Sentencia Social 438/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 55/2024 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba la demanda interpuesta por la actora, quien alegaba que tras reincorporarse de su baja por maternidad y concretar su jornada reducida, la empresa había realizado una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, en particular, la asignación y la atención a los clientes, al repartirse entre dos trabajadores, lo que repercutía en la reducción de las comisiones que percibía. Asimismo, afirmaba que esta actuación suponía una vulneración de sus derechos fundamentales en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

El pronunciamiento impugnado rechazó las excepciones presentadas por la demandada, incluida la de prescripción, fundamentando que no se había seguido el procedimiento adecuado ni había notificación por escrito de la decisión empresarial que desencadenara el inicio del cómputo del plazo de caducidad según el artículo 138 LRJS, de tal forma que se debía atender al plazo de prescripción anual, que no había transcurrido en el momento de presentar la demanda.

Respecto a la falta de acción, el fallo apreciaba la relevancia constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar, entendiendo que la actora tenía un interés actual y legítimo en su demanda al haber efectivamente una modificación sustancial en su remuneración por comisiones.

La empresa, en defensa de su actuación, informaba de que había contratado a otra trabajadora para sustituir a la actora, y que tras su reincorporación, tanto ella como la nueva empleada compartían la asignación de clientes. A pesar de esta alegación, la sentencia consideraba probado que la demandante había sufrido un trato desfavorable consistente en una reducción indirecta de sus retribuciones como consecuencia del ejercicio de sus derechos de conciliación. Esta reducción se debía a que anteriormente atendía en solitario a un cierto número de clientes, mientras que posteriormente, con la nueva trabajadora a jornada completa, los clientes se repartían entre ambas.

La resolución judicial calificaba la actuación empresarial como una modificación unilateral y sustancial de las retribuciones sin el adecuado procedimiento legal, declarando nula tal modificación y reconociendo el derecho de la trabajadora a la indemnización solicitada, tanto por daños materiales como morales. Se refería a jurisprudencia relevante que establece los criterios para la valoración de los daños morales y cuantificaba la compensación basándose en las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social para las infracciones muy graves en materia laboral.

El litigio concluía con la estimación completa de las pretensiones de la actora, reconocimiento de la vulneración de sus derechos y la imposición de una indemnización ajustada al daño sufrido en correspondencia con la tipificación normativa de faltas muy graves y su cuantificación orientativa, junto con los intereses correspondientes.

Disconforme la parte actuante, Amplifon Ibérica, S.A.U., interpone el presente recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica y tres motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Dña. Dolores.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como primer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente interesa la modificación del Hecho Probado Décimo, cuya redacción original es:

"DÉCIMO.- Obra en autos y se da por reproducido la agenda de las tareas encomendadas a la actora antes y después de su reincorporación por su maternidad. La actora permanece desocupada durante parte de su jornada laboral. ( d. 4 y 5 actora y testifical actor)"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"DÉCIMO.- Obra en autos y se da por reproducido la agenda de las tareas encomendadas a la actora antes y después de su reincorporación por su maternidad."

Para ello, el recurrente se apoya en el hecho de que no se ha probado que la trabajadora permanezca desocupada durante parte de su jornada laboral y así se expuso en la testifical de las partes, y además considera que la demanda y las pruebas aportadas no evidencian que la actora esté desocupada.

Tras examinar este motivo de revisión fáctica, hemos apreciado que la parte recurrente solicita la revisión fáctica sobre la base de un testimonio y una apreciación general de la demanda y las pruebas aportadas, que consisten en evidencia testifical y valoraciones genéricas, para modificar el Hecho Probado Décimo respecto al estado de ocupación de la actora en su jornada laboral.

Nos encontramos ante una pretensión de revisión que se funda en la testifical de las partes y en una apreciación general de la demanda y las pruebas que, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, no cumple con los requisitos necesarios para una adecuada revisión de hechos probados en el marco del art. 193.b) LRJS. Según la normativa y la jurisprudencia establecida, la revisión de los hechos probados debe basarse exclusivamente en prueba documental y prueba pericial, y no puede basarse en pruebas testificales como es el caso de las manifestaciones testificales.

Adicionalmente, la parte recurrente no concreta cuál es la prueba documental que funda su pretensión de modificación ni ofrece un documento específico que acredite fehacientemente la inexistencia de periodos de desocupación de la actora en su jornada laboral. La sola referencia genérica a la testifical de las partes, sin un sustento documental apropiado, carece del rigor necesario que justificaría la alteración de un Hecho Probado en la sentencia recurrida.

Por lo tanto, la mera contradicción con la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, no constituye un motivo suficiente para alterar los hechos establecidos, especialmente cuando esta valoración no se muestra manifiestamente irrazonable o notoriamente errónea.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

Como segundo motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado Duodécimo, cuya redacción original es:

"DUODÉCIMO.- El tránsito de los pacientes ha disminuido. (dos testificales)"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"DUODÉCIMO.- El tránsito de los pacientes ha disminuido (dos testificales), hecho que directamente implica una disminución en el devengo de las comisiones de las trabajadoras, pero no depende en ningún caso de la voluntad de la Compañía."

Para ello, el recurrente se apoya en dos testificales. En este caso, la parte recurrente apela a dos testificales como fundamento para alterar el texto del Hecho Probado Duodécimo, añadiendo que la disminución en el tránsito de pacientes implica directamente una reducción en el devengo de las comisiones de las trabajadoras y destacando que esta circunstancia no depende de la voluntad de la Compañía.

Pues bien, como hemos expuesto, no cabe la revisión fáctica sobre la base de que un hecho declarado probado no existe o es contrario a lo pretendido y ello, porque es el juzgador a quo el soberano para la valoración de la prueba practicada y, en este caso, el hecho probado 12 al que se refiere la recurrente se ha redactado a partir de la prueba testifical que, desde luego no puede ser revisada en sede de suplicación, pretendiendo la empresa que impugna, que prevalezca su parecer sustituyendo al imparcial del magistrado, al que obviamente hemos de estar.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 41.1 ET, art. 138 LRJS, art. 40 LISOS, art. 183 LRJS.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como primer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 41.1 del Estatuto de los Trabajadores y 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a saber, la parte recurrente sostiene que no se ha dado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT) con la reincorporación de la demandante tras su baja por maternidad. Argumenta que la reducción en las comisiones de la trabajadora resulta de la disminución de su jornada laboral de 40 a 35 horas, a petición de la propia trabajadora, y no de una decisión unilateral de la empresa. La demandada niega haber alterado el sistema de comisiones o los parámetros de la retribución variable y refuta que la contratación de una nueva trabajadora, para cubrir las horas no trabajadas por la demandante, constituya una MSCT. Considera que esta contratación entra dentro del poder de dirección y organización de la empresa, defendiendo que las variaciones en la retribución de la demandante son influenciadas por su desempeño comercial y no por una acción voluntaria de la empresa para reducir sus comisiones. Así mismo, indica que la empresa no ha procedido a distribuir los clientes entre las dos trabajadoras, sino que los mismos se distribuyen en función de las preferencias de los clientes (clientes infantiles) que le manifiestan al Client Advisor, y que, acuden más a la tarde al estar por las mañanas en el colegio.

Lo primero que hay que analizar son los hechos que resultan probados de la instancia. En la sentencia se incluyen hechos probados, tanto en la sección de Hechos Probados como en la sección de Fundamentos de Derecho. La actora antes de la baja por maternidad tenía una concreción de jornada de 35 horas semanales en jornada de mañana y los miércoles de mañana y tarde (HP 2º). La trabajadora es la única empleada que presta sus servicios para el público infantil, y cobra una comisión en función de su facturación (HP 5º y 8º). El centro de trabajo de la actora abre de mañana y de tarde (HP 7º).

La actora pasa a situación de baja por embarazo, lactancia y vacaciones. Al volver, concreta nuevamente la jornada en horario sólo de mañana (HP 3º). Para sustituir a la actora, se contrata a una trabajadora, Dña. Leocadia. Un mes antes de la reincorporación al trabajo de la actora, expira la contratación de Dña. Leocadia y se firma un nuevo contrato de 40 horas, con jornada de mañana y tarde para clientes infantiles (HP 5º).

La media mensual de facturación de la actora entre noviembre de 2022 y junio de 2023 fue de 9.325 euros, por 35 horas semanales, la media de Dña. Leocadia fue de 10.774 euros, por 40 horas semanales. (HP 11º)

La distribución de los clientes y la facturación que ambas trabajadoras realizan es similar teniendo en cuenta la proporción de la jornada que ambas trabajadoras desempeñan (FJ 5º.4).

No consta la identidad de los clientes que atiende cada trabajadora, ni que los mismos puedan hacer solicitado ser atendidos por Dña. Leocadia o Dña. Dolores o que hayan pedido ser atendidos en turno de tarde. (FJ 5º.4)

Los hechos probados son básicamente los expuestos, ahora bien, de ello hay que analizar en qué consiste realmente la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El art. 41 ET regula las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, que se distinguen por definición de las modificaciones no esenciales, o no sustanciales, que integran el ius variandi ordinario del empresario. Ese carácter sustancial implica que el procedimiento para llevarla a cabo no sea el de la pura decisión unilateral del empresario.

El art. 41 ET no define lo que es una modificación sustancial. Se trata de un concepto jurídico indeterminado cuya concreción se ha llevado a cabo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para el cual modificación sustancial es "...aquélla de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum del artículo 41.2 ET, pasando a ser otras distintas de modo notorio". Pueden extraerse las siguientes conclusiones:

1. No sólo es determinante la entidad o importancia de la alteración producida sino también la materia afectada. Y es que la modificación sustancial, para serlo, debe afectar a una condición calificable como principal.

2. La exigencia de que el cambio de la condición sea "notorio", esto es, que la variación tenga cierta entidad o importancia.

3. La modificación, no tiene por qué implicar un perjuicio actual en los intereses del trabajador (así se deduce del artículo 41.3 ET, que admite la existencia de modificaciones sustanciales no perjudiciales).

Sin embargo, el art. 41 sí establece una lista ejemplificativa de las materias cuya modificación sí puede ser considerada como sustancial señalando como tales: a) jornada de trabajo, b) horario y distribución del tiempo de trabajo, c) régimen de trabajo a turnos, d) sistema de remuneración y cuantía salarial, e) sistema de trabajo y rendimiento y f) funciones, cuando excedan los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta Ley.

Del análisis de este artículo, podríamos deducir que la modificación invocada es la relativa al sistema de remuneración y cuantía salarial, dado que la trabajador lo que demandada es una reducción de las comisión como consecuencia de la concreción horaria.

El sistema de remuneración es una noción más amplia que la de salario, ya que incluye los conceptos extrasalariales (TS 4-4-06) y la posibilidad de realizar una modificación sustancial del sistema de remuneración está expresamente prevista en el ET.

Supone la aplicación de unas normas de valoración que obligan al reconocimiento de la retribución derivada de su resultado, de forma tal que, de no hacerse efectiva, el trabajador afectado ostenta una acción para exigir su cumplimiento (TS 22-6-98; TSJ Castilla-La Mancha 13-6-06). Hace referencia al conjunto de cualidades o notas que inciden en la determinación del salario (TSJ Madrid 6-6-96), de modo que su modificación viene dada por aquellas decisiones de la empresa que inciden en la forma de calcular y lucrar los diferentes conceptos retributivos que puedan percibir sus trabajadores, de manera que se altere el sistema hasta entonces aplicado para el devengo de los diferentes pluses y complementos, afectando a su importe, alcance o naturaleza (TSJ Cataluña 20-10-05).

Por tanto, cuando se hace referencia al sistema de remuneración, las modificaciones solo pueden referirse a estructura salarial y forma de cálculo de complementos salariales (TS 6-5-96; 5-6-95).

En el caso presente, nos encontramos con la cuestión de las comisiones. Se ha considerado una modificación sustancial respecto de las comisiones, cuando se procede a su reducción unilateral de la comisión sobre ventas del 1,4 al 1,1% (TSJ Madrid 28-5-98) o la modificación de su sistema de cálculo (TSJ Granada 7-5-02); o la modificación unilateral del sistema de cálculo de una comisión por objetivos (TSJ Extremadura 5-1-06); por el contrario, no se ha considerado una modificación sustancial cualquier alteración del sistema de incentivos, máxime si no es producto de un pacto ni es un derecho consolidado (TS 26-3-21).

Nos encontramos así con que la empresa abre mañanas y tardes, el público objetivo de la actora es infantil, la actora solicita concreción de jornada en horario de mañana y se le concede, se contrata a una persona para que preste servicios mañanas y tardes también al público infantil, la distribución de las agendas es similar, el público infantil tiene mayor disponibilidad para acudir por las tardes que por las mañanas al centro porque por las mañanas están en el colegio, no consta que la empresa organice las agendas, y en todo caso dicha organización, como indica la sentencia de instancia es similar. La trabajadora demandante, facturaba al año, cuando estaba sola 114.509 euros al año (2020), lo que supone 9.542,42 euros de media al mes, y 143.397 euros al año (2021), lo que supone 11.949,75 euros de media al mes. En esa época la actora trabajaba los miércoles por la tarde. Ahora las dos trabajadoras, juntas, hacen una media al mes de 20.099 euros al mes (10.774 euros Dña. Leocadia, 9.325 euros Dña. Dolores). Es decir, se factura casi el doble, al poder atender 4 días más a la semana por la tarde y tener la capacidad de atender al doble de menores por las mañanas (Dña. Leocadia trabaja mañanas y tardes). La diferencia de facturación entre la demandante Dña. Dolores y la trabajadora contratada Dña. Leocadia es del 86,55%, es decir, Dña. Dolores factura el 86,55% de lo que factura Dña. Leocadia, trabajando 35 horas, que es el 87,5% de la jornada completa de 40 horas que hace Dña. Leocadia. Es decir, que la actora factura un 86,55% trabajando un 87,5%. No hay prueba de que haya habido un cambio en la distribución de clientes de la empresa, dado que la distribución es similar (los datos lo corroboran), así mismo, los clientes objetivos tendrán más dificultades para acudir por las mañanas (están en el colegio) y preferencia por ir por las tardes (no hay colegio). Por lo tanto, no hay prueba alguna de que exista una decisión unilateral de la empresa de alterar la retribuciones de la trabajadora, en primer lugar, porque no ha habido una modificación en cuanto a su fórmula de cálculo; en segundo lugar, porque la diferencia entre lo que percibe una y otra es de un 1%, es decir, no es si quiera sustancial; en tercer lugar, porque en un servicio como el prestado, es el cliente quien fija sus preferencias y las agendas se ocupan en función de las solicitudes de un público objetivo que es el infantil con preferencias notorias por la tarde; en cuarto lugar, porque no es comparable lo que facturaba ante de la actual concreción, con lo que factura ahora, y ello porque en la anterior concreción prestaba servicios también por las tardes, y ahora sólo presta servicios por las mañanas, y siendo el público objetivo de la trabajadora un tipo de cliente con preferencias concretas, es obvio que la prestación de servicios por las tardes ofrece una mayor concurrencia que por las mañanas; y en último lugar, como señala el HP 10º, la actora permanece desocupada durante parte de su jornada laboral, y ello es así porque la tienda abre de 9 a 14 y de 16 a 19, es decir, está cerrada de 14 a 16, y aún así la empresa accedió a una concreción de jornada de 9 a 16, por lo que difícilmente la actora podría tener clientes de 14 a 16 al estar cerrada la tienda, con lo que dos horas al día, cinco días a la semana no podría tener clientes, lo que enfrenta a una personas que presta servicios 40 horas a la semana en horario de apertura, a otra que presta 35 horas a la semana, de las cuales sólo 25 horas serían en horario de apertura, por lo que la facturación de la actora, con una jornada efectiva de atención al cliente del 62,5%, facturar un 86,55% no da una disminución sino un incremento respecto al porcentaje de productividad previo con la concreción anterior, en la que tenía una jornada efectiva de atención al cliente del 67,5% (27 horas en horario de apertura, al trabajar las tardes de los miercoles).

Expuesto lo que antecede, no se aprecia que la empresa haya efectuado una modificación sustancial en las condiciones de trabajo de la recurrida. Dado que no es decisión unilateral de la empresa el reparto de clientes, dicho reparto es similar, la diferencia de facturación es nímia, no sustancial, y dicha disminución responde a la concreción en horario de mañana de la actora, solicitada por ella, ante un tipo de cliente con mayores dificultades de atención a dicha hora.

Por ende, no procede sino la estimación de este motivo de censura jurídica y con ello, procede revocar la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la demanda por no considerar concurrente la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la trabajadora.

Como segundo motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 41.1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a saber, la parte recurrente sostiene que no ha existido ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuesta unilateralmente por la empresa. Aduce que la reducción de jornada solicitada por la actora, que pasó de 40 a 35 horas semanales, conllevó una disminución proporcional de las comisiones de dicha trabajadora. La incorporación de otra trabajadora se realizó con el fin de cubrir el horario que la actora dejó de atender y no como una represalia por el ejercicio de sus derechos de conciliación. La recurrente argumenta que cualquier variación en las comisiones obtenidas por la actora depende directamente de su propio rendimiento y no es resultado de maniobras de la empresa. Por tanto, insiste en que no ha habido una decisión unilateral de modificación de las condiciones laborales que merite ser considerada como tal ni que haya ocasionado un perjuicio indemnizable a la trabajadora, y mucho menos que suponga una vulneración de derechos fundamentales.

Estimado el primer motivo de censura jurídica, este segundo no discurre sino en la misma línea y por ende, procede su estimación, al añadir únicamente más argumentos en contra de considerar la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la trabajadora recurrida.

Como tercer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a saber, la parte recurrente cuestiona la valoración del juez a quo respecto a que se haya producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la demandante con base en el ejercicio de sus derechos de conciliación. Aduce que las alteraciones en la organización y los horarios de trabajo, como resultado de la contratación de una nueva trabajadora, no constituyen una modificación sustancial, sino una adaptación necesaria a la reducción de jornada solicitada por la propia demandante. Sostiene que la decisión empresarial se ajusta a la facultad de dirección y organización inherente al poder de ius variandi empresarial y rechaza que tal actuación haya vulnerado derechos fundamentales de la trabajadora. Además, argumenta que la posible disminución de la retribución variable de la demandante no resulta de acciones atribuibles a la empresa sino a la propia dinámica del negocio y al trabajo comercial de la demandante. La recurrente solicita que se desestime la presunta vulneración de derechos y, subsidiariamente, reclama la revocación de la indemnización impuesta por daños y perjuicios.

En este sentido, por lo que hace a la indemnización impuesta por daños y perjuicios, tenemos dos, una por las cuantías dejadas de percibir, que se concretan en 1.799,51 euros y en 7.501 euros por vulneración de derechos fundamentales. Como ya se indicó ut supra, no se considera una modificación sustancial cualquier alteración del sistema de incentivos, máxime si no es producto de un pacto ni es un derecho consolidado (TS 26-3-21). En el caso presente una comisión por facturación es un sistema de incentivo, y reconocer que se han perdido 1.799,51 euros por haber contratado a otra trabajadora, sería tanto como reconocer que la actora tiene un derecho adquirido a cobrar una cuantía mínima de comisiones en función a las que cobraba en unas condiciones laborales distintas y cuya distinción responde únicamente a la decisión de la trabajadora de concretar su jornada en horario de mañana sin ningún día de tarde. Sucede así que incluso la ejecución de la sentencia, implicaría la imposición de una cuantía mínima de facturación (se desconoce cuánto, porque no ha quedado acreditado si es por número de cliente o por producto dispensado) a la trabajadora, y en todo caso, lo que se acredita es que la facturación es fluctuante, y si bien puede depender de la capacidad del trabajador de captar clientes, también depende de los clientes en último término, y dicha circunstancia es imprevisible para la empresa. En todo caso, estimado el primer y segundo motivo de censura jurídica, no apreciándose la existencia de modificación sustancial, no procede tampoco la imposición de indemnización alguna.

Así mismo, en cuanto a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales por discriminación ex art. 14 CE, cabe traer a colación la sentencia del TC de 13 de septiembre de 2021 (rec. 1797/20), sobre una diplomada universitaria de enfermería en una unidad de cuidados intensivos (UCI) pediátrica que tras solicitar una reducción de jornada por guarda legal para cuidado de su hijo, se le trasladó a otros servicios del hospital con la misma categoría profesional. Disconforme con el cambio de puesto de trabajo, acudió a la jurisdicción social, donde desestimaron sus pretensiones por entender que la decisión de la empresa demandada no era discriminatoria y estaba debidamente justificada por razones organizativas. Se desestima el recurso de amparo al no apreciarse vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de circunstancias personales y por razón de sexo. Consideró el TC que la trabajadora no había padecido discriminación alguna toda vez que su traslado a un servicio distinto de la UCI pediátrica no supuso un trato peyorativo en las condiciones de trabajo y respondía a una finalidad legítima. En concreto, no se impidió el desarrollo de la carrera profesional de la recurrente, quien seguía realizando funciones en la misma categoría y grupo profesional de enfermera, no perdió su plaza en la UCI pediátrica y, además, seguía accediendo a cursos de formación. Por otro lado, tal y como habían apreciado las resoluciones judiciales recurridas, la decisión empresarial se basó en razones objetivas ajenas a todo factor discriminatorio, que respondían a exigencias médico-organizativas que afectan al buen funcionamiento de la UCI pediátrica, que exige continuidad asistencial alta para garantizar la debida atención al paciente. En cuanto a la vulneración de los derechos a la igualdad y a no padecer discriminación por razón de sexo y de las circunstancias personales, la decisión empresarial de cambio de puesto de trabajo (UCI pediátrica) estaba justificada por la concurrencia de razones objetivas ajenas a todo factor discriminatorio.

Siguiendo la misma línea anterior, en el caso presente, no se aprecia discriminación por razón de sexo, dado que nos encontramos con que la empresa presta servicios por la mañana y por la tarde, accede a una concreción de jornada de mañana y un día de tarde, posteriormente accede a una concreción de jornada sólo de mañana, dichas concreciones suponen que durante dos horas al día la trabajadora presta servicios con el centro cerrado, por lo que no puede atender a pacientes, y hay una demanda de pacientes infantiles por la tarde, por lo que la contratación de la segunda trabajadora responde a una razón productiva, atender a la demanda de pacientes infantiles en horario de tarde. Pero además responde a una causa organizativa, dado que, si bien antes se facturaba una media de entre 9.542,42 euros y 11.949,75 euros al mes, tras la contratación de la segunda trabajadora se factura una media de 20.099 euros al mes, por lo que la facturación de la empresa es el doble. Así mismo, no ha habido una reducción objetiva de la facturación antes y después de la segunda concreción, dado que son situaciones incomparables al prestar antes servicios mañanas y una tarde, y ahora sólo de mañana; y la diferencia entre la facturación de una y otra trabajadora es de un 1%. En suma, hay elementos justificativos de porqué la situación actual se presenta tal y como es, sin que sea una decisión empresarial sino más bien dependiente de las necesidades y peticiones de los clientes, así como que la situación responde a circunstancias justificada. Por ende, no procede sino la estimación del recurso, sin que quepa aprecian indemnización alguna por vulneración de derechos fundamentales.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 203.1 LRJS, la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir y dar el destino legal a los aseguramientos si los hubiere, todo ello firme que sea la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.