Sentencia Social 454/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1507/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO. La sentencia de instancia desestimaba la demanda por cesión ilegal de trabajadores entre las empresas Eulen, S.A. y Terminales Canarios, S.L., y a su vez, estimaba la demanda respecto a la improcedencia del despido de la trabajadora.

Con base en la documentación aportada y el juicio de testigos, la resolución combatida no encontró pruebas suficientes que acreditaran que Terminales Canarios, S.L. dirigiese la prestación de servicios de los trabajadores de Eulen, S.A., resolviendo que esta última era la que, en realidad, ejercía las funciones de empleadora al proveer las órdenes, controlar el trabajo, impartir formación, gestionar vacaciones y abonar los salarios.

En relación con la cesión ilegal, el pronunciamiento impugnado apreció que no se presentaron los requisitos que caracterizan tal situación conforme al artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia, donde se requiere la existencia de una empresa real que asuma el papel de empleador formal, pero no ejerza el poder de dirección efectivo sobre los trabajadores.

El juzgador a quo indica que la existencia de una contrata no implicaba automáticamente una cesión ilegal, dado que pueden ser lícitas según el artículo 42 del mismo texto legal. La sentencia determinó que no había sucesión empresarial ni legal ni convencional ya que no se había transmitido ningún elemento esencial de la contrata, desestimando la alegación de Eulen, S.A. sobre una supuesta sucesión legal en la prestación de un servicio integral.

Por otro lado, la sentencia de instancia consideró que la extinción del contrato de la actora se debió a la finalización de la contrata sin que existiera sucesión alguna. En consecuencia, la mercantil Eulen, S.A. debería haber efectuado un despido objetivo, cumpliendo con los requisitos legales pertinentes, lo cual no ocurrió. Por tanto, se determinó que el despido debía ser calificado como improcedente, extendiendo la responsabilidad solidariamente a la entidad Eulen Seguridad SA al considerarlas integrantes del mismo grupo de empresas patológico.

Respecto a las reclamaciones salariales, la resolución combatida desestimó la aplicación del Convenio Colectivo de empresa al rechazarse la existencia de cesión ilegal. No obstante, apreció el derecho a la diferencia salarial respecto al Salario Mínimo Interprofesional, estableciendo la cantidad debida por dicha diferencia.

Disconforme la parte actuante, Eulen S.A., interpone el presente recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Terminales canarios SL, Clece SA, LIRECAN SERVICIOS INTEGRALES S.A. y Dña. Miriam.

Disconforme la parte actuante, Dña. Miriam, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Terminales canarios SL, Clece SA, LIRECAN SERVICIOS INTEGRALES S.A. y Eulen S.A.

SEGUNDO. Por la recurrente Eulen SA se interesan las siguientes revisiones fácticas con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS:

A- la adición de un nuevo hecho probado, trigésimo sexto, proponiendo el siguiente tenor:

"TRIGÉSIMO SEXTO.- TERMINALES CANARIOS invitó a varias empresas de vigilancia y seguridad a participar en el concurso para el SERVICIO INTEGRAL DE VIGILANCIA, AUXILIARES Y SISTEMAS. El objeto del servicio es la "prestación de servicio de vigilancia, auxiliares de control y mantenimiento de sistemas de seguridad y monitorización respetando todas las leyes y requerimientos legales vigentes en el mercado español que le afectan y las políticas y requerimientos de TERMINALES CANARIOS, S.L., en especial la relativa a la protección de la propiedad privada, vigilancia, control de accesos y observancia de la LPDP". La plantilla del servicio estará integrada por personal auxiliar de servicio y vigilantes de seguridad sin arma.

TERMINALES CANARIOS remitió e_mail de 28/10/20 con el asunto "listado personal servicio vigilancia y auxiliares en instalaciones TT.CC.", adjuntando el listado de personal que venía prestando servicios de vigilancia y auxiliares. En el documento adjunto figuran 5 vigilantes de seguridad y 6 auxiliares de servicios.

TERMINALES CANARIOS informó a EULEN mediante e_mail de 18/12/20 de que su oferta no había resultado ganadora del concurso. También el 18/12/20, mediante e_mail, TERMINALES CANARIOS informó a EULEN de que CLECE comenzaría el servicio el 01/01/21 a las 00:00, solicitando coordinación para el relevo del servicio.

El 24/12/20, mediante e_mail, EULEN remitió a CLECE la documentación relativa a los trabajadores del servicio para su subrogación. CLECE contestó por e_mail de 28/12/20 diciendo que únicamente eran adjudicatarios del servicio de vigilancia y que únicamente subrogarían a los vigilantes de seguridad."

Esta modificación se fundamenta en los siguientes documentos de autos:

- Folio nº 398, consistente en el e_mail de 26/10/20 remitido por TERMINALES CANARIOS a EULEN convocándole al concurso para el servicio integral de vigilancia, auxiliares y sistemas, tal y como reza el asunto del e_mail, "CONVOCATORIA A CONCURSO DE OFERTAS POR SERVICIO INTEGRAL DE VIGILANCIA, AUXILIARES Y SISTEMAS". En el citado e_mail se expone que "Por medio del presente correo electrónico, se convoca a empresas de vigilancia y seguridad, a participar en el concurso de ofertas que, en el día de hoy, inicia Terminales Canarios, S.L. con la REFERENCIA: NUM000". Asimismo se expone que se adjunta el pliego de condiciones en PDF.

- Folio nº 400 a 415, consistente en el pliego de condiciones del concurso ofertado por TERMINALES CANARIOS para el "SERVICIO INTEGRAL DE CONTROL, VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE LAS INSTALACIONES DE LOS PUERTOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA Y DEL AEROPUERTO DE TENERIFE NORTE" (mismo pliego fue aportado por LIRECAN en su ramo de prueba documental obrando en los folios de autos nº 173 a 188). El objeto del servicio viene recogido en la página 6 del pliego que se encuentra en el folio 402 de autos. En los folios 403 y 404 se define el personal necesario del servicio, siendo auxiliares de servicios y vigilantes de seguridad sin arma.

- Folios 416 a 418 consistente en el e_mail de 28/10/20 de TERMINALES CANARIOS adjuntando los listados de personal adscrito al servicio, tanto vigilantes como auxiliares, para que sea considerado a la hora de la realización de ofertas. El folio 417 es la plantilla de vigilantes y el folio 418 la de auxiliares de servicios.

- Folio 420, consistente en el e_mail de 18/12/20 remitido por TERMINALES CANARIOS a EULEN informando de que su oferta no había resultado ganadora del concurso.

- Folio 422, consistente en el e_mail de 18/12/20 remitido por TERMINALES CANARIOS informando a EULEN de que CLECE comenzará el servicio desde las 00:00 horas del día 01/01/21, comunicando que "deberéis coordinar el relevo correspondiente en las tres instalaciones, con los respectivos representantes locales de CLECE en Tenerife y Gran Canaria".

- Folio 423, consistente en el e_mail de 24/12/20 de EULEN al grupo CLECE remitiendo documentación del personal del servicio para su subrogación al entender que se produce una continuidad del servicio.

- Folio 377, consistente en el e_mail de 28/12/20 de CLECE a EULEN comunicando que únicamente eran adjudicatarios del servicio de vigilancia y que solo se llevaría a cabo la subrogación de los vigilantes de seguridad. Esta modificación es relevante y tiene incidencia para la solución de la litis porque se pone en evidencia que se trata de un único servicio denominado INTEGRAL conformado por una única plantilla formada por vigilantes y auxiliares.

Justificación de la revisión: "...Tiene relevancia a la hora de analizar la unidad productiva y la transmisión operada para determinar la existencia de la obligación de subrogación prevista en el art. 44 ET. Dicho con respeto, se evidencia el error del juzgador de instancia que no tuvo en consideración el contrato integral como único contrato, sino que estimó que los servicios auxiliares y de vigilancia eran independientes al constar dos contratos diferenciados. El hecho de que se formalizasen 2 contratos distintos con la empresa de seguridad y con la de auxiliares, no implica que deje de ser un único servicio integral. Por este motivo el juzgador no tiene en cuenta la subrogación operada sobre los vigilantes de seguridad. Lo cierto es que el contrato es único, como se define el propio pliego y concurso ofertado por el cliente, en el que no se entiende el servicio de vigilancia sin el de auxiliares, siendo actividades complementarias y necesarias, por eso se define como un servicio integral"

Pese a que no tendrá incidencia a efectos de mutar el sentido del fallo, vamos a estimar la adición propuesta, pues así resulta de los documentos relacionados, si bien con una precisión. Cuando se identifican los documentos 416 a 418 a efectos de introducir como dato fáctico que fueron ajuntados los listados de personal adscrito al servicio, tanto vigilantes como auxiliares, hemos de añadir, que el folio 417 se refiere a vigilantes de seguridad, contratados por la entidad Eulen Seguridad SA y el folio 418 a auxiliares, contratado por Eulen SA. Es decir, se trata de dos distintas empleadoras que asumen distintas contratas.

B.- La adición de un nuevo hecho probado, trigésimo séptimo, con el siguiente tenor:

"TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- CLECE, S.A. y CLECE SEGURIDAD, S.A. hicieron una oferta conjunta para el concurso ofertado por TERMINALES CANARIOS, que denominaron "SERVICIO INTEGRAL DE CONTROL, VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE LAS INSTALACIONES". En esta oferta conjunta se define una estructura operativa formada por vigilantes de seguridad y auxiliares.

Esta modificación tiene su sustento en los siguientes folios de autos: - Folios nº s 542 a 565, consistente en la oferta conjunta que realizaron CLECE SEGURIDAD y CLECE S.A. con la denominación "SERVICIO INTEGRAL DE CONTROL, VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE LAS INTALACIONES DE LOS PUERTOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA Y DEL AEROPUERTO DE TENERIFE NORTE". En esta oferta se identifica en el folio nº 552 una estructura operativa y plantilla conformada por vigilantes de seguridad y auxiliares de servicios. Asimismo se identifica una coordinación e inspección encargada de trasladar las órdenes y requerimientos del servicio al nivel operativo, conformado por vigilantes y auxiliares.

El motivo se estima. Pero no en el sentido pretendido. Se trata de servicios diferenciados a los que pueden concurrir empresas homologadas de vigilancia privada//auxiliares de servicios// sistemas de control, alarmas y vigilancia. Y esta cuestión es importante, porque como se expondrá al resolver la censura jurídica, las empresas de seguridad privada no pueden prestar los servicios de auxiliar, de forma que, necesariamente, y con independencia de la oferta del servicio "integral", las entidades adjudicatarias necesariamente tienen que ser distintas, asumiendo cada una un servicio distinto, que habrá de responder a un instrumento contractual individualizado.

C.- la modificación del hecho probado vigésimo primero y vigésimo segundo, proponiendo la siguiente redacción:

"VIGESIMO PRIMERO.- El 1 de enero de 2021, Lirecan, S.A. suscribió con Terminales Canarios, S.L. "Contrato de arrendamiento de servicios auxiliares", en las instalaciones que la empresa arrendataria tiene en los Puertos de Las Palmas y de Santa Cruz de Tenerife, con una duración pactada de tres años. El contrato fue firmado por Carlos Jesús en representación de LIRECAN, siendo el domicilio de la empresa en c/ Ignacio Ellacurria Beascoechea, nº 23, CP 35215, LPGC.

Las condiciones económicas de LIRECAN coinciden con la oferta formalmente presentada por CLECE, S.A. conjuntamente con CLECE SEGURIDAD. (Copia del mencionado contrato aportada por Lirecan, S.A. dentro de su ramo de prueba) .

VIGESIMO SEGUNDO.- El 1 de enero de 2021, Clece Seguridad, S.A. suscribió con Terminales Canarios, S.L. "Contrato de arrendamiento de servicio de seguridad", en los Puertos de Las Palmas y de Santa Cruz de Tenerife, así como en el Aeropuerto de Tenerife Norte, con una duración pactada de tres años. El contrato fue firmado por Carlos Jesús en representación de CLECE SEGURIDAD, siendo el domicilio de la empresa en c/ Ignacio Ellacurria Beascoechea, nº 23, CP 35215, LPGC. (Copia del mencionado contrato aportada por Clece Seguridad, S.A. dentro de su ramo de prueba)"

Soporte documental: - Folios 573 a 582, consistente en el contrato de servicios suscrito entre TERMINALES CANARIOS y LIRECAN para la prestación del servicio de auxiliares, en el que por la empresa firma don Carlos Jesús, con el domicilio expuesto en el hecho.

- Folio 574 consistente en los precios del contrato suscrito por LIRECAN, y folio 568 consistente en los precios ofertados conjuntamente por CLECE SEGURIDAD y CLECE, S.A. para el servicio de auxiliares.

- Folios 583 a 593, consistente en el contrato de servicios suscrito entre TERMINALES CANARIOS y CLECE SEGURIDAD para la prestación del servicio de seguridad, en el que por la empresa firma don Carlos Jesús, con el domicilio expuesto en el hecho.

El motivo se estima en cuanto a la persona que suscribió los contrato y domicilio de las empresas, pues así resulta de los contratos relacionados. No obstante, la expresión "Las condiciones económicas de LIRECAN coinciden con la oferta formalmente presentada por CLECE, S.A. conjuntamente con CLECE SEGURIDAD", no ha de acceder al relato fáctico al no poder realizar esta Sala una comparación con garantías de acierto ante la falta de visibilidad de las cifras contenidas en el documento número 574. Es imposible su lectura a efectos de poder alcanzar la conclusión pretendida.

TERCERO. Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS el recurrente, Eulen SA, censura la infracción de artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 55 del mismo texto legal, así como el artículo 17 de la LRJS.

Idéntica cuestión ha sido resuelta en nuestra sentencia de fecha 14 de marzo de 2024, rec. 1302.23 en los siguientes términos:

"...Como único motivo de censura jurídica de EULEN, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de sucesión empresarial, a saber, la parte entiende que no ha sido correctamente aplicado el concepto de sucesión de empresa. Sostiene que el servicio contratado por Terminales Canarios S.L. es un servicio unitario que requiere la subrogación de la totalidad de la plantilla, incluyendo tanto vigilantes de seguridad como auxiliares de servicio. Alega que, aunque la Ley de Seguridad Privada impide que una misma empresa gestione ambos tipos de servicios, esto no debería afectar los derechos de los trabajadores al ser una adjudicación unitaria realizada por un grupo empresarial. La parte recurrente argumenta que la adjudicación a Clece Seguridad S.A. debió extender la subrogación a los auxiliares de servicio, invocando el caso de la subrogación de los vigilantes y la transmisión de elementos materiales esenciales del servicio, como una base de datos, información generada y las claves de usuario. Insiste en que estos factores cubren las exigencias jurisprudenciales para la aplicación del artículo 44 del ET y pide que la responsabilidad del despido recaiga en Lirecan Servicios Integrales S.A.

El recurso no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir en dos casos, cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados, cuando el recurso parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

El recurrente pretende introducir el concepto de "adjudicación unitaria", como si se tratara el contrato de Terminales Canarios de un todo indivisible, pero lo cierto es que en ningún momento se hace mención a ese supuesto concepto "unitario". En el folio 298 se habla de "SERVICIO INTEGRAL DE CONTROL, VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE LAS INSTALACIONES DE LOS PUERTOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, LAS PALMAS DE GRAN CANARIA Y DEL AUEROPUERTO DE TENERIFE NORTE" 9y la oferta está dirigida a "Empresas homologadas de Vigilancia Privada // Auxiliares de Servicio // Sistemas de Control, Alarmas y Vigilancia".

Indica el recurrente que el pliego estipula que se trata de un "único servicio unitario" y ello no es así. Señala el recurrente que "El Grupo Clece procedió a subrogar a los vigilantes de seguridad para la prestación del servicio, no accediendo a subrogar a los auxiliares de servicio amparándose en que no existe un convenio colectivo que obligue a ello. Sin embargo, si se tuviese en cuenta que el servicio es unitario, que se oferta de ese modo, y que a él concurren las empresas en forma de GRUPO EMPRESARIAL, debe considerarse que se trata de una única plantilla adscrita al servicio integral de control, vigilancia y seguridad de las instalaciones de Terminales Canarios S.L, y que el hecho de haber procedido Clece a la subrogación de los vigilantes de seguridad implica que se active la sucesión de plantilla por aplicación estricta del artículo 44 del ET, y que, hubiesen tenido que subrogar a la totalidad de la plantilla adscrita al servicio integral." Esta tesis es correcta, si el servicio fuera unitario, pero no lo es, y así resulta del hecho de que, como indican los HP 4º, desde el 2009, Eulen, S.A. suscribía con la codemandada Terminales Canarios, S.L. dos contratos diferentes? uno para la prestación de servicios auxiliares que asumía Eulen, S.A. y otro, para la prestación del servicio de vigilancia que asumía la empresa Eulen Seguridad. Es decir, desde el principio hubo dos contratos diferenciados para dos servicios diferentes, a saber, el de vigilancia y el de auxiliar.

El Servicio Integral ofertado por Terminales Canarios se adjudica, en cuanto a la seguridad, a Clece Seguridad, mediante un contrato, y en cuanto a los servicios auxiliares (control de acceso), mediante otro contrato a Lirecan. Y ello es así porque el Reglamento de Seguridad Privada, en su Disposición Adicional Primera, dispone como actividades excluidas las de información en los accesos, custodia y comprobación del estado y funcionamiento de instalaciones, y de gestión auxiliar, realizadas en edificios particulares por porteros, conserjes y personal análogo; recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de control de entradas, documentos o carnés privados, en cualquier clase de edificios o inmuebles.. Es decir, las funciones propias de los auxiliares. Los Auxiliares de Servicios o Auxiliares de Vigilancia, Conserjes, Recepcionistas, Controladores de Acceso... no son personal de Seguridad Privada y no pueden ejercer las funciones de un vigilante de seguridad ni se les puede exigir que desarrollen tareas designadas específicamente a Vigilancia y Protección. Las Empresas de Seguridad no pueden ofrecer Servicios Auxiliares de ningún tipo, puesto que estos profesionales no son personal de seguridad. Por lo tanto, no estamos ante un servicio unitario desde el mismo momento en que el ordenamiento jurídico impide su prestación a una misma empresa. De ahí, que en la oferta de Terminales Canarios se indique "Empresas homologadas de Vigilancia Privada // Auxiliares de Servicio // Sistemas de Control, Alarmas y Vigilancia", porque si se trata de un servicio unitario, bastaría con dirigirlo a Empresas homologadas de Vigilancia Privada, pero no lo es, porque el servicio de vigilancia y los servicios auxiliares no pueden ser dispensados por la misma empresa de seguridad.

La empresa recurrente acude a una sentencia del TSJ de Tenerife, nº 435/2023, de fecha 23 de mayo de 2023 (recurso con rollo nº 597/2022), sobre un caso semejante. La diferencia entre el presente caso y el contemplado por la referida sentencia es que en aquella, "En el referido concurso se presentó oferta de forma conjunta por Clece SA y Clece Seguridad SAU a quienes se le adjudicó el servicio integral. Por lo tanto se trata de una contrata única, que es adjudicada a la oferta unitaria presentada por Clece SA y10 Clece Seguridad SAU sociedades pertenecientes al grupo Clece( la entidad que adjudica el concurso se refiere a Clece ) y en el que Clece SA es la sociedad dominante." En el presente caso, en cambio, no hay una oferta unitaria por ambos servicios que haya sido aceptada, sino que Clece, S.A. fue la adjudicataria del servicio de vigilancia y Lirecan Servicios Integrales, S.A. el de servicios auxiliares. Por lo que no estamos ante una oferta unitaria por ambos servicios efectuada por un Grupo empresarial (Clece), sino por dos empresas diferenciadas que asumen cada una un servicio distinto.

La parte recurrente señala que ha habido una transmisión de elemento patrimoniales de Eulen a Lirecan, dado que, en un correo electrónico Terminales Canarios solicitó a Eulen las claves de usuario y de acceso para la gestión del sistema en Puertos LPA y TFE y el aeropuerto TFN, así como toda la información generada, registrada y almacenada bajo su custodia hasta la finalización del servicio. Lo cierto es que eso no es un elemento patrimonial, sino todo lo contrario, inmaterial, a saber, datos. Así mismo, esos datos no son propiedad de Eulen, tales claves de usuario y acceso, no pertenecen a Eulen, sino que la misma los ha usado en virtud de las concesiones necesarias para poder operar en los puertos de LPA y TFE y en el aeropuerto de TFN, pero ni es un elemento material ni es una propiedad transmitida. Así mismo, la transmisión de tales datos no son esenciales para la prestación del servicio, dado que de negarse a dicha facilitación, se obtendrían a través de las autoridades oportunas de gestión de sistemas en los puertos y aeropuertos mencionados ut supra.

Por lo tanto, ni estamos ante un servicio unitario, sino ante dos servicios diferenciados que no pueden ser prestador por una misma empresa de seguridad, ni se ha producido asunción de plantilla alguna, por lo que no habiendo Convenio que imponga una subrogación convencional, no procede la legal, y la no aplicación por la sentencia de instancia del art. 44 ET es conforme a derecho. Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.".

La situación es idéntica, a la que hemos de responder de igual forma por razones de seguridad jurídica y ante la ausencia de criterios y argumentos distintos que permitan separarnos del ya adoptado. El motivo se desestima, al igual que el recurso.

CUARTO. Y en relación con el recurso interpuesto por Dña. Miriam, su censura jurídica, denunciando la infracción de los artículos 82.1, 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 84.2 del mismo texto legal, hemos de seguir el criterio mantenido en la sentencia relacionada.

Asi, en la sentencia de fecha 14 de marzo de 2024, rec. 1302.23 nos pronunciamos en los siguientes términos:

"...Como único motivo de censura jurídica de Dña. la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 82.1, 2 y 3 ET, 84.2 del ET (en su versión anterior), así como de los artículos 1 y 2 del Convenio colectivo de la empresa codemandada TERMINALES CANARIOS S.L., además del artículo 1 del XIX Convenio Estatal de Industrias Químicas y sus artículos 21 y 22 sobre clasificación profesional. A saber, la recurrente alega que la sentencia no se ajusta a derecho al no aplicar el convenio colectivo de la empresa cliente (TERMINALES CANARIOS S.L.) para el cálculo de su salario y condiciones laborales. Argumenta que la falta de un convenio propio para la empresa multiservicio EULEN S.A, y la ausencia de otro convenio sectorial aplicable a las tareas desempeñadas por la trabajadora, justifica la aplicación del convenio de la empresa principal. Según la recurrente, el convenio sectorial de Industrias Químicas referido, concedía prioridad en materia salarial al convenio de empresa correspondiente al centro de trabajo donde la empleada prestaba sus servicios. La infracción normativa denunciada, de ser estimada, conllevaría la aplicación de una retribución diaria acorde con lo establecido en el convenio de TERMINALES CANARIOS S.L., en lugar del monto establecido en la instancia anterior.

El recurrente cita una sentencia del Tribunal Supremo que viene a aclarar cuál sería el convenio aplicable, si bien, dicha tesis es contraria a la sostenida por la recurrente demandante. Así, el Tribunal Supremo el 11 de junio de 2020 en su sentencia nº 438/2020 (rcud. 9/2019) dispone:

"Ante la ausencia de un convenio colectivo propio de la empresa multiservicio demandada, las relaciones laborales quedarán reguladas por el convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata."

El recurrente interpreta que sería de aplicación por lo tanto el convenio sectorial, que sería el de Industrias Químicas referido, que concedía prioridad en materia salarial al convenio de empresa correspondiente al centro de trabajo donde la empleada prestaba sus servicios. Sin embargo, obvia el recurrente que el convenio sectorial de aplicación se refiere a la actividad del trabajador en el marco de la contrata, y la contrata de la actora no era para la realización de las actividades que el art. 1 del Convenio de Industrias Químicas establece [trabajar con Ácidos, álcalis, sales, metaloides, transformación de silicio, gases industriales, electroquímica, fertilizantes, plaguicidas, petroquímica y derivados, carboquímica y derivados, caucho y derivados: materias primas y transformados, ácidos orgánicos y derivados, alcoholes y derivados, destilación de alquitranes, asfaltos y derivados impermeabilizantes, hidratos de carbono, adhesivos, derivados de algas, destilación de resinas naturales y derivados, plásticos: materias primas y transformados, incluida la transformación de materiales compuestos (fibras de vidrio y otras), materias explosivas, pólvora, fósforos y pirotecnia, curtientes, colorantes, pigmentos, aceites y grasas industriales y derivados, productos farmacéuticos, productos zoosanitarios, pinturas, tintas, barnices y afines, ceras, parafinas y derivados: materias primas y transformados siempre que, en este último caso, la actividad principal consista en un proceso de naturaleza química, material fotográfico sensible y revelado industrial, mayoristas de productos químicos y especialidades y productos farmacéuticos cuya actividad no sea estrictamente comercial sino derivada de otra principal de naturaleza química, fritas, esmaltes y colores cerámicos, materias primas tensioactivas, detergentes de uso doméstico, detergentes para uso en colectividades e industrias, productos de conservación y limpieza, lejías, perlas de imitación (artificiales), goma de Garro] sino para la realización de servicios auxiliares. Como indica el HP 5º, el trabajador era el encargado de controlar la apertura y cierre remoto de puertas motorizadas, atender la centralita telefónica, registrar entrada de visitantes, controlar la entrada y salida de cisternas y comprobar aleatoriamente la mercancía que entra o sale del almacén de lubricantes. Es decir, no realizaba como actividades propias de la contrata ninguna de las listadas en el art. 1 del Convenio de Industrias Químicas, por lo que no podía serle de aplicación el mismo, menos aún, conforme a la doctrina por el propio recurrente citada.

En consecuencia, hay que aplicar la sentencia citada por el recurrente, de 11 de junio de 2020 (rcud. 9/2019), por lo que "el criterio que debemos aplicar para establecer el convenio de aplicación es el de la real y verdadera actividad ejercida por los trabajadores en relación a la prestación de servicios por la empresa multiservicios a la empresa cliente", y ese convenio no es el de Industrias Químicas, porque el trabajador no realiza ninguna actividad propia de dicho convenio, por lo que ni sería de aplicación dicho convenio ni por consecuencia el de la empresa del centro de trabajo. Siendo así que la actividad desarrollada no está sujeta a convenio alguno, la aplicación del SMI estimada por la sentencia de instancia es conforme a derecho"

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de CADA parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación