llevarlo acabo conforme a Derecho, debía reconocerse nulo. Dichas demandas fueron estimadas reconociendo la nulidad de sus despidos y condenando a la Administración a la readmisión bajo un vínculo de naturaleza indefinida no fija.

-A partir del mes de febrero de 2020 el Servicio Municipal de Recogida de Residuos

Sólidos Urbanos dejó de efectuar llamamientos a las personas de dicha lista.

- El 24.03.2020 es emitida propuesta de resolución por la Jefa de Sección de Administración del Servicio Municipal de Limpieza, por el que se declara el estado de alarma, que declara esencial al Órgano Especial de Limpieza, vista la Resolución del Alcalde 1154/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen medidas municipales en los servicios públicos con motivo de la activación de un plan de emergencia municipal, visto el informe anterior, se propone acordar con carácter de emergencia, las medidas extraordinarias para organizar los medios materiales, mecánicos y personales para garantizar los servicios esenciales de RRSU como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma.

- El 27.03.2020 la Concejala de Gobierno del Área de Servicios Públicos y Carnaval propones la contratación FCC Medioambiente para la realización del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos en la zonas contempladas en el informe técnico de 23.03.2020, mientras persistan las circunstancias que han dado lugar a la adopción de medidas excepcionales.

-El 30.3.2020 se acuerda la contratación de emergencia para la realización del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos en determinadas zonas , con la empresa FCC Medio Ambiente SA.

-La subcontratación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria a la mercantil

FCC Medioambiente fue impugnada ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Procedimiento Ordinario 277/2020, por parte de un grupo de personas trabajadoras incluidas en dicha lista.

-Fue interpuesta demandada nuevamente por el mismo grupo de personas trabajadoras contrala inactividad de los llamamientos de las listas de reserva así como contra las contrataciones de FCC Medioambiente. Ha sido dictada sentencia el 27.12.2021 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 5 de esta ciudad, autos 157/2021, concluyendo que para la solicitud de anulación del contrato con FCC los trabajadores no tienen acción, basándose en que entre otras cosas la pertenencia a la bolsa no garantiza en ningún caso que dicho llamamiento se vaya a efectuar. Y con respecto al acto presunto del no llamamiento y el derecho a recibir una indemnización se desestima el recurso contencioso administrativo.

Dicha sentencia es firme.

- El actor ha prestado servicios para el Cabildo Insular de Gran Canaria desde

01.09.2020 a 28.02.2021.

La regulación del funcionamiento de las listas de reserva, tanto del personal laboral como funcionario de la Corporación demandada se halla en el BOP de Las Palmas nº 27 de 27/2/2015. En el art. 2 de tal regulación se recoge literalmente:

"(.) En cualquiera de los casos, el acceso a las listas de candidatos no determina la aparición de relación alguna entre el aspirante y el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, hasta tanto no sea llamado para ocupar un puesto de trabajo. Es decir, el proceso selectivo que se convoque para la configuración de las listas de candidatos no es para el desempeño inmediato de los puestos de trabajo que se relacionen en la respectiva convocatoria, pues el objetivo que se persigue es el de configurar una bolsa de empleo destinada a agilizar las contrataciones temporales, en función de las necesidades que vayan surgiendo, ya sea para cubrir plazas vacantes, en régimen de interinidad o para formalizar cualquier modalidad de contratación temporal que en cada momento se vaya precisando, pero en ningún caso 3286 Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas. Número 27, viernes 27 de febrero de 2015 presupone que los aspirantes que accedan a las listas o bolsa de empleo pasen automáticamente a constituirse en personal al servicio del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, toda vez que tal relación sólo surgirá cuando se formalicen las contrataciones temporales para el desempeño de los puestos de trabajo que en cada caso se vayan necesitando y por el tiempo concreto por el que se pacte la relación laboral (.)"

Esta Sala ya ha resuelto la cuestión jurídica planteada en nuestra sentencia de 19 de octubre de 2023 (Rec. 539/2023) , resolviendo un asunto sustancialmente idéntico al presente en el que decíamos:

«CUARTO. Fijadas las posiciones de las partes, creemos oportuno efectuar un análisis de la naturaleza de la lista de reserva y las consecuencias de su operatividad.

Según informan las bases específicas que habrían de regir la convocatoria de pruebas selectivas para la generación de la lista de reserva en el puesto de trabajo de operario de recogida de residuos sólidos urbanos del Servicio Municipal de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, su confección obedeció a la constatada "necesidad imperiosa" de sustituir a los operarios de recogida de residuos sólidos urbanos, en la aplicación de la modificación del horario de trabajo al personal del servicio de calle previsto en el artículo 41 y 42 del vigente convenio colectivo del Servicio Municipal de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por ser contraria a la normativa relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en concreto a lo previsto en los tiempos de descanso a que se refieren los artículos 34 y 37 del Estatuto de los Trabajadores, así como las sustituciones de las vacaciones y los procesos de incapacidad temporal, sobre todo en las jornadas de verano y navidad o por cualquier otra causa de ausencia o vacancia.

De tal descripción se desprenden dos tipos de necesidades diferenciadas: la que responde a las exigencias legales vinculadas al tiempo de descanso de los operarios, de naturaleza permanente y aquella otra, de previsible o imprevisible aparición, de evidente carácter temporal.

Como se afirma en el recurso y en la impugnación, esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse sobre la licitud de las contrataciones temporales efectuadas conforme a tal lista de reserva, concluyéndose que la primera necesidad identificada respondió a la implementación de una nueva forma de gestionar el tiempo de trabajo, medida estructural de previsibles consecuencias que nunca justificaría acudir a la contratación eventual para subvenir a una posible necesidad de personal. Igualmente se afirmó la inidoneidad de la contratación eventual (en aquel momento) para la atención de necesidades de carácter previsible y permanente como son las vacaciones y el carnaval. Se confirmaba la naturaleza fraudulenta de la contratación, no encontrando cobijo en cláusula de temporalidad alguna. (entre otras muchas, sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 29 de diciembre de 2020, rec. 903/2020)

En definitiva, y como primera conclusión, hemos de afirmar que la lista de reserva que nos ocupa respondía a un objeto ilícito, al menos en su generalidad, exceptuándose aquellos supuestos referidos a la cobertura de vacantes o ausencias con reserva de puesto de trabajo, únicas que responden a una causa temporal de posible atención a través del citado instrumento. Y la consecuencia es lógica. Evidenciada la ilicitud de las contrataciones que debían su causa a una lista de reserva viciada de ilegalidad en origen no cabría exigir de la Administración una conducta distinta a la cuestionada, salvo que lo pretendido fuera igualar a todos en la ilegalidad a sabiendas de ello, lo que agravaría la conducta hasta calificarla como delictiva.

Constituye un principio general, reflejado en la jurisprudencia constitucional (entre otras, STC 181/2006 ) y en la ordinaria (entre otras, STS/IV 10-marzo-2010 -rcud 2305/2009 ), que no cabe aducir igualdad en la ilegalidad porque el art. 14 CE no ampara tal supuesto derecho, dado que el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura de un " imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad " o " igualdad contra Ley ".

En efecto:

a) La jurisprudencia constitucional, como sistematiza y aplica la STC 181/2006 de 19-junio , -- con cita de la jurisprudencia precedente (entre otras, SSTC 43/1982 , 21/1992 , 88/2003 , 51/1985 , 40/1989 , 157/1996 , 27/2001 y AATC 651/1985 y 376/1996 ) --, ha sentado que " ... aquel a quien se aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido ( STC 21/1992...), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( STC 17/1984...; en sentido similar, SSTC 157/1996...; 27/2001...) "; y

b) Se sustenta igualmente, por la jurisprudencia social, que no hay un derecho a la igualdad en la ilegalidad, ni menos aún en la inconstitucionalidad. La STS/IV 10-marzo-2010 (rcud 2305/2009 ), -- reiterando la doctrina contenida en la STS/IV 14-diciembre-2009 (rcud 1654/2009 ) --, en un supuesto en el que el trabajador recurrente pretendía la consolidación directa de la condición de fijeza, al igual que la ya efectuada a otros trabajadores en análoga situación, por tratarse de personal contratado temporalmente en las Administraciones Públicas y venir así establecido en un convenio colectivo, se afirma que " ... hay que descartar la existencia de una discriminación porque el móvil determinante de la diferencia de trato no está incluido entre los que enumera el segundo inciso del art. 14 CE , ni podría asimilarse a ellos. De lo que se trataría sería de una vulneración del principio de igualdad ...

Pero ... la tesis del recurso no puede aceptarse, porque, como ha declarado el TC en sus sentencias 21/1992y 181/2006, no hay un derecho a la igualdad en la ilegalidad, ni menos aún en la inconstitucionalidad y lo que dice la sentencia recurrida es que la transformación en fijos de quienes no tienen sentencia reconociendo su condición de indefinidos es contraria a las previsiones del convenio colectivo "; y que " lo pretendido en la demanda es acceder al empleo público estable al margen de cualquier procedimiento de selección y sin otro mérito que la permanencia en una situación -irregular o no- de contratación temporal y esta pretensión no puede ser acogida, aunque el organismo demandado haya podido aplicar ese criterio en otros casos. Si lo ha hecho y ello perjudica a la actora o a otros interesados, la solución será la impugnación de esas decisiones con la exigencia de las responsabilidades que procedan, no su generalización a otros supuestos en contra de la Constitución y las leyes... ".

En el mismo sentido se han pronunciado, aun referidas a otras materias, entre otras, las SSTS/IV 4-febrero-1992 (rco 1081/1991 -convocatoria concurso), 25-abril-2005 (rco 85 (2003 -subvenciones a sindicatos), 15-julio-2005 (rco 178/2003 -subvenciones a sindicatos), 9-diciembre-2005 (rco 183/2003 -subvenciones a sindicatos), 29- septiembre-2010 (rcud 3386/2009 -pensión no contributiva), 29-septiembre-2010 (rcud 2479/2009 -pensión no contributiva) y 20-diciembre-2011 (rco 97/2010 - preacuerdo retributivo), 21-diciembre-2015 (rec. 6/2015-impugnación de oficio de convenio colectivo), 11 de octubre de 2017 (rec. 443/2016, premio de jubilación), 8 de febrero de 2018 (impugnación de sanción), 7 de octubre de 2020 (rec 2791/2019, complemento por formación permanente -sexenios- de profesores de religión) y 3 de julio de 2023 (rec. 5/2023, impugnación de auto homologador de transacción).

Conforme a la doctrina expuesta y al referido principio general, la pretensión del recurrente se encuentra abocada al fracaso, pues no cabría la reactivación de la lista de reserva en los términos en los que fuera publicada, generalizando una situación de contratación irregular que ya ha sido evidenciada judicialmente. Y no puede existir discriminación alguna, ni represalia siquiera indirecta, cuando lo pretendido por la Administración es acomodar el régimen de contratación temporal a la legalidad o, al menos, no valerse de un instrumento que genera contrataciones manifiestamente ilícitas.

No apreciamos, por tanto, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( artículo 24 de la Constitución Española), aún existiendo un vínculo causal directo entre las sentencias que declararon la irregularidad en la contratación temporal con base en la lista de reserva analizada y la conducta empresarial consistente en dejar inactiva la misma por vía de hecho.

QUINTO.- Se denuncia la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución Española, ("Asimismo ( los ciudadanos), tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes".), que hemos de relacionar con el resto de argumentaciones efectuadas por el recurrente en relación con la ausencia de llamamientos para la cobertura de vacantes temporales y que se han de circunscribir al objeto lícito de la lista de reservas. Ese objeto lícito se corresponde con la cobertura de vacantes con reserva de puestos de trabajo. Anticipamos que el motivo será desestimado, al tratarse de cuestiones de legalidad ordinaria.

Como se expuso con anterioridad, argumenta el recurrente que dos serían los requisitos que habrían de darse para que el trabajador reclamara un derecho preferente para la contratación: uno, la concurrencia de alguna de las causas que dan lugar a la utilización de la lista de reserva (en el caso presente, la existencia de vacantes de necesaria cobertura, las sustituciones de trabajadores en disfrute de vacaciones y sustituciones de trabajadores incursos en incapacidades temporales); dos, la cobertura de dicha necesidad de personal, bien incumpliendo el orden preferente de la lista, bien acudiendo a contrataciones fuera de la lista.

Contrataciones fuera de lista: alegó el recurrente que existiendo situaciones que daban lugar al llamamiento por la lista de reserva (8 operarios con alto riesgo por COVID que fueron sustituidos mediante la contratación de la empresa privada FCC Medioambiente -folio 190 de los autos- y 26 operarios -folios 186 y 186 bis de los autos- que fueron contratados mediante la empresa privada FCC Medioambiente, para evitar la superación del límite legal de horas extraordinarias por el personal contratado -folio 187 bis de los autos- , es decir, para cubrir necesidades estructurales de personal) ningún trabajador de la lista de reserva fue llamado a trabajar, sino que la empresa contrató a la empresa FCC Medioambiente la cobertura de tales necesidades.

Concluye que el hecho de acudir a la contratación externa al margen de la lista de reserva lesiona el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, la sujeción a los actos propios y la regulación del acceso al empleo público.

El relato fáctico nos informa de una externalización parcial del servicio de recogida de resíduos sólidos urbanos, por razones de emergencia surgidas durante la situación pandémica y que se extendió a determinados sectores de población especificados en resolución administrativa (San José (Callejones), El Batán, Fase III del Polígono de Jinámar, Las Ramblas Mirador del Valle, La Paterna, Nueva Paterna, Tarahales, Casablanca III, Ciudad Jardín, La Isleta, Las Coloradas, Nueva Isleta, El Sebadal, El Polvorín, Schamann, Las Rehoyas, San Antonio, Barranquillo Don Zoilo, Carretera de Mata, Altavista, Escaleritas, Las Chumberas, El Cardón, Carretera de Chile, Los Tarahales, Las Majadillas, Lomo de los Frailes, Las Perreras y La Galera.), extendiéndose temporalmente la contratación "...mientras persistan las circunstancias que han dado lugar a las medidas excepcionales.".

La externalización y sus consecuencias fueron impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativia, dictándose sentencia firme en fecha 21 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 5 de Las Palmas (procedimiento abreviado 157/2021), afirmándose judicialmente su licitud, así como adecuada la conducta municipal de extender termporalmente la contratación al constatarse la persistencia de las circunstancias extraordinarias que motivaron acudir inicialmente a tal recurso. Se afirma en la misma resolución judicial que no existe un derecho absoluto al llamamiento, sino una facultad potestativa del Ayuntamiento, una mera expectativa.

Conforme a lo expuesto, lo primero que hemos de corroborar es la inexistencia de dato fáctico alguno que permita alcanzar la conclusión del recurrente. Todas las alegaciones efectuadas relativas a situaciones que debieron determinar un llamamiento conforme al instrumento que fuera aprobado no figuran en el relato de hechos probados ni se ha interesado su incorporación al mismo. La parte recurrente prescinde al hacer sus alegaciones del contenido de los hechos declarados probados, teniendo en cuenta circunstancias fácticas distintas, lo que no es posible en el ámbito de este recurso, pues el motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, tiene como presupuesto el que previamente se haya alcanzado un contexto fáctico que sea acorde con ello, sobre el que se pudiera aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, de tal manera que dicho motivo puede quedar condicionado a esa previa aceptación del relato de hechos, incurriendo en el vicio procesal de "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión".

En segundo lugar, la externalización del servicio habría de afectar necesariamente a la frecuencia de los llamamientos, pues la entidad contratada atendería las ausencias de sus empleados conforme a las técnicas contractutales habituales y no acudiendo a la lista de reserva de utilización exclusiva municipal. Esta circunstancia no cabría ser tildada de irregular una vez afirmada la licitud de la externalización.

En tercer lugar, ningún dato consta que permita afirmar que el trabajador fuera preterido de forma injustificada, Ni consta que hubiera otros llamamientos ni consta que, de existir, el recurrente ostentara un mejor derecho, teniendo en cuenta, además, el número ocupado en la lista de reserva (183).

Y en cuarto y útlimo lugar, la concurrencia de una situación de las contempladas en la lista de reseva no impone su obligada activación, pues la Administración dispone de facultad organizativa para ordenar sus recursos humanos. Evidentemente, surgida la necesidad y siendo esencial su cobertura atendida la naturaleza del servicio público, la Administración habría de acudir al mejor de los recursos para su atención. Y ese recurso no tiene por que identicarse necesariamente y en todo momento con la activación de la lista de reserva. Así, si una reordenación de los recursos existentes permitiera la óptima coberura de la necesidad temporal, no se precisaría acudir a una lista de reserva. En el presente supuesto, no solo no se acreditó la existencia de esas situaciones de necesidad, sino que además, contamos con un hecho probado que nos da razón de un colectivo de al menos treinta trabajadores que fueron contratados en virtud de la lista de reserva y que obtuvieron una declaración judicial firme de nulidad de sus extinciones contractuales, con obligada reincorporación al ente municipal en condición de personal laboral indefinido no fijo, incrementando la dimensión personal del servicio, lo que evidentemente repercute en la propia activación de la lista y en la frecuencia.

En defintiva, no disponemos de dato alguno sobre la pretendida preterición del recurrente que, como advertimos, revestiría carácter de legalidad ordinaria que no constitucional. Compartiendo el criterio de la magistrada de instancia "la parte actora accedió en condiciones de igualdad, mérito y capacidad a una lista de sustitución en la Administración demandada, lista de reserva o bolsa que le generan derecho a una expectativa de trabajo en caso que se den unas determinadas circunstancias, pero no generan directamente derecho a obtener un puesto de trabajo".

El motivo y el recurso se rechazan.

SEXTO. Por último, el recurrido alegó nuevamente la falta de acción, atendida la duración máxima de tres años de la lista de reserva.

El artículo 197.1 de la LRJS remite al artículo anterior la forma en la que ha de expresarse su contenido, al exigirse que se acomode, análogamente, a los requisitos exigidos para el escrito de interposición del recurso. El término "analogía" se emplea por el legislador no como herramienta interpretativa ante la ausencia de una reglamentación específica sino como relación de semejanza entre supuestos diferentes, como son los escritos de interposición y de impugnación. No basta, por tanto, la mera indicación de la causa de inadmisibilidad del recurso, la sola indicación del hecho a rectificar o la expresión del motivo de oposición subsidiario. Se precisa de un esfuerzo argumentativo, una adecuada aplicación de la técnica suplicacional no siempre conocida.

No solo se permite al impugnante la rectificación fáctica, sino que su intervención alcanza la revisión jurídica, mediante la alegación de causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. Su finalidad, como afirma la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 2022, rec 111/2022, es "asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iura novit curia"

Las exigencias en su alegación son rigurosas, al igual que se imponen al recurrente. El recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales. En la formulación del motivo de oposición subsidiario incumbe al impugnante la carga de citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, habría de fundamentar el concreto motivo de oposición10 que fuera obviado o desestimado en la sentencia de instancia y que, a su juicio, reforzaría su favorable posición: habrá de razonar la pertinencia y fundamentación de los9 motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el motivo, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a idéntica solución que la resolución que, en principio, le es favorable. En definitiva, razonar la pertinencia y fundamentación de la oposición de manera que pueda deducirse, sin género de duda, el alcance de la pretensión y su adecuación al supuesto concreto. El incumplimiento de estos requisitos conducirá al rechazo del motivo de oposición pues, de igual manera que el Tribunal no puede colaborar de oficio en la construcción del recurso, tampoco ha de hacerlo en su impugnación sin atentar contra el principio de seguridad jurídica y colocar al recurrente en situación de indefensión. salvo que, afectado el orden público, se impusiera una actuación de oficio. No solo se han expresar, argumentar y justificar cada uno de los motivos de oposición que se articulen en el escrito de impugnación, sino que han de haber sido esgrimidos previamente y de forma oportuna en el procedimiento, siendo doctrina jurisprudencial que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario del recurso de suplicación; cuestiones novedosas frente a las que no cabría defensa probatoria ni argumentación del órgano de instancia, y como tales vedadas."

Aplicando la misma Doctrina al caso que nos ocupa debemos llegar a la misma conclusión y ello nos lleva a desestimar la demanda planteada, así como lo resuelto en cuanto a la falta de acción alegada por la impugnante. Tampoco aquí, puede apreciarse automáticamente, como pretende el actor, la vulneración de derechos fundamentales, especialmente la garantía de indemnidad ( art. 24 CE) por asociación a la situación de las restantes personas de la lista que sí fueron contratadas, porque tampoco aquí ha quedado probado que la causa del no llamamiento del actor fuese el planteamiento de las reclamaciones judiciales de sus compañeros/as de lista

Por tanto no concurre vulneración de los derechos fundamentales contenidos en el art. 23 y 24 de la CE ni tampoco de la Ley 15/2022.

En consonancia con lo anterior y no apreciándose la vulneración de derechos fundamentales se desestiman también las restantes vulneraciones denunciadas en relación a la reclamación de una indemnización reparadora por daño económico y moral vinculado a los derechos fundamentales.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, reiterando el acertado criterio jurídico contenido en la sentencia de la instancia.»

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado. Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita, ex artículo 2.d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.