Sentencia Social 1194/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 650/2023 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Ante su cese por fin de la duración de su contrato en prácticas la trabajadora demandante accionó por despido al entender que la contratación temporal era fraudulenta, solicitando la declaración de nulidad del mismo por estar embarazada al tiempo de ser cesada, con las consecuencias inherentes a tal calificación, así como el abono de una indemnización por importe de 30.000,00 € por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de su derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.

La sentencia de instancia consideró que concurría el fraude contractual alegado y declaró la nulidad del despido conforme al art. 55.5.b) ET al estar acreditado el estado de gestación al ser despedida.

Y, partiendo del no controvertido extremo de que cuando la empresa CENPOL SEGURIDAD, S.L., cesó a la demandante conocía su embarazo, estimó la reclamación indemnizatoria por daños morales al apreciar vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, aunque parcialmente,por importe de 7.501,00 €

Frente a la anterior sentencia formaliza recurso de suplicación la empresa CENPOL SEGURIDAD S.L. articulando dos motivos de censura jurídica, el primero relativo a la cuantía del salario regulador del despido, cuestionando en el segundo la procedencia de la condena al pago de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, todo ello en los términos que seguidamente expondremos, interesando que se revocase parcialmente la sentencia en el sentido de que se fijase como salario regulador del despido 41,65 € en lugar de los 42,23 € establecidos en la sentencia y que, además, se dejase sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de indemnización por daño moral.

La parte demandante impugnaba el recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Razonaba el Juzgador de instancia en relación con la fijación del salario que, conforme a las tablas salariales del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, el salario de la demandante en computo anual era de 15.202,95 euros, es decir, 42,23 euros en cómputo diario con prorrateo de pagas extras (excluidos los conceptos extrasalariales de plus de transporte y plus de vestuario), salario regulador del despido que se hizo constar en la parte dispositiva de la sentencia a los efectos del abono de los salarios de trámite a percibir desde el cese hasta la que se produjera su reincorporación.

En el primer motivo del recurso se ataca la cuantificación cómputo diario del salario que se hizo por el Juzgador, invocándose infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la fórmula mediante la que ha de calcularse el salario regulador del despido, citando las sentencias de la Sala de lo Social de 30 de junio de 2008, rcud 2639/2007; de 24 de enero de 2011, rcud 2018/2010; y de 9 de mayo de 2011, rcud 2374/2010, alegando que se debe tener en cuenta su cómputo anual dividido entre 365 días y no entre 360 (citando también laSTS de 22 de febrero de 2020, rcud 3230/2017, en relación con los años bisiestos).

En base a ello se afirma en el motivo que el salario anual de la actora asciende a 15.202,95 euros, lo que no corresponde a un salario regulador prorrateado diario de 42,23 euros sino de 41,65 €, cifra resultante de multiplicar por 12 meses el salario regulador en cómputo mensual y dividirlo entre 365 días.

Y entendemos que asiste la razón al recurrente. Traemos a colación la reciente sentencia de esta Sala de Suplicación de fecha 06/07/2023, rec. 470/2023, en la que decíamos así:

«En cuanto al salario diario, la doctrina jurisprudencial señala que se debe calcular anualizando el salario en el momento del despido y dividiéndolo por 365 días, tal como establecen las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30-6-2008 (rec. 2639/2007), 24-1-2011 (rec. 2018/2010) y 9-5-2011 (rec. 2374/2010). Esta forma de cálculo se fundamenta en el promedio real de días en un mes, en lugar de considerar un mes como un periodo de 30 días, evitando así un criterio erróneo basado en la antigua redacción del artículo 7 del Código Civil ("Si en las leyes se habla de meses. .. se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan").»

En definitiva, el salario diario regulador del despido debe determinarse , a los efectos que nos ocupan, dividiendo el salario anual entre 365 días, lo que en este caso arroja el resultado de 41,65 € que postula la empresa recurrente, por lo que el primer motivo de su recurso prospera.

TERCERO.- En el segundo motivo se denunciaba infracción de los artículos 82 (sin duda quiso decirse 182) y 183.1 LRJS, así como de lo previsto en el artículo 39.2 del RDLeg 5/2000, en relación con la indemnización a la que había sido condenada la recurrente

Se alega en el motivo que en caso de declaración de despido nulo de una trabajadora embarazada por la aplicación puramente objetiva del artículo 55.5.b) ET se precisa, a los efectos de lucrar una indemnización adicional, que se pueda considerar acreditado que la actuación empresarial tuvo una intencionalidad discriminatoria, intención que a su juicio en este caso no podía ser imputada a CENPOL SEGURIDAD S.L.

Se afirma en el motivo que había que tener en cuenta que la empresa conocía la situación de embarazo a la fecha de su baja médica por riesgo el 13 de octubre de 2021, y que dio a luz el NUM000 de 2022 lo que implica que la actora estaría embarazada desde, aproximadamente, la segunda quincena del mes de junio de 2021, y que en el mes septiembre de 2021, estando entonces la actora embarazada de (según los cálculos de la recurrente) aproximadamente tres meses, se le prorrogó su contrato de trabajo en prácticas.

A ello añadía la empresa que la finalización del contrato se produjo el 17 de marzo de 2022, y que la fecha de extinción del contrato no era aleatoria, ni decisión arbitraria o caprichosa de la empresa, sino que vino determinada por la finalización de la duración de la prórroga del contrato de prácticas.

Sin embargo, este motivo de censura jurídica va de correr suerte desestimatoria.

Traemos al efecto a colación lo que esta Sala tuvo ocasión de resolver analizando un supuesto análogo en sentencia de 09/03/2023, rec. 2140/2022, en la que se explicaba lo siguiente:

«En sentencia de esta Sala (STJª de Canarias sede en Las Palmas de fecha 22 de octubre de 2012, recurso nº 1118/2012), resolviendo una cuestión de planteamiento semejante al de auto, se explicaba que:

"A) Tras la reforma del Art. 55.5 ET operada primero por la Ley 39/99 y posteriormente por la LO 3/07, el legislador otorgó una protección reforzada a determinadas situaciones relacionadas con la maternidad especialmente expuestas y vulnerables a medidas empresariales discriminatorias por razón de sexo, introduciendo en nuestro ordenamiento jurídico una serie de supuestos en los que se configura una causa objetiva de nulidad del despido distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa siempre que el despido se produzca encontrándose la trabajadora en alguna de las situaciones que los diversos apartados del precepto enumera y la medida extintiva no resulte procedente, y ello, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación,

Así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia constitucional ( SSTC 92/08, 124/09), y, haciéndose eco de la misma, también la ordinaria, a partir de la STS de 17/10/08, Rec. 1957/2007, con criterio que se ha mantenido en las posteriores de 16/01/09 (Rec. 1758/2008), 17/03/09 (Rec. 2251/2008), 13/04/09 (Rec. 2351/2008), 30/04/09 (Rec. 2428/2008), 6/05/09 (Rec. 2063/2008) y en la más reciente de 18/04/11 (Rec. 2.893/10).

Por tanto, la calificación como nulo de un despido por la concurrencia de alguna de las causas objetivas de nulidad que establece el Art. 55.5 ET, no comporta automáticamente que el mismo lesione el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, pues para que pueda apreciarse dicha vulneración (supuesto a que se refiere el primer párrafo del precepto) es necesario que, como es la regla general en estos casos, se hayan aportado indicios de los que quepa inferir objetiva y razonablemente que el despido de la trabajadora obedeció a su condición de mujer que ha ejercitado uno de los derechos de los que mayoritariamente hacen uso las empleadas de sexo femenino y por tanto la medida extintiva tuvo vinculación con el factor constitucionalmente protegido, sin que dicho panorama indiciario sea desvirtuado o contrarrestado por la empresa mediante prueba que permita concluir que el despido responda a motivaciones objetivas, ajenas y extrañas al propósito de lesionar el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo".

De otro lado, en nuestra sentencia 1340/2017, recaída en el Recurso de Suplicación 1140/2017, reproduciendo la anterior también señalamos:

" Los hechos probados de la sentencia recurrida informan que la trabajadora está embarazada desde el 2 de julio de 2017 y en situación de incapacidad temporal desde el siguiente día 29. Y que en esta situación de baja médica seguía el 7 de octubre de 2016, fecha de efectos del despido. Pero no resulta de la resolución judicial que la empresa supiera de tal estado de gestación. En la sentencia no consta el diagnóstico del parte de incapacidad temporal, ni es probable que se apreciara el estado de gravidez de la trabajadora 22 días después de haberse quedado en estado, pues hay que recordar que el 29 de julio de 2016 inició el proceso de IT.

Este desconocimiento del hecho del embarazo elimina cualquier indicio racional de que el despido de la actora fuera debido al mismo, constituyendo una discriminación por razón de sexo. Ignorada por la empresa la gestación no puede tener influencia en su decisión extintiva.

Sentado lo anterior, el art 82 de la LRJS en el capítulo dedicado al procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales, señala que la sentencia, que se dicte en el proceso, declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas:

-Declarará la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como el derecho o libertad infringidos.

- Declarará la nulidad radical de la actuación del empleador.

- Ordenará el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados.

- Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183.

Y el art 183.1 LRJS antedicho que "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados".

Lo que supone como sostiene la empresa en su recurso, que sólo si se declara la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, la sentencia condenará al pago de la indemnización por la lesión del derecho fundamental, en este caso a la igualdad y no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE. Si no existe actuación empresarial que desconozca derechos fundamentales de la trabajadora, no existe daño reparable, ni cabe condena por daños morales causados por una lesión inexistente".

Proyectando todo lo anterior al caso de autos, es lo cierto que no obra en el inalterado relato de hechos probados, como decíamos, que la empresa conociera la situación de embarazo pues el inalterado Hecho Probado Quinto nos da cuenta de que la trabajadora solo refiere a la empresa su embarazo tras la comunicación del cese, no consta que a la empresa se le hubiera entregado o hubiera llegado a su conocimiento ninguno de los partes de incapacidad temporal o de las asistencias de la actora a urgencias, ni parece el estado de gravidez de la actora fuera evidente. El despido se declara nulo constatado el hecho objetivo de la existencia del embarazo (aunque la empresa no lo conociese), pero no por la vulneración de derechos fundamentales, razón por la que no puede accederse a la indemnización solicitada.»

La aplicación "a sensu contrario" de tales criterios va a suponer, por las razones que ahora diremos, la desestimación del motivo.

Ante controversias como la que nos ocupa se requiere en materia probatoria que por parte de la persona trabajadora se aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido ( SSTC 114/1989, de 22 de junio, y 85/1995, de 6 de junio), y que sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

En el presente caso coincidimos con el Juzgador de instancia en que existen indicios de que la demandante ha sido discriminada por razón de sexo pues la empresa conocía su embarazo cuando acuerda su cese por fin de contrato.

Pero no es esa la única razón por la que advertimos los indicados indicios.

Son las demás particulares circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a nuestra consideración las que nos hacen llegar a la apuntada conclusión.

Recordemos que el contrato de trabajo en prácticas suscrito por las partes el 18 de marzo de 2021, tenía una duración pactada inicialmente hasta el 17 de septiembre de 2021, y que llegada dicha fecha se acordó prorrogar el vínculo extendiéndose la duración del mismo hasta el 17 de marzo de 2022, momento en que la empresa procedió a cursar la baja de la actora en la Seguridad Social por fin de contrato temporal, coincidiendo con el alumbramiento.

En efecto desde el 13 de octubre de 2021 la actora estaba en situación de baja por riesgo durante el embarazo, situación en la que permaneció hasta el NUM000 de 2022, fecha en la que dio a luz, iniciando el disfrute de las dieciséis semanas por maternidad, periodo que terminaba el 9 de julio de 2022.

Ante ello es lógico que se suscite la sospecha de discriminación pues el cese de la actora por fin de contrato coincide en el tiempo con el nacimiento su bebé.

Pero es que dichas sospechas se confirman si se tiene en cuenta el devenir de la prestación de servicios de la demandante.

Decimos esto porque, tal y como se razona en el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida, pese a que la demandante estaba vinculada con la empresa mediante un contrato en prácticas, en realidad era ella quien impartía formación a personal en prácticas de la empresa CENPOL SEGURIDAD, S.L., lo que hace que el fraude contractual fuese patente (fraude cuya concurrencia la parte recurrente ni siquiera cuestiona), desnaturalizando de forma manifiesta la razón de ser del contrato de trabajo en prácticas suscrito.

Como bien razona el Juzgador de instancia, no se compadece con la finalidad del mencionado contrato el que hecho de que fuese la trabajadora, supuestamente necesitada de formación práctica, quien impartiera formación a otros trabajadores de la empresa.

Ante tales claros indicios, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, lo cuál no ha conseguido la empresa pues en este caso, dadas las circunstancias, es insuficiente a tal fin la mera llegada de la fecha de finalización del contrato en prácticas.

Tampoco a tal efecto sirve el alegato de que cuando en septiembre de 2021 se prorrogó el contrato de trabajo de la actora la empresa conociera la situación de embarazo pues no consta que así fuera. Estima la recurrente (partiendo del dato de la fecha del parto) que por entonces la actora estaría embarazada de aproximadamente tres meses, estimación que no pasa de ser una mera hipótesis por la sencilla razón de que se desconoce la duración del embarazo. En cualquier caso, normalmente pasa desapercibido para los extraños un embarazo de tres meses en una mujer (y más aún si fuera de menos tiempo). Es por ello que no puede en este caso presumirse, como la recurrente pretende, que cuando se prorrogó el contrato de trabajo la empresa conociera la situación de embarazo.

De todas maneras, quede claro que no estamos afirmando que la causa por la que la empresa acordó que la demandante no siguiere trabajando para la empresa fuese su estado de gestación y alumbramiento. Lo que decimos es que la sospecha de que así fuese no se ha disipado.

Siendo esto así, el juego de la inversión de la carga de la prueba que para estos casos se establece legalmente conduce inexorablemente a concluir que la demandante fue discriminada por su condición de parturienta, lo que hace que confirmemos el pronunciamiento de instancia relativo a la indemnización por daño moral en la cuantía fijada por el Juzgador de instancia, cuya cuantía no cuestiona la parte recurrente.

En el recurso se alegaba que la sentencia recurrida no había razonado de forma suficiente para considerar que había habido una vulneración de derechos fundamentales ya que para el Juzgador bastaba con el hecho de que la empresa conociera la situación de embarazo. Sin embargo, no apreciamos falta de motivación pues es indudable que a los indicados efectos el Magistrado de instancia tuvo presente lo que argumentaba en el fundamento de derecho 4º en los términos que arriba decíamos.

Terminaba la parte recurrente aludiendo en su escrito de recurso a un supuesto parecido resuelto en el sentido contrario en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 07 de marzo de 2022, recurso 43/2022, en la que se analizaba el caso de la extinción por finalización del tiempo convenio de un contrato de trabajo fraudulento de una mujer embarazada cuya gestación era conocida por la empresa, indicando dicha Sala que la calificación como despido nulo es en esos casos una nulidad objetiva, por imperativo legal, y que no permite considerar se haya producido una específica vulneración del derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada.

Pero lo cierto es que, además de que las resoluciones que dictamos las Salas de suplicación no constituyen Jurisprudencia, el caso resuelto en esa sentencia es muy diferente al que ahora nos ocupa pues lo que allí determinóel cese fue la pérdida de la contrata para la que la empleadora prestaba el servicio -de limpieza- a la que estaba adscrita la trabajadora, circunstancia que, por las razones que explicábamos en los párrafos anteriores, no es asimilable a nuestro caso.

En definitiva, procede la desestimación del segundo motivo del recurso, si bien la estimación del primero comporta la parcial estimación del recurso en los indicados en el fundamento de derecho anterior.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la parcial estimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas.

Conforme al art. 203 LRJS se acuerda la devolución al recurrente del depósito efectuado para recurrir, aunque debe mantenerse la consignación, sin perjuicio de que pudiera haber algún pequeño sobrante de la misma que, en su caso, procedería reintegrar a la parte recurrente como consecuencia de la variación del importe del salario regulador del despido.

QUINTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,