Sentencia Social 531/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 779/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad de la modificación sustancial operada por escrito de 18 de septiembre de 2018 condenando a la empresa a indemnizar al actor por daño moral en la cantidad de 25.000 euros. La sentencia razona que el trabajador venia ejerciendo un puesto de trabajo de asignación temporal que seguía vigente en el año 2018, no constando el momento de terminación de la asignación y fue cesado de dicha mejora, tratándose de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ya que fue cesado antes del plazo fijado par ello en los términos del artículo 41 del Estatuto, existiendo una modificación de funciones que excedía de los términos del artículo 39 y una modificación en el salario ya que el trabajador dejó de percibir unos pluses y compensaciones que cobraba. La sentencia señala que el procedimiento elegido debió ser el de modificación sustancial, pero ello no suponía óbice para conocer del asunto conforme al articulo 102 de la LRJS debiéndose dar la tramitación adecuada y consideró que no había transcurrido el plazo de caducidad de 20 días pues dicho plazo no comenzaba a computarse hasta que tuviera lugar dicha notificación de la decisión a los trabajadores o a sus representantes.

Ambas partes han interpuesto recurso contra dicha resolución.

La actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados .Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Interesa la modificación del hecho probado segundo, con apoyo en los documentos 5 y 6 que figuran en los folios 39 al 41 del ramo de prueba de la actora solicitando que se añada el párrafo siguiente: "Con fecha 13 de mayo de 2016 se le comunicó al actor su designación como supervisor de Base en Tenerife nombramiento que se sometía al continuo desempeño satisfactorio como supervisor de base, reservándose la empresa demandada el derecho a regresarlo como supervisor de servicio al cliente en cualquier momento si su desempeño se considera insatisfactorio". En los folios 39 y 40, figura un escrito y su traducción dirigido por la empresa al trabajadoren el que la empresa le comunicaba que había sido nombrado temporalmente supervisor de base de Tenerife y en el punto segundo se indicaba que dicho nombramiento estaba sujeto a su continuo desempeño satisfactorio durante dicho periodo fijo y también establecía que la compañía se reservaba el derecho de regresarlo a sus deberes normales como supervisor de servicio al cliente en cualquier momento si su desempeño se consideraba insatisfactorio. Dicha comunicación ha sido tenida en cuenta por la juzgadora para la redacción de dicho hecho probado, pues se encuentra también como documento numero 14 de la empresa y en todo caso en todas las comunicaciones aportadas Ryan Air incluye claúsulas de desempeño satisfactorio en las que establece que el empleo esta sujeto a evaluaciones de desempeño satisfactorias y la modificación no es relevante para modificar el sentido del fallo.

SEGUNDO.- La actora denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 41 del ET en relación con los artículos 138.1 y 182 de la LRJS y errónea interpretación del articulo 39 del ET en relación con los artículos 22 y 26 del mismo cuerpo legal. Señala que el cese del actor no puede considerarse como una modificación sustancial de condiciones de trabajo pues no existiendo norma convencional que regulara las condiciones laborales de los Tripulantes de cabina, la fuente reguladora a de la remoción era el pacto o acuerdo contenido en el escrito de fecha 13 de mayo de 2016 por el que se le comunicaba su nombramiento, y dicha remoción es libre. Alega que no puede entenderse que la movilidad funcional haya traspasado los limites del articulo 39 del ET, pues la empresa no disponía de convenio propio y las tareas que conforme al acuerdo seguía desempeñando eran las de sobrecargo y otras adicionales de supervisor de base, al actor se le respetaban las retribuciones percibidas como sobrecargo, y se añadió a partir del 1 de junio de 2016 un complemento salarial no consolidable y la consideración del puesto de trabajo de supervisor de base como de libre designación o confianza no constituye obstáculo para conocer de la vulneración del derecho fundamental.

El art. 41.1 del ET establece que se consideran modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:"a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.». No se trata de una lista cerrada, sino ejemplificativa y no exhaustiva, ya que en el mismo precepto se precisa que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales las que afecten a dichas materias "entre otras". Por modificación sustancial hay que entender aquella de tal naturaleza que altere o transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral,pasando a ser otras distintas, de un modo notorio STS 22 junio 1998). La aplicación del artículo 41 no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación. ( SSTS 3 de abril de 1995 y 9 de abril de 2001). Se trata de un concepto jurídico indeterminado que tiene que ser valorado en cada caso concreto, debiendo tenerse en cuenta la importancia cualitativa de la modificación,su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental. La STS de 12 de septiembre de 2016 ha considerado sustancial la supresión de percepciones extrasalariales, como dietas, la STS de 25 de enero de 2017 la supresión de un crédito de 600 euros para realizar compras en establecimientos de la empresa; la STS de 26 de septiembre de 2018 la eliminación de un complemento salarial específico porque afectaba al sistema de remuneración y suponía un cambio del sistema de trabajo, al cambiar los afectados de una labor individualizada para la que se valían de una motocicleta, a trabajar colectivamente con un grupo que utilizaba un vehículo de motor. La STS de 4 de abril de 2019 estimó que la empresa había desconocido el límite de la movilidad funcional del articulo 39.2 ET al atribuir indiferenciadamente a todos los trabajadores,incluidos los pertenecientes al área de actividad del comercio de óptica al detalle las funciones de montaje de gafas, propias del área de actividad de taller. En cambio la STS de 24 de enero de 2017 no apreció modificación sustancial en la encomienda a los TPC durante las escalas de retirar los residuos sólidos que se encontraban a la vista una vez desembarcado el pasaje tareas que ya venían realizando durante el vuelo. La STS de 6 de febrero de 1995 entendió que el cambio de puesto de trabajo impuesto a las trabajadoras constituyó una mera modalización de la prestación de servicios, efectuada desde el respeto de la categoría profesional que ostentaban, dado que las tareas que habían de realizar en su nuevo puesto de trabajo seguían siendo las propias de aquella.

En el presente supuesto y como resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia el actor ostentaba la categoría profesional de sobrecargo y desde el 1 de noviembre de 2013 venia ejerciendo funciones de supervisor de base, primero en Bari, después en Sevilla y 3 finalmente en Tenerife. Las funciones correspondientes a dicho puesto consistían en controlar el desarrollo de la tripulación comunicando esta información al departamento de operaciones en vuelo en Dublin, no tenia ninguna responsabilidad de dirección o autoridad para la toma de decisiones dentro de la base, percibiendo 2500 euros anuales en doce pagas .Igualmente se le indicaba que percibiría un pago por funciones de tierra por cada día que las realizara para compensar los gastos de vuelo, bonificaciones de ventas y dietas percibidas al volar ;percibió un bonus de 1716 euros en julio de 2016, de 1900 euros en 2017 y 2112,50 euros en 2018 .En la fundamentación de la sentencia se constata que tras el cese del trabajador demandante en sus funciones de supervisor de base dejo de percibir el bonus, y 208,33 euros mensuales por complemento de supervisor .La sentencia de instancia ha apreciado una modificación sustancial de condiciones de trabajo al haber sido cesado antes de plazo fijado para ello y existir una modificación de funciones que excedía de los términos del articulo 39 del ET y una modificación en el salario ya que el trabajador dejó de percibir unos pluses y compensaciones que cobraba. El recurso sostiene que no existe movilidad funcional que haya traspasado los límites del artículo 39 del Estatuto pues la empresa no disponía de convenio colectivo propio y que los complementos salariales no eran consolidables. Nos encontramos, sin embargo, ante una modificación relevante el actor deja de realizar funciones de control y coordinación en la base, no desempeña ya funciones en tierra y en relación a la totalidad de la tripulaciones que operan en la base, el actor pasa a realizar funciones y tareas de sobrecargo en vuelo y en relación con su tripulación de cabina. Igualmente deja de percibir una serie de complementos y bonus,por lo tanto se produce un cambio de funciones y un cambio de retribuciones. Se aduce por la actora que se trataba de un puesto de trabajo de libre designación o confianza, de asignación temporal y el carácter no consolidable de dichos complementos, pero en el hecho probado segundo de la sentencia se refleja que se trata de una asignación de funciones superiores y el actor venia desempeñando y percibiendo tales complementos desde el año 2013. El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2007 ha señalado que un puesto de trabajo de confianza, no es una categoría profesional por lo que le son de aplicación las reglas sobre libre nombramiento, renovación y cese, sin que puedan invocarse normas sobre movilidad funcional, ascensos o modificación de condiciones de trabajo, sin embargo, en dicho supuesto el propio convenio colectivo configuraba la jefatura en cuestión como un puesto de trabajo de confianza de libre nombramiento y renovación y tal circustancia no concurre en el caso de autos . Por lo tanto en el presente caso la modificación operada debe calificarse de sustancial y debe desestimarse el referido motivo .

TERCERO .- A continuación procede analizar el primer motivo del recurso de la empresa . Alega que tal y como se reconoce en la sentencia, la parte actora en la demanda señalaba que la Compañía había cesado al actor de las funciones de Supervisor de Base de Tenerife a partir del 18 de septiembre de 2018 para asignarle las funciones inferiores, de "sobrecargo", así que la demanda de la parte actora tiene por objeto la impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo como así se reconoce en la sentencia y la demanda debió haberse interpuesto en el plazo de caducidad de 20 días hábiles previsto en el art. 138 de la LRJS, contados a partir de 18 de septiembre, fecha de efectos y de comunicación escrita de dicha decisión. Señala con cita de las SSTS de 18 de mayo de 2021, 12 de enero de 2017, 3 de abril de 2018 y 26 de noviembre de 2019 que la jurisprudencia ha establecido que en caso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, al amparo del art. 41 ET, de carácter individual, el plazo de caducidad de 20 días hábiles previsto en el art. 138 de la LRJS empieza a correr desde el día siguiente al de la comunicación de la modificación, prescindiendo del cumplimiento de los requisitos formales vinculados con dicha medida modificativa. Por lo tanto concluye que puesto que la fecha de comunicación de la decisión fue el 18 de septiembre de 2018 (Hecho Probado Quinto de la Sentencia) y la demanda se presentó en septiembre de 2019, prescindiendo del hecho de que la comunicación de la decisión examinada a la representación legal de los trabajadores no era posible y que en todo caso la sección sindical sí recibió dicha comunicación,no existiendo una representación unitaria de los trabajadores de la Compañía en la base de Tenerife, debía haberse apreciado las excepciones de inadecuación de procedimiento y de caducidad de la acción ejercitada y debió haberse desestimado la demanda.

La sentencia de instancia como ya se ha expuesto consideró que se trataba de una modificación sustancial, pero que conforme al artículo 102 de la LRJS debía darse la tramitación adecuada y desestimó la excepción de caducidad invocada por la empresa con cita de la STS de 9 de diciembre de 2015 al considerar que el plazo de caducidad no había comenzado a desplegarse pues la modificación no se había comunicado a los representantes de los trabajadores ni al sindicato al que pertenecía el actor.

La STS de 18 de mayo de 2021 establece que de conformidad con el artículo 138.1 LRJS, el plazo de caducidad para que el trabajador impugne la modificación empieza a computarse desde la notificación de la decisión empresarial al trabajador, aunque la empresa no haya seguido el procedimiento del artículo 41 ET ni la notificación se realice conforme a lo establecido en este precepto. Así señala expresamente: "1.En su redacción vigente, el artículo 138.1 LRJS establece, en primer lugar, que el proceso se iniciará por demanda del trabajador afectado por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 41 ET. En segundo término, que la demanda debe presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión al trabajador. Y, finalmente, que el plazo anterior no empieza a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación.

Como puede advertirse, el precepto no establece que haya de seguirse el procedimiento del artículo 41 ET, sino que dispone expresamente lo contrario: "aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 41 ET", dice el precepto legal.

De ahí que la redacción vigente del artículo 138.1 LRJS no permita compartir las conclusiones que extrae la sentencia recurrida de que la "la empresa no ha seguido el cauce procedimental del artículo 41 ET" y que no ha cumplido "los requisitos formales del artículo 41.3 ET". Y no se pueden compartir esas conclusiones porque, en primer lugar, el trabajador ha de interponer la demanda, dentro del plazo de caducidad mencionado, precisamente "aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 41 ET", según dispone de forma expresa, como se ha indicado, el artículo 138.1 LRJS. En segundo lugar, para que comience el cómputo del plazo de caducidad, el artículo 138.1 LRJS requiere que la decisión empresarial se haya notificado por escrito al trabajador, pero no requiere que dicha notificación cumpla los requisitos formales del artículo 41.3 ET, como por el contrario exige la sentencia recurrida, que se refiere a "la notificación formal de una modificación sustancial de condiciones de trabajo". Legalmente, se requiere que haya una notificación escrita del empresario al trabajador, pero no que dicha notificación se atenga a lo establecido por el artículo 41.3 ET. Y el caso es que, en el presente supuesto, sí hubo una notificación de la decisión empresarial al trabajador. La sentencia recurrida afirma, en este sentido, que "hemos de estar a lo tenido por acreditado en la instancia, según lo cual la empresa notificó al demandante los nuevos cuadrantes desde el día 15 de marzo de 2017, reiterando cada nuevo cuadrante mensualmente con el mismo sistema de trabajo que se ha impuesto a partir del dicho 15 de marzo".

2. Como recuerda la STS 360/2018, 3 de abril de 2018 (rec 106/2017), con cita de las SSTS 21 de octubre de 2014 (rec. 289/2013) y 9 de junio de 2016 (rec. 214/2015), tras la entrada en vigor de la LRJS, el controvertido plazo de veinte días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del artículo 41 ET, por lo que "resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad".

Razonan estas sentencias que "la fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social".

Clarificado que el plazo de caducidad para la impugnación de la modificación es aplicable aun cuando la empresa no se haya ajustado al procedimiento ni a los requisitos formales del artículo 41 ET, respecto del requisito de la notificación de dicha modificación, la STS 806/2019, 26 de noviembre de 2019 (rec. 97/2018), tras mencionar los antecedentes examinados por la STS 30/2017, 12 de enero de 2017 (rec. 26/2016), señala que "la cuestión reside por lo tanto en determinar, en cada singular supuesto, si la actuación de la empresa constituye una verdadera notificación fehaciente de su decisión a los trabajadores que pueda considerarse suficiente para dar inicio al plazo de caducidad de la acción."

En el presente caso la empresa el 18 de septiembre de 2018 comunicó por correo electrónico al demandante su cese como supervisor de base (hecho probado quinto) y el demandante presentó la demanda el 17 de septiembre de 2019, una vez transcurrido en exceso el plazo de veinte días de caducidad iniciado desde la notificación expresa verificada al trabajador el 18 de septiembre de 2018, por lo tanto se había producido la caducidad de la acción y en consecuencia debe estimarse el recurso de la empresa y desestimar la demanda interpuesta.