Sentencia Social 291/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2241/2022 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda presentada por D. Teodoro contra las empresas Hernández Bello SL, URBASER S.A., y el FOGASA, respecto al reconocimiento de la categoría profesional de conductor y la correspondiente reclamación de diferencias salariales por la realización de tareas de categoría superior a la reconocida. El demandante sostenía que, a pesar de tener la categoría profesional de Oficial de 2ª - Peón lavacontenedores, había realizado habitualmente funciones propias de un conductor.

El pronunciamiento impugnado consideró probado, en base a pruebas documentales y testificales, que el actor realmente desempeñó funciones de conducción de camiones de manera habitual, excediendo las propias de su categoría reconocida.

En sus fundamentos de derecho, la sentencia resolvió que, conforme al artículo 39.2 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador podía reclamar el ascenso si la encomienda de funciones superiores se prolongaba por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años. La resolución combatida apreció que el actor realizó habitualmente labores de conductor durante el tiempo mínimo establecido por la ley, por lo que debía ostentar la categoría profesional superior de conductor del grupo D1.

En cuanto a las diferencias salariales, se rectificaban los cálculos iniciales presentados por el actor, corrigiendo el salario base que debía percibir como conductor. Se estimaban las diferencias salariales resultantes para dos periodos distintos, en los que el actor trabajó para las empresas demandadas, Hernández Bello SL y URBASER S.A.

La sentencia de instancia condenó a ambas empresas a abonar la cantidad total de 11.650 euros en concepto de diferencias salariales, incluyendo los intereses moratorios aplicables. Además, ambas empresas fueron declaradas responsables solidariamente.

Se desestimó la reclamación del demandante en lo que respecta a las pagas extras por falta de justificación adecuada, lo cual generó indefensión a las demandadas y no permitía estimar cantidad alguna por este concepto.

Por último, la sentencia reconoció el derecho del trabajador a seguir percibiendo las diferencias salariales en meses sucesivos mientras se mantuvieran las condiciones que dieron lugar a la presente reclamación. Se citó jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a las condenas de futuro, aplicando también el artículo 99 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que permite incluir en la condena prestaciones o cantidades periódicas que se devenguen con posterioridad a la sentencia.

Disconforme la parte actuante, Urbaser S.A., interpone el presente recurso de suplicación articulando dos motivos de infracción de normas o garantías procesales, un motivo de revisión fáctica y tres motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada.

SEGUNDO.- Infracción de normas procesales

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art. 219.2 LRJS y art. 1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Ha de recordarse que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 LJS) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la Sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal (artículo 202.3), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo.

La parte recurrente plantea la nulidad de actuaciones al indicar que el procedimiento se ha tramitado como ordinario cuando estamos ante un procedimiento de clasificación profesional y reclamación de cantidad, siendo así que se ha prescindido del trámite de requerimiento al ITSS para que emita informe, lo cual es un requisito de procedibilidad, siendo así que la falta de aportación del informe determinaría la nulidad de las actuaciones.

En el presente caso, nos encontramos con que en la demanda se solicita que se reconozca el derecho a la categoría de CONDUCTOR y la cantidad de las diferencias salariales. La demanda se plantea como un procedimiento de derechos y cantidad, y es tramitada de esta forma por el Juzgado de instancia.

Discrepa esta Sala de la tramitación procesal que se ha dado a la causa. La demanda y sus pedimentos son los propios del proceso de categoría profesional y reclamación por diferencias derivadas de ello, sin que por el Juzgador o el LAJ se haya reconducido el proceso, pese a ser inidóneo el planteado por el actor como de derecho y cantidad.

Al respecto hemos de significar el artículo 137 LRJS viene encabezado como de "Reclamación de categoría o grupo profesional", rezando así:

"1. La demanda que inicie este proceso será acompañada de informe emitido por el comité de empresa o, en su caso, por los delegados de personal sobre las funciones superiores alegadas y la correspondencia de las mismas dentro del sistema de clasificación aplicable. En el caso de que estos órganos no hubieran emitido el informe en el plazo de quince días, al demandante le bastará acreditar que lo ha solicitado.

2. En la resolución por la que se admita la demanda, se recabará informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados, en relación con el sistema de clasificación aplicable, y demás circunstancias concurrentes relativas a la actividad del actor, y deberá emitirse en el plazo de quince días.

3. A la acción de reclamación de la categoría o grupo profesional será acumulable la reclamación de las diferencias salariales correspondientes. Contra la sentencia que recaiga no se dará recurso alguno, salvo que las diferencias salariales reclamadas alcancen la cuantía requerida para el recurso de suplicación".

El objeto del proceso, pese a que el encabezamiento del precepto rece de manera amplia y genérica como referido a la reclamación de categoría o grupo profesional, se ciñe a las pretensiones relativas a las discrepancias surgidas en torno al desempeño de funciones superiores a las del grupo profesional o al de categorías profesionales equivalentes durante más de seis meses en un año u ocho meses en dos años, salvo que la negociación colectiva haya establecido otros periodos, en línea con el artículo 39.4 ET, reduciéndose así a los procesos de adecuación categoría-función o reclasificación profesional derivados de la realización de funciones superiores ( SSTS 6 octubre 2003, 9 julio 2004 y 19 febrero 2009). Resulta irrelevante que la realización de dichos trabajos sea sobrevenida u originaria desde el inicio de la relación laboral ( SSTS 29 octubre 2001 y 10 junio 2002) para seguirse esta modalidad procesal, aun cuando no faltan sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que han entendido de manera aislada que la clasificación profesional por indebida equiparación desde el inicio de la relación laboral debía tramitarse por el procedimiento ordinario ( STSJ Castilla-La Mancha 28 enero 2000). En todo caso, la cuestión parece zanjada en la actualidad pues cuando los trabajos de categoría superior se realizaron desde el origen procede en estos casos el proceso de clasificación profesional ( STS 3 abril 2009).

La doctrina jurisprudencial advierte que la modalidad procesal de clasificación profesional ha de utilizarse exclusivamente cuando la reclamación de categoría profesional esté fundada en el desempeño de actividades de categoría superior, pero no cuando la clave de la decisión judicial se encuentre en la interpretación de preceptos legales o convencionales ( SSTS 24 febrero 1995, 30 enero 1997, 27 enero 2004 y 3 de mayo 2004), pues en este tipo de procesos lo decisivo es la averiguación de los hechos y circunstancias del trabajo desarrollado, lo que no impide ( STS 5 julio 2005) haya de considerarse tanto elementos fácticos (funciones realmente desempeñadas) como jurídicos (definición del ámbito de la categoría de la norma profesional aplicable).

En cuanto a las especialidades del proceso de clasificación profesional el precepto exige que a la demanda que inicie este proceso se acompañe informe emitido por el comité de empresa o, en su caso, por los delegados de personal sobre las funciones superiores alegadas y la correspondencia de las mismas dentro del sistema de clasificación aplicable. En el caso de que estos órganos no hubieran emitido el informe en el plazo de quince días, al demandante le bastará acreditar que lo ha solicitado, precisión esta última en perfecta sintonía con la STCO 172/1987 de que no puede exigirse razonablemente al trabajador sufrir las consecuencias de la inactividad de los representantes unitarios. La falta de presentación del informe en cuestión es subsanable en el plazo de cuatro días ( artículo 81 LRJS) .

Al admitirse la demanda por Decreto del LAJ, se recabará informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados, en relación con el sistema de clasificación aplicable, y demás circunstancias concurrentes relativas a la actividad del actor, y deberá emitirse en el plazo de quince días. En caso de no aportarse en plazo deberá reiterarse dicho informe porque la omisión del mismo comporta la nulidad de las actuaciones ( STSJ Madrid 4 septiembre 1995, rec. 4295/94; STSJ Madrid 06 de febrero de 2015, rec. 530/2014). Se trata de un informe, el de la Inspección de Trabajo, de gran importancia práctica dada la cualificación, imparcialidad y profesionalidad de quien lo emite, que goza de presunción de certeza en los extremos constatados personalmente por el Inspector y que no puede desvirtuarse por las simples alegaciones de parte, si bien no vincula al Juez, y puede destruirse la presunción de veracidad por los otros medios probatorios apreciados por el Juez con las amplias facultades que le reconoce el artículo 97.2 LRJS.

Es decir, la falta de aportación en el proceso del Informe de la ITSS provoca la nulidad de actuaciones, salvo que no se haya realizado la correspondiente protesta ( TSJ Las Palmas 26-11-19).

Esta Sala, en la sentencia citada, tuvo la ocasión de pronunciarse sobre un caso idéntico al presente. Así, en nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2019 (rec. 778/2019) señalábamos lo siguiente:

«Dispone el artículo 102.2 LRJS que "Se dará al procedimiento la tramitación que resulta conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda" y que "No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponde a la misma".

En aplicación de lo en este precepto dispuesto y atendido cuanto se ha expuesto procede "dar al asunto la tramitación que corresponde", que es la prevista en el artículo 137 LRJS. La especialidad de esta modalidad procesal reside en que: 1) a la demanda ha de acompañarse informe emitido por el Comité de empresa en los términos ya expuestos o al menos acreditación de haberlo solicitado. 2) El órgano judicial ha de recabar informe a la ITSS con el propósito al que más arriba nos referíamos y 3) La sentencia que recaiga en el procedimiento no es susceptible de recurso alguno, salvo que acumuladamente se reclamen las diferencias salariales y correspondientes y éstas alcancen la cuantía requerida para acudir a suplicación.

Las dos primeras exigencias no se han cumplido pero en este concreto caso no se erigen en obstáculo para su continuación. Como se ha dicho el trabajador ejercitó acción de clasificación profesional, concretado en el fundamento de Derecho segundo de la demanda que el procedimiento a seguir era el determinado en el artículo 137 LRJS. Ello no obstante ha venido mostrando a lo largo de las actuaciones e inclusive en el escrito de recurso una actitud pasiva, en el sentido de no advertir al órgano judicial de la errónea tramitación como procedimiento ordinario.

Es ahora, en recurso, cuando, sin denunciar la inadecuación del procedimiento, el trabajador centra sus esfuerzos en el artículo 137 LRJS imputando al órgano judicial el no haber recabado los informes a los que el precepto en los puntos 1 y 2 se refiere.

Si se hubiere seguido el procedimiento correcto, de clasificación profesional, y no se hubieran recabado los informes, esa omisión sólo habría determinado la nulidad de actuaciones si hubiera causado indefensión a las partes, con vulneración de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, e igual debe acontecer en este caso porque la errónea tramitación nunca, reiteramos, ha sido denunciada.

Una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella.

Por lo que se refiere a la acreditación de la indefensión, no tiene que ser probada, sino que basta con que resulte razonable y verosímil la producción de la misma.

Fundamentar el recurso en tal tipo de infracción requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiera cometido, con la salvedad de que ya no fuera posible la reclamación. La "bona fide" exigible a los intervinientes en el proceso no tolera que los defectos formales sean silenciados para, sólo si al término del proceso interesa impugnar su resolución, fundar en ellos un ataque al desenlace final; hay que señalarlos de inmediato a fin de que se puedan subsanar, siempre que ello proceda (STJ 8 julio 2015, rec. 223/2014).

En este caso, el recurrente sólo alega indefensión de manera formal, sin razonar, explicar o justificar cual es concretamente la indefensión producida, de qué manera se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. Y sobre todo ello, se insiste, el recurrente no advirtió al órgano de la errónea tramitación, ni, consecuentemente, de no haber recabado los informes a los que el artículo 137 LRJS se refiere. No concurre indefensión y consecuentemente la infracción de lo allí preceptuado no comporta la nulidad de lo actuado.»

Sucede así que en el presente caso, el actor presenta la demanda, junto con el Informe del Delgado de Personal, indicando que aporta dicho informe ex art. 137 LJS, es decir, el actor era consciente de que planteaba un procedimiento de clasificación profesional, el juzgado no lo tramita como tal sino como ordinario y la parte demandada, en el momento procesal oportuno no plantea la excepción de inadecuación del procedimiento, sin que la falta de aportación del Informe de la ITSS le genere, tampoco lo invoca, indefensión alguna, es más, en su contestación a la demanda, el demandado afirma que efectivamente se reclama la categoría, por lo que sabía en qué procedimiento y ante qué petitum se encontraba, en consecuencia, siguiendo la doctrina propia de esta Sala, no cabe sino la desestimación del motivo de censura procesal.

TERCERO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como único motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la adición de un nuevo Hecho Probado Quinto, cuya redacción sería la siguiente:

"El actor ha percibido de la empresa URBASER durante el período marzo 2019/diciembre 2019 como complemento personal voluntario la suma bruta de 1.893,16 € en concepto de diferencias salariales por realizar funciones de conductor.

El actor ha percibido durante el período enero 2020/diciembre 2020 como complemento personal voluntario la suma bruta de 1.895,40 € en concepto de diferencias salariales por realizar funciones de conductor".

Para ello, el recurrente se apoya en el documento nº 1, folios 160-174 del ramo de prueba de URBASER, que son las nóminas del actor durante el período marzo 2019/diciembre 2020, donde se comprueba el abono del complemento personal voluntario; el documento 6, folios 244-247 que contiene el desglose y resumen anual del mismo; y el documento 7, folios 195-205, que contiene los cuadrantes anuales de toda la plantilla con el desglose de los días en los que ha prestado servicios como conductor.

La modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

A saber, puede aceptarse la revisión fáctica relativa a que percibió en concepto de complemento personal voluntaria dichas cuantías, pero en todo caso, no puede añadirse la frase "en concepto de diferencias salariales por realizar funciones de conductor" porque en las nóminas no se explica la razón por la cual se percibe dicho complemento. Así mismo, los folios 195-205 son cuadrantes que tampoco explican per se (no son literosuficientes) que lo percibido y en la cuantía percibida responde a los días que desempeñaba el trabajador las funciones de conductor.

Igualmente, al desconocer las razones por las cuales se pagaba ese "complemento personal voluntario" se desconoce igualmente si, de haber tenido la categoría reclamada, los hubiera percibido o no, o qué "complemento personal voluntario" perciben otros trabajadores con la categoría reclamada por el trabajador (conductor). Por lo que la revisión carece de trascendencia al objeto de alterar el sentido del fallo o de modificar su contenido económico. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 137 LRJS, art. 24 y 39 ET, art. 28 Convenio Colectivo del Sector Saneamiento Público, art. 1.196 CC, art. 44 ET.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como primer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del artículo 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) en relación con los artículos 24 y 39 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 28 del Convenio Colectivo del Sector Saneamiento Público (BOE 30-julio-2013), a saber, la parte recurrente argumenta que el demandante, al pretender el reconocimiento de la categoría de "Conductor" y el abono de las diferencias salariales, no ha seguido el procedimiento adecuado previsto en la normativa aplicable para la reclasificación profesional. Según el recurrente, el convenio colectivo del sector establece un procedimiento de promoción y ascensos que involucra la superación de pruebas, evaluación de titulaciones, conocimientos y el historial profesional. El recurrente sostiene que la categoría no puede ser asignada simplemente por el transcurso del tiempo durante el cual el trabajador ha desempeñado funciones de una categoría superior, sino que debe seguir el sistema específico que integra los mecanismos de promoción establecidos convencionalmente. Por tanto, indica que el actor no puede, omitiendo tal procedimiento y en base a los hechos probados, exigir que se le reconozca la categoría sin más, contraviniendo la normativa sectorial que regula los ascensos de forma clara y concreta.

El recurrente pretende invocar en esta sede, por primera vez, que no puede reconocerse la categoría por infracción de los artículos del Convenio Colectivo. En su contestación a la demanda únicamente se limitó a indicar que las cantidades devengadas hasta el 27 de diciembre de 2012 no seria responsabilidad de URBASER, por estar ante una subrogación convencional, y que no se debería cantidad alguna porque el actor venía cobrando un complemento personal voluntario por realizar funciones puntuales de conductor.

Es decir, no se invoca que la clasificación profesional no fuera posible ex artículos 24 y 39 ET y 28 CCo. Por lo tanto, estamos ante una cuestión nueva. En relación con esta cuestión, hemos de recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2022, de 02 de Febrero de 2022 que señala "Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.".

Como segundo motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del artículo 1.196 Código Civil en relación a lo dispuesto en el artículo 26 ET, en relación con la doctrina del enriquecimiento injusto. Según el recurrente, la trabajadora ya recibía una compensación adecuada por las tareas desempeñadas. Presentan como evidencia nóminas y testificales que indican que el actor ya obtenía un complemento como recompensa por los días en que ejercía funciones de conductor dentro de la empresa URBASER. Subrayan que este complemento se etiquetaba como "complemento personal voluntario" y que el monto recibido durante los años 2019 y 2020 sobrepasa incluso la suma que fue objeto de condena.

Se utiliza la documentación de la empresa para mostrar un cuadrante de servicios que marcaba las incidencias laborales, incluyendo los días en que se llevaban a cabo labores de conducción, denotadas con una "C". El monto del complemento en estos dos años sumaba 3.788,56 euros, cantidad que excede a los 3.456,20 euros que se le demandaba pagar al actor. Con esta base, el recurrente sostiene que no hay cantidades pendientes por pagar en concepto de diferencias salariales para el período mencionado y que aceptar la demanda del actor sería consentir un beneficio económico sin justificación, ya que las obligaciones laborales han sido convenientemente saldadas, según el registro de nóminas y el testimonio de los testigos presentados.

El recurrente parte de que el "complemento personal voluntario" servía para compensar los días que el actor desempeñaba su labor de conductor, sin embargo, dicho extremo no ha quedado acreditado. Pretenden apoyar tal circunstancia en la testifical de Cornelio y de Carlos Ramón, pero las testificales no son médicos hábiles ni para la revisión fáctica ni para la censura jurídica. Siendo así que la revisión fáctica que pretendía esta conceptualización ha sido desestimada, no cabe sino la desestimación de este motivo de censura jurídica por incurrir en petición de principio. El recurso no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir en dos casos, cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados, cuando el recurso parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

Como tercer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en vinculación con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal como se refleja en el asunto Somoza Hermo, que apunta a la protección de los trabajadores en situaciones donde hay una transmisión de empresa que implica una sucesión de plantilla, en contextos en los que la mano de obra es un elemento fundamental de la actividad transferida.

El recurrente sostiene que, en el caso de la recogida de residuos sólidos urbanos del municipio de Yaiza, no se da una mera trasferencia de personal que pueda considerarse una entidad económica autónoma, ya que la prestación del servicio no está compuesta únicamente por la mano de obra, sino que incluye elementos esenciales como maquinaria, vehículos y contenedores. La falta de prueba de que dicha maquinaria y otros equipos hayan sido objeto de transferencia patrimonial de HERNÁNDEZ BELLO a URBASER descarta que pueda considerarse una sucesión empresarial en los términos que dicta la jurisprudencia citada.

Además, el recurrente añade que URBASER, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas del pliego de condiciones, tiene que proveer maquinaria y equipamiento nuevo, como la instalación de contenedores adicionales, lo que refuerza la idea de que no se trata de una sucesión empresarial en el sentido del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Por tanto, la subrogación no se ha efectuado de acuerdo con la suposición normativa de la sucesión empresarial, sino siguiendo lo previsto en el Convenio Colectivo del sector, que en sus artículos relativos a situaciones de transición empresarial no refleja la necesidad de una liquidación de partes proporcionales o cantidades adeudadas por la antigua empresa, más allá de lo que especifica el artículo 52.3 del mismo. De esta manera, el recurrente cuestiona la existencia de una responsabilidad solidaria de URBASER con respecto a las deudas de HERNÁNDEZ BELLO y rebate la aplicación del concepto de sucesión empresarial a este caso concreto, lo que debería eximir a la nueva empresa de tales responsabilidades económicas derivadas de la gestión anterior.

En el presente caso, en la contestación a la demanda, URBASER alegó no tener responsabilidad por las cantidades devengadas antes de la subrogación, por tratarse de una subrogación Convencional. El quid de la cuestión se haya en el Convenio Colectivo de aplicación, a saber, el Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de 17 de julio de 2013 impone en los art. 49 y siguientes la subrogación del personal de la contrata anterior. Subrogación que URBASER ha efectuado.

El art. 50.4 del CCo, al imponer la subrogación del personal señala explícitamente que:

"En particular, la subrogación de personal, así como los documentos a facilitar, operarán en todos los supuestos de sustitución de contratas, partes, zonas o servicios que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquéllas puedan efectuarse, aún tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades públicas o privadas que lleven a cabo la actividad de los correspondientes servicios, y ello aún cuando la relación jurídica se establezca sólo entre quien adjudica el servicio por un lado y la empresa o entidad que resulte adjudicataria por otro, siendo de aplicación obligatoria, en todo caso, la subrogación de personal, en los términos indicados y ello con independencia tanto de la aplicación, en su caso, de la sucesión de empresa prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, como de la existencia por parte del empresario/a saliente de otras contratas ajenas a la que es objeto de subrogación."

Es decir, que la subrogación del personal es independiente "de la sucesión de empresa prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores". Por lo que el convenio no impone, ni un régimen semejante al art. 44, ni las responsabilidades del mismo.

El TS, en Sentencia de 27 de Septiembre de 2018, afirma que en las actividades intensivas en mano de obra si, como consecuencia de la obligación de subrogación impuesta por el Convenio colectivo, el nuevo contratista asume una parte relevante de la plantilla del anterior, se produce una sucesión de empresa en los términos del art. 44 ET y, por tanto, es aplicable el íntegro régimen jurídico previsto en este precepto, considerando que no son aplicables la limitaciones de responsabilidad previstas en Convenio colectivo.

El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas", que ocurre en el presente caso, se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ("empresa saliente") por cuenta o a favor de un tercero (empresa "principal" o entidad "comitente"); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la "empresa entrante" ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la "empresa saliente"; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la "mano de obra" organizada u organización de trabajo" (ST 992/2016, de 23 de noviembre).

Lo que debemos analizar es, si la actividad de Recogida y Transporte de Residuos Sólidos descansa fundamentalmente sobre mano de obra o no, y si los elementos materiales necesarios son principales o accesorios. Y lo cierto es que nada tenemos en la narración fáctica sobre este extremo.

Si acudimos al pliego de prescripciones técnicas particulares del servicios de recogida, documento nº 5 de URBASER, se fijan como prestaciones objeto de contrato las siguientes:

"Recogida y transporte al vertedero insular de basuras y residuos domiciliarios procedentes de la normal actividad doméstica y comercial.

Recogida y transporte al vertedero insular de basuras de establecimientos turísticos, establecimientos comerciales, hostelería, restauración, bodegas, Puertos deportivos, entidades profesionales, hospitales, clínicas, centros de salud, colegios, etc., que por sus características, volumen y peso puedan considerarse residuos domiciliarios.

Recogida y transporte al vertedero insular de residuos asimilables a basuras domiciliarias procedentes de los mercados y mercadillos, Camping de Papagayo, Echadero de Los Camellos, Hervideros, Salinas de Janubio, Charco de Los Clicos. Recogida de residuos industriales, no tóxicos ni peligrosos y que por sus características puedan ser considerados como domiciliarios.

Limpieza, mantenimiento, conservación y reposición de recipientes normalizados de recogida de basuras o contenedores."

Ahora bien, lo importante al objeto de determinar si estamos en una actividad materializada o desmaterializada es la importancia de los elementos físicos que se utilizan para el desempeño de la contrata.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018) expone los motivos por los que debe entender que se trata de una actividad materializada y, por ende, la asunción de una parte de la plantilla de la anterior contratista no es suficiente para determinar la aplicación del art. 44 ET:

la actividad «requiere de elementos materiales específicos que no solo complementan sino que se presentan como imprescindibles y necesarios para que los trabajadores puedan atender el servicio. Y ello es así porque en el contrato de arrendamiento se describe los elementos que debe aportar el contratista para poder atender el objeto del arriendo. Y así, no siendo el personal el elemento único ni esencial en el contrato de arrendamiento, se dice que el contratista, además de la tripulación y buzos, debía aportar embarcaciones, medios de seguridad, de transporte, medios de señalización, balizamiento, vallas y todos los demás necesarios para la realización de los trabajados. Y esos medios se describen en una lista que se califica de no exhaustiva, comprendiendo: tres embarcaciones tipo remolcador, compresores estacionarios, equipos autónomos de bibotellas, monobotellas para emergencias y trabajos a poca profundidad, chalecos hidrostáticos para monobotellas, bibotellas, bocinas acústicas de comunicación y emergencia para uso submarino y de superficie, reguladores principales y de emergencia, ordenadores de buceo profesionales de consola con brújula incorporada, lectores de datos para cargar la información y poder pasarla a ordenador, ordenador portátil instalado en la embarcación, tipo remolcador, para procesar datos, trajes húmedos de buceo, trajes secos de volumen variable con la ropa interior de abrigo, teléfonos submarinos sin hilo y estaciones de superficie, teléfono con línea de vida para buceadores con caretas y sistema integrado de comunicación submarina entre los buceadores y la superficie, material ligero de buceo, herramientas, entre ellas herramientas submarinas neumáticas para conexión, desconexión de mangueras flotantes y submarinas y un almacén de trabajo».

Y añade, tras esta enumeración

«Esto es, todo un conjunto de medios personales y materiales que se revela como elementos de importancia capital para la realización de la actividad contratada. Las tres embarcaciones, así como los vehículos de transporte de personal y material y la necesidad de un almacén constituye una infraestructura afecta a la explotación de la contrata, como también el material de inmersión, junto a otros accesorios, como herramientas».

Habrá por tanto de examinarse en la presente litis, si la actividad de recogida y transporte de los residuos sólidos urbanos (fracción resto y orgánica), selectiva (envase ligero, papel y cartón) y otros residuos, depende de un conjunto de medios personales y materiales o únicamente descansa en medios personales.

En el ámbito de los residuos sólidos urbanos, esta Sala se ha pronunciado sobre la subrogación ex art. 44 ET. Así por ejemplo, en nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2022 (rec. 1212/2021) se indica:

«Puntualizado lo anterior, y en lo referido ya a si es de aplicación el art. 44 ET en virtud de la teoría de la "sucesión de plantilla", y si en base a ello procede que la empresa entrante responda de las deudas que la saliente tuviera con los trabajadores, no entendemos aplicable al caso la doctrina jurisprudencial que establece que en caso de asunción de la totalidad o gran parte de la plantilla constituya el conjunto de los trabajadores una actividad económica susceptible de subrogación pues en el caso que nos ocupa no estamos ante una actividad en la que la mano de obra constituya el factor esencial.

Por contra, consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que la UTE Telde ha suscrito contrato de alquiler sobre diversos vehículos para el servicio donde realiza sus funciones la actora y de arrendamiento de un local almacén y de una nave industrial sitas en el término municipal de Telde, ha adquirido diversos equipos informáticos, mobiliario, material de oficina, hidrolimpiadora, material taller vehículos, ropa vestuario y herramientas de trabajo y ha realizado obras para la adaptación de inmuebles, además de que con fecha 31/01/20 el Ayuntamiento de Telde y UTE Telde levantaron acta de inicio de actividad en la que el Ayuntamiento entregaba las instalaciones, maquinaria y material que en dicho acta se reflejan, aportando la UTE la maquinaria que en dicho acta también consta.

Ante ello, no cabe afirmar que, como se alega en el motivo, estemos ante una actividad en la que la mano de obra constituya el factor esencial, de manera que procede la anunciada desestimación de lo que se planteaba en este segundo motivo de censura jurídica del recurso, no sin antes recordar que la suplicación se configura como un recurso devolutivo que tiene carácter extraordinario y naturaleza casi casacional, lo que supone que el campo de cognición del Tribunal llamado a resolverlo se encuentra también reducido a la revisión de las concretas cuestiones jurídicas planteadas por las partes.»

Igualmente, en la de 19 de octubre de 2023 (rec. 331/2023) señalábamos:

«En el caso presente, de la narración fáctica, así como de la revisión admitida, consta que los vehículos utilizados por la empresa entrante, no coinciden con los que venía utilizando la anterior concesionaria, RES ROBASA, S.L., es decir, que de los 9 camiones que había adscritos al servicio (8 de ellos matriculados y uno sin matricular) y los otros tres vehículos adscritos al servicios, ninguno de ellos es utilizado por la empresa entrante, la recurrente, por lo que ha tenido que, o bien adquirirlos o bien arrendarlos para poder llevar a cabo la debida prestación de servicios. Es más, en el pliego de condiciones se establece que el contratista habrá de llevar a efecto la "efectivo disposición y adscripción al servicio público de los medios materiales, maquinaria y herramientas de gestión de nueva adquisición ofertadas o de las que disponga el contratista". Es decir, que se fija como elemento determinante la aportación de "medios materiales y maquinaria". Por ende, y en línea con nuestra anterior sentencia, no puede considerarse que estemos ante un servicio desmaterializado, sino plenamente materializado, en el que - al igual que en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2022 - la mano de obra no constituye el factor esencial, por lo que la asunción de la plantilla no supone la responsabilidad solidaria respecto de las deudas habidas con la empresa anterior. Por ende, procede la estimación del recurso y la revocación del auto, sin que proceda por tanto ampliación de la ejecución frente a GRÚAS GRAN CANARIA ASISTENCIA, S.L.U..»

Es decir, en ambas sentencias esta Sala, partiendo del relato fáctico pudo analizar la aportación material y la inversión física que hizo la empresa entrante en la contrata de recogida de residuos sólidos para poder verificar que efectivamente, aunque se trate de una sucesión de plantillas, estamos ante una actividad materializada. En nuestra sentencia de 19 de octubre de 2023 (rec. 331/2023) se analizaban las "ACTUACIONES NECESARIAS PARA LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS CORRESPONDIENTES A TODOS LOS LOTES DESTACANDO LAS PARTICULARIDAD DE CADA LOTE" del pliego de prescripciones técnicas, así como los vehículos adquiridos y las inversiones efectuadas, que obraban en la narración fáctica, ora la original, ora la revisada. Sin embargo, en el caso presente, a diferencia de los dos expuestos, no nos encontramos con ningún dato que nos sugiera que la empresa entrante haya efectuado una inversión material alguna para poder desplegar la actividad económica, más allá de la subrogación de los trabajadores. Por lo que, no podemos resolver en consonancia con las anteriores sentencias de esta Sala, dado que no hay dato fáctico alguno sobre el carácter materializado de la actividad.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.