Sentencia Social 529/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 419/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 28 de enero de 2022, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 529/2021, estima la demanda interpuesta por don Edmundo frente a la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad, y condena al abono del importe de 12995,18 euros, en concepto de diferencias salariales por el período de junio de 2020 a diciembre de 2021, con el 10% de mora patronal.

Recurre la Consejería demandada, al amparo de la letra C) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción del artículo 16 del convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración. Solicita se dicte sentencia revocando la de instancia.

La parte actora, impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Revisión jurídica.- Se denuncia la infracción del artículo 16 del Convenio Colectivo del personal laboral la Comunidad Autónoma de Canarias

Por un lado, sostiene la demandada, que para que el actor tenga derecho a percibir la remuneración por realizar funciones de superior categoría debe haber sido ordenada por escrito por el órgano competente.

El Artículo 16 del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias (BOC 6/02/92), bajo el epígrafe "Trabajos de superior e inferior categoría " dispone textualmente:

"Cuando por necesidades del trabajo la Consejería deba asignar trabajos de superior categoría a miembros de su plantilla, se podrá hacer previo informe del Comité de Empresa o Delegados de Personal del centro.

De existir varios trabajadores capacitados para la realización de estos trabajos, se establecerán turnos rotativos entre ellos.

Cuando se den situaciones de las señaladas anteriormente los trabajadores afectados serán retribuidos con los salarios que correspondan a la nueva categoría profesional y durante el tiempo que la desarrollen.

Al mismo tiempo que se comunica la realización de trabajos de superior categoría, la Consejería correspondiente iniciará el procedimiento de cobertura de dicha vacante por el sistema que se establece en este Convenio. El tiempo máximo de realización de trabajos de superior categoría no podrá ser superior a 5 meses en un año ni de 7 en dos años.

Si por necesidades perentorias o imprevisibles se precisara destinar a un trabajador a tareas correspondientes a categorías inmediatamente inferiores, sólo podrá hacerse, dentro de la misma área profesional y por un tiempo máximo de treinta días naturales en el plazo de un año, manteniéndole la retribución y demás derechos derivados de su categoría profesional, comunicándolo al Comité de Empresa o Delegados del Personal.

Los trabajadores podrán negarse a realizar trabajos de superior e inferior categoría en el caso de que la orden no sea dada por escrito. Será nula cualquier orden que incumpla este apartado."

Consolidada jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS, de las que son muestra entre otras las Sentencias de 17/11/05, Rec. 3677/04 ; 1/02705 , Rec. 6153/03 y 28/10/04, Rec. 6157/03 , dictadas todas ellas en supuestos en que se dirimía si al establecerse en la indicada norma convencional que es la Consejería correspondiente la que debe proceder a la encomienda de funciones de superior categoría , el que dicha asignación no se hubiera realizado por dicho órgano de la administración autonómica se erigía en obstáculo al percibo de las correspondientes diferencias salariales por no haber sido asignadas las mismas por el órgano competente, ha establecido los siguientes criterios:

1) La disposición del Art. 39.3 y 4 ET , en virtud de la cual el trabajador que realice un trabajo de categoría superior "tiene derecho al salario correspondiente a las funciones que efectivamente realice" no puede quedar sin efecto porque formalmente la atribución de esas funciones no se haya realizado por el órgano administrativo que tiene esta competencia en materia de personal, pues ello podrá ser un defecto del acto de atribución que determinará en su caso su anulabilidad y no un supuesto de nulidad absoluta, pero no libera a la Administración de la obligación de hacer frente, como empresario, a las consecuencias del ejercicio de su poder de dirección a través de una organización jerárquica con una cadena de mando que ella misma ha establecido y de la que debe responder, ya que, de lo contrario, se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa cuando se encarga un trabajo que se realiza por el trabajador, cumpliendo las órdenes de sus superiores, y luego no se retribuye, alegando que su encomienda se ha efectuado de forma irregular

2) Aunque el Art. 6.4 L 2/87 de la CA de Canarias establece que "todo el personal al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias dependerá orgánicamente de la Consejería de la Presidencia" y el artículo 29 de la Ley 4/1990 de la misma Comunidad dispone que "los Consejeros dirigen sus respectivos Departamentos y en tal condición les corresponde desempeñar la Jefatura Superior de Personal, de dichas previsiones legales no se desprende que todas las órdenes de trabajo tengan que estar formalizadas y deban ser adoptadas por estas autoridades, pues son los jefes de las distintas unidades administrativas los que en toda organización asumen la dirección del trabajo ordinario, y, si esos directivos distribuyen de forma incorrecta ese trabajo entre sus subordinados, serán ellos los que respondan ante la Administración, pero no es posible que ésta no asuma como empleador las decisiones que en el ámbito del contrato de trabajo han adoptado sus directivos, desplazando esa responsabilidad hacia los trabajadores que se han limitado a cumplir las órdenes. Esto es lo que ocurre en el plano de la responsabilidad extracontractual, como se desprende claramente del artículo 144 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Común, a tenor del cual la Administración responde considerándose como actos propios de la Administración la actuación de este personal, y este mismo criterio ha de aplicarse a los supuestos en que está en juego una responsabilidad en el marco del contrato de trabajo.

C) La interpretación del artículo 16 del convenio colectivo realizada por la recurrente, se aparta frontalmente de la que ha efectuado la jurisprudencia, tratando de desligarse del cumplimiento de las obligaciones laborales frente a su empleada imputándola un incumplimiento de sus deberes que no es tal, pues no consta en la probanza que haya sido la trabajadora la que contraviniendo las instrucciones de sus superiores jerárquicos haya decidido realizar funciones de una categoría superior a la suya, con el exclusivo propósito de poder lucrar un salario superior al que le corresponde, como gratuitamente y sin el más mínimo rigor y fundamento se afirma en el escrito de formalización, en el que ni siquiera se cuestiona que las tareas que ha desarrollada le hayan sido asignadas por su responsable, sino que el único argumento que se esgrime es que las instrucciones de trabajo no han sido dadas por escrito, obviando interesadamente que a la inobservancia de tal formalidad, que únicamente es imputable a quien asume la organización, control y dirección del trabajo y no al trabajador subordinado jerárquicamente al mismo, el convenio colectivo no anuda la obligación por parte del aquel de incumplir lo ordenado, sino que simplemente le faculta para hacerlo, estableciendo con ello, tanto un condicionante formal al ejercicio delegado del poder de dirección empresarial por la administración en su condición de empleadora conforme el art. 20.1 ET , como un límite al deber de obediencia impuesto al empleado público por el art. 5.c de la propia ley estatutaria, de modo que, en caso de que la instrucción de realizar funciones de superior o inferior categoría no se haya dado por escrito (lo que desde luego no es equiparable a que la misma sea manifiestamente ilegal, sino únicamente expresivo de que formalmente no se ha cumplido un requisito impuesto por convenio colectivo), el trabajador está facultado para no acatarla.

La citada doctrina jurisprudencial no ha perdido su vigencia tras la entrada en vigor del EBEP, que, en su art. 54.3 , al indicar que cuando los empleados públicos consideren que la orden impartida es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico están exentos del deber de cumplirla, y, en tal caso, deben comunicarlo a los órganos de inspección, lo único que hace es proyectar en el marco de la relación de empleo con la Administración Pública en atención a las singulares notas que la caracterizan, esa obligación laboral básica de obediencia de todos los trabajadores consagrada en el Estatuto de los Trabajadores, y la regla general en nuestro ordenamiento laboral de que ante una orden claramente antijurídica el trabajador está legitimado para no cumplirla, sin que ello constituya contravención del deber de obediencia susceptible de ser sancionado ( STS 15/03/91 , RJ 1991\1859)

Y estas consideraciones son plenamente aplicables a autos, por cuanto no consta que el actor haya incumplido orden alguna en orden a no realizar funciones de superior categoría, cumpliendo así con el deber de obediencia que le exige el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores, y cumpliendo con las funciones encomendadas. Siendo que la falta del requisito de orden dada por escrito, es una formalidad, cuyo incumplimiento solo es imputable a la administración demandada, y que no le puede redundar en un enriquecimiento injusto en detrimento del trabajador.

TERCERO.- En segundo y último lugar, se sostiene que el actor realiza la mayoría de las funciones que le corresponden a su categoría profesional y sólo algunas de las funciones atribuibles al jefe de sala. Que existe una definición amplia e imprecisa de las funciones atribuibles a una y otra categoría, esto es, ayudante técnico y jefe de sala.

Cita en su recurso sentencias que no constituyen jurisprudencia por cuanto no emana del Tribunal Supremo, de tal manera que no existe en ese motivo ninguna infracción de normativa o jurisprudencia que pueda ser analizada en este recurso, lo que determinaría sin más la desestimación del mismo.

Consolidada Jurisprudencia ha subrayado que "para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría propia, sino que es preciso que entren de pleno en las asignadas a la categoría superior ". ( SSTS 20/12/07 , RJ 1477 ; 3/11/05 , RJ 06/1245 ; 18/09/04 , RJ 7672 ; 12/02/97 , RJ 1261)

Así pues, para ser acreedor de la retribución correspondiente a la categoría superior cuyo contenido funcional se ha desarrollado, es necesaria la realización habitual de todas o de la mayor parte de las funciones propias de esta categoría superior , que han de desempeñarse en plenitud y no sólo en parte, de modo que el devengo de la retribución inherente a la misma, exige, la realización efectiva del núcleo fundamental de las tareas que identifican a dicha superior categoría .

Realización que ha de llevarse a cabo, no en forma ocasional o fragmentaria, sino ocupando la actividad fundamental de la jornada laboral, tanto por su relevancia cualitativa como por el tiempo de ocupación, y ello, aún en el caso de que su ejecución pueda compaginarse con el desarrollo marginal, residual o accesorio de los cometidos que son inherentes a la categoría profesional inferior que el trabajador tenga formalmente reconocida. ( SSTS 18/09/12 , RJ 9981 ; 2/11/09 , RJ 2867).

Efectivamente y como sostiene el impugnante, la Administración demandada cuestiona que el actor realice todas las funciones de jefe de Sala sin revisión fáctica e ignorando el relato fáctico de los hechos probados de la sentencia.

En los hechos probados se recogen las funciones de jefe de sala según acuerdo de gobierno de 19 de noviembre de 1990 y Catálogo de Funciones del Personal Laboral de la CAC aprobado el 13 de noviembre de 1997 y esas funciones textualmente se reproducen en el hecho probado décimo, como las que realiza el actor. No consta en hechos probados que el actor realice las funciones que se recogen en el hecho probado quinto de instalación y mantenimiento de redes de datos, gestión de centrales telefónicas y mantenimiento de instalaciones cableado estructurado, que es la que se fija como tareas propias de la categoría reconocida de ayudante técnico.

Siendo así esta claro que tal y como se definen las funciones en la RPT el acuerdo de gobierno y en el catálogo, el actor no realiza las funciones de ayudante técnico sino de jefe de sala. La aparente confusión que dice la Administración que existe en las funciones no encuentra reflejo en los hechos probados, y se trata de una apreciación subjetiva de la parte.

Los hechos probados son claros, las funciones que se recogen en el hecho probado décimo son las que se fijan en el sexto y séptimo para un jefe de sala.

Siendo así debe concluirse como la instancia, que el actor no realiza funciones de su categoría sino que las realiza de la categoría superior, con el derecho al percibo de la retribución correspondiente a la ella.

CUARTO.- En un tímido motivo de censura jurídica, se indica que no debe haber condena al interés legal del 10% por mora patronal.

Nuevamente este motivo debería ser íntegramente desestimado sin más consideraciones al no citar norma o jurisprudencia infringida. En cualquier caso el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores es claro el interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado.

El Tribunal Supremo en sentencia 916/2021, de 21 de septiembre ha mantenido un nuevo criterio al respecto y así señala: QUINTO.-Clarificación de la actual posición de la Sala.-

A la vista de todo ello, singularmente las divergencias -más aparentes que reales- entre las sentencias que se han citado más arriba-, parece imprescindible aclarar la no tan rectilínea doctrina de la Sala. En el sentido de que:

a).- No cabe duda que el interés referido por el art. 1108 CC tiene una naturaleza claramente indemnizatoria, lo que se pone de manifiesto en el hecho de que su importe se limite al legal del dinero, garantizando así la cuando menos legal - ya que no real- "actualización" del débito que haya de satisfacerse, fuese o no discutible su posible devengo.

Por el contrario, aparentemente, en el contexto económico actual -escasamente inflacionario y próximo a la deflación-, el interés fijado por el art. 29.3 ET [diez por ciento de lo adeudado] parece que apunta más directamente -o de forma complementaria- a una finalidad sancionadora para el empresario incumplidor. Pero lo cierto es que a la fecha en que el primitivo Estatuto de los Trabajadores fue promulgado, con el mismo texto que el vigente a fecha de hoy, los datos oficiales proclamaron una inflación considerablemente más alta [15,592 para 1979; y 15,213 % para 1980], aunque el interés legal del dinero fuese en las mismas fechas bastante menor [4%], lo que excluye que en el ánimo del legislador pudiera haber influido aquella intención "sancionadora", sino más bien ofrecer una cierta seguridad jurídica y una compensación por demora que superase la civil.

Es más, a esta interpretación llevan los trabajos parlamentarios, pues si bien el Proyecto de Ley era una simple remisión al régimen del Código Civil ["El interés por mora en el pago del salario será el exigible en las obligaciones civiles"], el texto ofrecido por el dictamen de la Comisión -con mejora de los derechos de los trabajadores, al decir de la enmienda 21 de CD- ya hacía referencia a que en caso de mora en el pago del salario "el empresario deberá indemnizar al trabajador" en la cantidad que se fijase en convenio colectivo o en su caso la jurisdicción competente, "que tendrá en cuenta el importe de la remuneración, cargas familiares y causas que hubieran motivado el retraso". Pero lo cierto es que el texto definitivamente aprobado -tras la enmienda 509 del PCE- fue la de establecer la cantidad fija del diez por ciento de lo adeudado, que es la consecuencia que en la actualidad sigue vigente.

b).- Por ello, de igual modo nuestra más reciente doctrina se inclina por la aplicación flexible del interés "indemnizatorio" del Código Civil como regla general en toda clase de deudas laborales, de manera tal que el mismo se devengue siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que haya prosperado [bien en todo o bien en parte], en la misma forma la convicción actual de la Sala es que tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET- ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ["El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado"]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos "para desentrañar el alcance y sentido de las normas" [ SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7; y 90/2009, de 20/Abril, FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla "in iliiquidis"; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado".

3.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no ha aparecido ningún dato nuevo que aconseje un cambio jurisprudencial, se ha de estimar este motivo de recurso.

En efecto, tal y como consta en el incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, las actoras presentaron el 10 de enero de 2014 sendas solicitudes para el reconocimiento del complemento de formación permanente -sexenios-, acompañando la documentación acreditativa de los requisitos precisos para su reconocimiento, procediendo el Ministerio de Educación al reconocimiento de determinadas cantidades en tal concepto, cuantía aceptada por las actoras, que determinó que la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Málaga, autos 1071/2017, estimara en parte la demanda, condenando a la demandada a abonar las cantidades reconocidas y que se encontraban pendientes de pago.

Dichas cantidades no abonadas han de devengar el interés del 10%, tal y como establece el artículo 29. 3 del ET, de forma terminante "El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado". Dicho interés se devenga siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que haya prosperado, bien en todo o bien en parte. La doctrina actual de la Sala es que tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET- ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación.

El criterio, por tanto, para aplicar el interés no depende de si estamos ante un cuestión pacífica e indiscutible, o no controvertida, sino que estamos ante uno objetivo, que procede siempre que se estime total o parcialmente la reclamación de cantidad.

Y habiéndolo entendido en el mismo sentido la juez de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito y la condena en costas, que se fija en 300 euros, atendiendo a la entidad del recurso y la impugnación.