Sentencia Social 669/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 488/2022 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Tragsa recurre al amparo del artículo 193.b )de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones,valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita que se añada al hecho probado primero el texto siguiente: "La trabajadora presta sus servicios en el CECOPIN en virtud del Encargo del Cabildo Insular de La Gomera a TRAGSA para el Servicio de control y vigilancia para incidencias de la isla de La Gomera 2021, de fecha 1 de marzo de 2021". Basa la revisión en el documento nº 5.5, que consiste en el encargo a TRAGSA por el Cabildo Insular de La Gomera para la ejecución del servicio. Dicha modificación no es trascendente para alterar el sentido del fallo como se explica en la fundmentación de esta resolución , pues lo relevante es quien es el destinatario de la actividad del trabajador y el real empresario .

En segundo lugar solicita que se incluya un nuevo Hecho Probado Primero Bis. Con la redacción siguiente: "El régimen jurídico de TRAGSA viene regulado en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley de Contratos del Sector Público y en el Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, que prevén que TRAGSA tendrá la consideración de medio propio personificado y servicio técnico de las Administraciones Públicas. La propia Disposición Adicional vigésima cuarta prevé que las relaciones de TRAGSA y su filial TRAGSATEC con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encargos de los previstos en el artículo 32 de esta Ley, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado". Apoya la modificación en los documentos 1 y 2 aportados donde figura copia de la la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y el Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSA) y de su filial Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSA).

No se accede a la revisión pues no es trascendente y pretende la introducción del contenido de normas en el relato de hechos probados

En ultimo lugar interesa la modificación del Hecho Probado Undécimo en los siguientes términos: "El 29 de mayo de 2013 se entrega por TRAGSA a la actora botas,dos camisas, dos pantalones y unos guantes. El 25 de mayo de 2015 se entrega por TRAGSA a la actora gafas de trabajo,dos pantalones, protector solar y labial.

El 7 de agosto de 2019 se entrega por TRAGSA a la actora botas y unos pantalones.

El 1 de marzo de 2021 se entrega por TRAGSA a la actora una parka,cuatro polos,un pantalón, un polar y unos tenis. (folio19 de la documental deTRAGSA)

El 28 de abril de 2020 el Gerente Provincial de TRAGSA en Canarias, Plácido, emite justificante de desplazamiento a favor de la trabajadora para que pueda trasladarse a su puesto de trabajo durante la situación de crisis sanitaria producida por el Covid-19. (documento 24 aportado por esta parte) Que se tramitan por la empresa TRAGSA, los partes de desplazamiento de personal, dietas y pluses, confirmados por la trabajadora (consta su firma), para proceder a su abono. (documento 20.1 y 20. aportados por esta parte, y doc. 16, que acredita el pago de dichos pluses). El 9 de agosto de 2020 la trabajadora envía correo a su responsable en TRAGSA, Lourdes, realizando consulta sobre la disponibilidad horaria para disfrutar de posibles horas realizadas en exceso. Lourdes responde a la trabajadora informándole de las horas trabajadas y de las que, según Convenio, debería haber trabajado, ofreciéndole la diferencia existente y la disponibilidad de la trabajadora para ausentarse del trabajo. (documento 21.1 aportado por esta parte)TRAGSA tramita las solicitudes de permisos y licencias de la trabajadora (documentos 21.2 y 21.3 aportados por esta parte)TRAGSA tramita los partes de altas y bajas de la trabajadora (documentos 25.1 a 25.5 aportados. No se accede la revisión, pues no es trascendente para modificar el sentido del fallo .

SEGUNDO.- El Cabildo igualmente interesa la revisión de los hechos probados .Solicita con apoyo en el documento 5.5 que se añada al Hecho declarado Probado PRIMERO,los párrafos siguientes: "La trabajadora presta sus servicios en el CECOPIN en virtud de la Encomienda del Cabildo Insular de la Gomera a TRAGSA para el Servicio De Control Y Vigilancia para Incidencias En La Isla De La Gomera 2021." Como se ha expuesto con anterioridad dicha modificación no es trascendente .

Solicita igualmente que se añada el siguiente párrafo: "La empresa TRAGSA se encarga de la tarea de distribuir, organizar y supervisar el trabajo del personal encargado de su ejecución, sus vacaciones, etc, e informar del grado de ejecución de los trabajos y resolver cuantas dudas le presente el personal."

Se basa en e documento 5.5 aportado por la demandada, correspondiente a la encomienda y memoria. No se accede a la revisión, pues los hechos declarados probados cuarto, quinto séptimo octavo de la sentencia obtenidos tras el análisis de diversa documentación y de las testificales, contradicen dicho contenido.

TERCERO.- Tragsa recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS, alega vulneración del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia establecida en SSTS de 28 de febrero de 2011, 2, 4 y 9 de marzo de 2011 de 27 de abril de 2018, 15 de abril de 2010. Indica que el objeto del contrato suscrito por la actora eta amparado por la encomienda de gestión , la empresa efectúa control de presencia, autoriza los permisos y vacaciones independientemente que se comunique y se coordine, organiza los cuadrantes, tiene su propio calendario laboral y labores de prevención, el servicio se presta en el centro de incendios de la Gomera por razones de lógica operatividad y porque la licencia de software se encuentra en dicha instalación siendo la información que se maneja competencia del Cabildo. Concluye que Tragsa es quien mantiene el poder organizativo disciplinario y gestor y la actora esta plenamente incardinada en el ámbito rector disciplinario y organizativo de Tragsa que es su empleadora real y no meramente formal, tratándose de una correcta externalizacion de actividad y no una figura de cesión ilegal.

El Cabildo recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS, alega vulneración del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Señala que la empresa Tragsa dispone de estructura y organización propia desarrollando una actividad determinada como establece la disposición adicional vigésimo cuarta de la Ley 9/2017 de contratos del sector publico; es de titularidad publica y es un medio instrumental, tiene una organización propia y estable prestando servicios esenciales en materia de desarrollo rural conservación y medioambiente, se encomienda a Tragsa un servicio dentro del cual hay emisoristas, pero no se trata de una mera puesta a disposición de trabajadores, la trabajadora solicita permisos y vacaciones a la empresa y no al cabildo, lleva a cabo reuniones periódicas con su coordinadora, pertenece a un equipo multidisciplinar que viene determinado en la encomiendas y en las prescripciones técnicas, y el cabildo solo supervisa la ejecución y dicta instrucciones con el fin de asegurar la correcta realización del encargo -Precisa que el hecho de que el Cabildo organizara información e invitara al personal de Tragsa para que aprovechara la misma no conlleva la existencia de cesión ilegal, pues la empresa se ha encargado del servicio a través de un equipo multidisciplinar como consta en la encomienda y la trabajadora pertenece al ámbito rector disciplinario y organizativo de la empresa y no al Cabildo , qu es poder adjudicador y Tragsa medio propio personificado.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores establece: "Cesión de trabajadores. 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. 3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal."

Como pone de relieve el Tribunal Supremo el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores. Apreciándose la existencia de cesión si la prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas de este, sin que proceda alegar los términos del contrato administrativo entre la administración y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues tales cláusulas ni pueden obligar a terceros ( art. 1257 Código Civil), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos, y sin que se pueda confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista ( art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley) con la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por la administración, sin que pueda hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.

En este sentido las STS de 19 de junio de 2012 señala: "La doctrina de esta Sala en aplicación del precepto es muy copiosa y ceñida siempre al caso concreto que se resuelve, pues son muy distintas las situaciones que en la práctica, incluso en situaciones próximas, pueden darse.

Esa doctrina se recoge, entre otras, en las sentencias de 19 de enero de 1994, 12 de diciembre de 1997, 14 de diciembre de 2001, 17 de enero de 2002, 16 de junio de 2003, 3 de octubre de 2005, 20 de julio de 2007, 4 de marzo de 2008 y 25 de junio de 2009. Establecen estas sentencias que "la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita".

Por ello, se recuerda en aquéllas SSTS, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero8 de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, "aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria" . El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 , y más recientemente en una serie de SSTS relacionadas con la cesión ilegal estimada en la prestación de servicios para un Ayuntamiento, de las que a título de ejemplo se citan las de 27 de enero de 2.011 rec. 1813/2010, y 2 de junio de 2.011, rec. 1812/2010.

En todas ellas se destaca la relevancia de la actuación empresarial en el marco de la contrata como factor esencial para la calificación de la situación resultante, de manera que, en definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores. "

En dicho supuesto se tuvo en consideración que la demandante llevaba a cabo su actividad en las dependencias de la administración junto con el personal funcionario, todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas que desarrollaban los funcionarios de la administración, lo que revelaba que la insuficiencia de plantilla, era el jefe de la sección de la administración el que controlaba el quehacer diario, líneas de trabajo y dirección real y supervisión de todo el personal de la sección y los puestos de trabajo se encontraban mezclados con los del personal funcionario, con total confusión de plantillas en la sección, sin que existiese información en materia de coordinación de actividades empresariales en un mismo centro de trabajo, y desempeñándose el trabajo con medios materiales propios de la administración, salvo pequeñas excepciones. Concluyéndose que realmente la actividad de la actora se producía únicamente desde el punto de vista formal para la empresa de la que percibía el salario y le concedía las vacaciones, pero en realidad todas las funciones que llevaba a cabo, eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional. Resultando que la cesión ilícita no es realmente que la empresa cedente sea capaz de tomar por sí decisiones que afecten al ámbito de actuación de la cesionaria, sino que realmente la actividad del personal cedido se confunda y alcance una identidad básica con el que llevan a cabo los trabajadores, los funcionarios de la Administración, más allá además de los términos de la contrata.

Igualmente la STS de 12 de noviembre de 2012 indica: "En suma, las condiciones jurídicamente relevantes en que desarrolla su trabajo el actor -y que, como hemos dicho anteriormente, coinciden en lo sustancial con las de la demandante en el caso de la sentencia de contraste- son también aquí determinantes de la existencia de una cesión ilegal (..) sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que pueda ser (...) quien abone los salarios y quien controle la asistencia al trabajo de los actores, y sus permisos, licencias y vacaciones, pues, como igualmente dijimos en la tan repetida sentencia de 27 de enero de 2011, " éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie."

En el presente supuesto la demandante prestaba servicios en las instalaciones del Cabildo con los medios materiales y electrónicos proporcionados por éste (hecho probado tercero). La demandante recibía instrucciones y órdenes de los técnicos y funcionarios del Cabildo quienes realizaban los cuadrantes (hechos probado tercero, cuarto quinto y séptimo) organizaba y dirigía su actividad (hechos probados tercero y sexto). La actora llevaba a cabo su actividad en las dependencias del Cabildo junto con el personal de esta entidad integrada en el servicio y con total confusión con la plantilla de la corporación, hechos probado tercero, cuarto, quinto, séptimo que ejercía la dirección real. Por lo tanto la actividad de la codemandada era la típica de un cedente de mano de obra o una empresa de trabajo temporal: facilitar el personal, pagar las nóminas, proporcionar uniforme, pero las funciones y actividad que llevaba a cabo la demandante era dirigida por el Cabildo que aportaba los medios materiales relevantes y que realmente era el destinatario y organizador de su actividad profesional y su relación con la empresa codemandada se desarrollaba en un mero plano formal, por lo cual nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal como ha considerado la sentencia de instancia y ello determina la desestimación del recurso interpuesto. ? ?CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.