Sentencia Social 240/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1466/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.-La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 287/2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas , en los autos nº 798/2022, que desestima la demanda planteada frente al despido disciplinario producido al actor .

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Empezamos analizando primero, por razones sistemáticas , el cuarto motivo del recurso en el que se solicita la nulidad de actuaciones al amparo del art. 193 a) de la LRJS .

Solicita la recurrente la nulidad de la sentencia recurrida por infracción en el art. 105.2 de la LRJS .Ello es así porque, según esta parte, se le permitió a la empleadora, en el acto del juicio, esgrimir nuevos argumentos en los que se fundamentaba el despido disciplinario del actor que no estaban en la misiva de despido. Y se hace referencia literalmente:

"por el órgano judicial a quo, se ha permitido a la empresa argumentar hechos que están fuera de la carta de despido, como es que tuvo conocimiento de los hechos después de que estos se hubieran cometidos, y que tras conocer los hechos interpuso la sanción dentro de los 60 días que marca el articulo 60.2 del E.T. Este hecho que el juzgado haya permitido a la empresa exponer hechos que no constan en la carta de despido, ha generado una tremenda indefensión al trabajador que no ha podido exponer prueba alguna en contrario. Es por todo ello que entendemos que el juez a quo no puede permitir a la empresa demandada exponer hechos diferentes de los que constan en la demanda toda vez que generaría una indefensión al trabajador."

La empresa impugnante se opuso a este motivo, destacando que en la extensa carta de despido disciplinario se alude expresamente a que la empresa tuvo conocimiento de los hechos tras llevar a cabo una investigación y emitirse el correspondiente informe.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

Aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa debe desestimarse de plano este motivo pues tal y como se expone detalladamente en la larga misiva de despido disciplinario del actor de fecha 16 de agosto de 2022 , en la misma literalmente se alude:

"Conocimiento de los hechos. Origen de la investigación.

Como consecuencia de un proceso interno de reorganización de la gestión de procedimientos en las Estaciones de Servicio de la red propia de la entidad Prodalca España, S.A., la Dirección de esta decidió llevar un control sobre la operativa interna de sus establecimientos, promocionando de esta manera una campaña de revisión a los mismos. Respecto a estas campañas de investigación, todos los años es práctica habitual que se realicen las mismas, con el objetivo de poder llevar un control de la amplia red de Estaciones de Servicio. Concretamente, se ha realizado la investigación en la Estación de Servicios Shell)uan Grande debido al conocimiento por parte de la Dirección de hechos o indicios susceptibles de ser incumplimientos procedimentales que afectarían al buen funcionamiento de la Estación de Servicio.

En fecha 30 de junio de 2022, a través de perito externo de la Compañía, se tiene conocimiento, por parte de la entidad Prodalca España, S.A., de una serie de incidencias en el desempeño de sus funciones en el centro de trabajo. En fecha 18 de julio de 2022 se entrega informe del perito externo con todas las incidencias detectadas.(.)"

No concurre indefensión, la empresa ya dejó claro al actor en la propia carta de despido que tuvo conocimiento de los hechos tras tener acceso al correspondiente informe efectuado (18/7/22) previa investigación interna.

En base a lo expuesto se desestima este motivo y procedemos al análisis de los restantes motivos del recurso.

TERCERO.- En los dos primeros motivos del recurso, con amparo en lo previsto en el

art. 193 b) de la LRJS se solicita la modificación de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada. Específicamente se proponen las siguientes modificaciones.

A)- Modificación al hecho probado segundo, proponiéndose que se añada el siguiente párrafo al final del mismo:

"Ni en el expediente contradictorio, ni en la carta de despido al trabajador, se indica por parte de la empresa, cuando tuvo conocimiento e los hechos.

Doc 1 actor, Doc 7 demandada."

Se ampara la recurrente en la documental que se señala en la propia literalidad propuesta , folios 79 a 89 y folios 214 a 221 de autos.

B)- Modificación del primer párrafo del hecho probado cuarto, proponiéndose el siguiente tenor:

"En la estación se han ubicado cámaras de video vigilancia y grabación de imágenes, sin que quede constancia que se le haya comunicado a efectos laborales al trabajador de dichas cámaras. De igual forma se les comunicó que, entre las finalidades del sistema de videovigilancia, se encuentra el control de cumplimiento de horarios, uso adecuado de materiales y programas, operativa y control en general de cualquier incumplimiento de las obligaciones laborales."

La recurrente no señala la prueba en la que descansa esta modificación. Se afirma que no existe firma del actor .

La empresa impugnante se opuso. Respecto a la modificación del HP2º porque ya se puso de manifiesto en el acto del juicio, y se recoge en la fundamentación jurídica, que el cómputo del plazo de prescripción se inicia en fecha 18/7/22, tal y como consta en el expediente sancionador y en la carta de despido. También se opuso a la revisión del HP4º , pues en la demanda se omite cualquier referencia sobre las grabaciones en las que descansan los hechos imputados al actor y aunque no fue hasta la fase de conclusiones cuando la parte actora cuestiona las grabaciones , tal y como se recoge en la sentencia no cabe su admisión por ser alegaciones extemporáneas (Se invoca a este respecto la STS de 1 de junio de 2022).

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), se subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho".

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, debe desestimarse la propuesta modificativa de lHP2º, porque contrariamente a lo manifestado en la propuesta de redacción que hace la recurrente, es lo cierto que en la misiva de despido se hace constar que la empresa tuvo conocimiento de los hechos imputados al actor el 18/7/22 en coincidencia con la entrega a la empresa del informe del perito externo.

Y también se desestima la propuesta modificativa del HP4º, pues este concreto hecho probado descansa en prueba testifical, (además de la documental), que no es revisable a efectos suplicacionales, salvo que se aprecie error grave en su valoración que no procede en este caso.

En base a lo expuesto, se desestiman los dos primeros motivos del recurso.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

Específicamente, se denuncia la infracción del artículo 55, 60 del E.T. y 90.2 y 105.2 de la LRJS, y 24 de la CE, artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos y Sentencia del Tribunal Supremo (Social), de 7 de junio de 2022 (Rec. 1969/2021) STS, a 17 de abril de 2023 ROJ: STS 1599/2023.

Entiende la recurrente, en primer lugar, que ni en el expediente contradictorio ni en la carta de despido se indica la fecha exacta en la que la empresa tuvo conocimiento de los hechos imputados al actor, y no es hasta el mismo acto del juicio cuando se indica este dato, generando indefensión a la parte actora. Por ello entiende que debe operar la prescripción de las sanciones ( art. 60 ET) , sin que pueda acudirse a la prescripción larga de los 6 meses, al no manifestarse nada al respecto en la carta de despido.

En segundo lugar, también se alega, en cuanto a la validez de las cámaras de captación de imágenes en el centro de trabajo, que se infringe el art. 89 de la LO 3/2018 de PPDD, al no haberse probado por la empleadora haber informado al trabajador , pues no consta la firma del trabajador, desconociéndose quien fue la persona que rellenó el nombre del trabajador. Tampoco se ha probado, según la recurrente, los principios de intervención mínima, eficacia y proporcional para la utilización de imágenes captadas por cámaras no informadas . Se invoca la STS de 17 de abril de 2023 entre otras.

La demandada impugnante se opuso, reiterando que tanto en el expediente contradictorio inicial como en la carta de despido se hace alusión al hecho de que la empresa tuvo conocimiento de los hechos imputados al actor el 18/7/22 al tener acceso al informe resultante tras finalizar la investigación interna. Por lo que respecta a la validez de la colocación de cámaras en el centro de trabajo, se alude a que la oposición de la recurrente en sede suplicacional es extemporánea pues no se hizo este alegato hasta la fase de conclusiones en el acto del juicio, por lo que no cabe su admisión. En cualquier caso se pone de manifiesto que quedó probado que se cumplían los requisitos exigidos por la LO de PPDD.

Por lo que respecta a la infracción del art. 55.1 del ET, en relación a la falta de especificidad en la carta de despido de la fecha concreta en la que la empresa tuvo conocimiento de los hechos sancionados , a efectos de defensa de la actora, en relación a la eventual incumplimiento de los requisitos formales de la carta de despido ( art. 55.1 del ERT), debemos recordar, tal y como dispone el art. 55.1 del ET, el despido deberá ser notificado por escrito a la persona trabajadora, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, evitando con ello la situación de indefensión, de manera que éste sepa cuales son exactamente las imputaciones de las que debe defenderse, bastando con que la exposición sea suficiente para evitar la indefensión del trabajador, permitiendo ante los tribunales una correcta defensa de las imputaciones efectuadas. La carta de despido debe especificar de forma concreta, clara y precisa los hechos que pueden constituir sanción de despido, como requisito necesario para que el trabajador conozca las razones que produjeron el despido y defenderse contra las mismas.

Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en la sentencia de fecha 21 de mayo de 2008, (Rec. 528/2007 ), citada en el recurso, "Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988, a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala - sentencias de 17 de diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986, 20 de octubre de 1987, 19 de enero y 8 de febrero -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador"

En el caso que nos ocupa, se denuncia que la empresa no ha especificado en la carta de despido la fecha en la que tuvo conocimiento de los hechos, razón por la cual entiende debe aplicarse la prescripción, alegato éste que ya se hace en el escrito de la demanda. No obstante lo anterior, de acuerdo con la literalidad de la misiva de despido, puede deducirse claramente que tal dato sí consta en la misiva de despido, pues literalmente se recoge en el apartado segundo de la carta de despido que ha sido ya transcrita y más específicamente en la frase en la que se dice :

"Concretamente, se ha realizado la investigación en la Estación de Servicios Shell)uan Grande debido al conocimiento por parte de la Dirección de hechos o indicios susceptibles de ser incumplimientos procedimentales que afectarían al buen funcionamiento de la Estación de Servicio.

En fecha 30 de junio de 2022, a través de perito externo de la Compañía, se tiene conocimiento, por parte de la entidad Prodalca España, S.A., de una serie de incidencias en el desempeño de sus funciones en el centro de trabajo. En fecha 18 de julio de 2022 se entrega informe del perito externo con todas las incidencias detectadas.

En consonancia con lo anterior, se realiza una revisión con carácter interno más exhaustiva, siguiendo la investigación comenzada para esclarecer los movimientos y acciones realizadas por Usted, comprobando las cámaras de videovigilancia y de seguridad instaladas y los cuadrantes de turno, detectando de esta manera que no cumplía con los procedimientos ni estándares marcados por la Compañía en la Estación de Servicio mencionada.(.)

De otro lado, sobre la prescripción alegada por la recurrente, se da resolución en el fundamento jurídico tercero (FJ3º) de la sentencia de instancia, en estos términos:

"Nuestra jurisprudencia (v.gr. STS rec 430/2018) ha fijado el día inicial del cómputo, en casos de transgresión de la buena fe contractual, en el momento en que el empleador tuvo conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos, más allá de una mera suposición o conocimiento superficial o genérico o simple posibilidad de haber tenido noticias de los hechos. Consta que el informe pericial, que ha sido ratificado por su autor, fue entregado el día 18/07/2022 y es esta fecha la que debe tenerse como dies a quo del cómputo.

Por tal motivo, dado que el expediente sancionador se inició el 26/07/2022, debe rechazarle el planteamiento expuesto por el actor.(..)"

A mayor abundamiento sobre el inicio del cómputo de prescripción en faltas continuadas y ocultas , se ha pronunciado entre otras muchas la STS de 5 de julio de 2003 (Rec. 3217/2002) en la que se asevera:

"Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben «a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido». Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como «prescripción Tribunal Supremo corta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o «prescripción larga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por todas SSTS de 21-7-1986 ( RJ 1986, 4528) , 24-7-1989 ( RJ 1989, 5909) - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido. La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 ( RJ 1984, 5905) , 6-10-1988 ( RJ 1988, 7541) , 15-9-1988 ( RJ 1988, 6899) , 21-11-1989 ( RJ 1989, 8218) , 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514) , 7-11-1990 ( RJ 1990, 8558) , 19-12-1990 ( RJ 1990, 9812) -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en

sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida» - STS 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514) -, más en concreto «desde que cesó la ocultación» - TS 27-1-1990 ( RJ 1990, 224) , Auto TS 15-7-1997 ( RJ 1997, 5702) (Rec.-73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 ( RJ 1991, 5230) (Rec.- 500/90), 3-11-1993 ( RJ 1993, 8536) (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 ( RJ 1995, 6925) (Rec.- 808/95), Auto TS 12-6-2002 ( RJ 2002, 7803) (Rec.- 2274/01)-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario. Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE ( RCL 1978, 2836) - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo

-por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiendola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal."

En el caso que nos ocupa , tal y como se recoge en el FJ3º , la empresa tuvo conocimiento de los hechos imputados al acto el 18/7/22 iniciando mediante escrito de 26/7/22 expediente contradictorio que acabó con la carta de despido de fecha 16/8/22, datos que se recogen en la carta de despido, motivo por el cual el actor no se ha visto indefenso frente a los hechos imputados .

Además, los hechos que se recogen en la carta de despido y que han resultado probados que van desde el 11 de mayo de 2022 hasta el 12 de junio de 2023, son incumplimientos continuados ejecutados de forma oculta por el actor lo que hace aplicable a este caso, la doctrina expuesta del tribunal Supremo en cuanto al cómputo del dies a quo de la prescripción larga a partir de la fecha en la que cesa la ocultación, esto es cuando la empresa tiene cabal conocimiento de tales incumplimientos, lo que se produce en fecha 18/7/22.

En base a lo expuesto debe desestimarse este primer bloque de infracciones.

Por último, y por lo que respecta a la impugnación que se hace en relación a la colocación de cámaras de seguridad en el centro de trabajo, debe desestimarse de plano, sin necesidad de entrar en el análisis de fondo pues, tal y como se recoge en el FJ1º de la sentencia recurrida :

"Nada alega el actor en su escrito rector sobre una posible falta de validez de las grabaciones. De manera sorprendente para la otra parte, se realizan alegaciones en fase de conclusiones, que no pueden ser admitidas por extemporáneas. No obstante, y sin que procede un razonamiento pormenorizado sobre la cuestión por los motivos indicados, se deja señalado al respecto entre otras, las STS 503/2022? STS rec 3262/2015? STS 4877/2018? STS rec 3715/2018? STS rec 1288/2020, que permiten dar validez a las grabaciones y a la cesión de las mismas en los términos que consta en los hechos probados."

Tal y como se dice en la sentencia, ni en el escrito de demanda ni en el debate judicial en la instancia fue objeto de impugnación por parte de la parte actora ni las grabaciones de imágenes del actor en las que se ampara el despido ni la colocación de las cámaras que capotaron tales imágenes. Es por ello que, con atinado criterio, el magistrado no admitió este alegato vertido sorpresivamente por la parte actora en conclusiones, que fueron presentadas por escrito y obran en las actuaciones, cuando ya la demandada carecía de toda posibilidad de debatir o alzar defensa alguna.

Volver a traer este alegato en fase suplicacional, sin que ello se haya debatido en la instancia supone introducir una "cuestión nueva" .

Esta Sala en sentencia de 29 de noviembre de 2016, rec 919/2016 (JUR 2018, 269863) decía al respecto que:

"Como ya ha dicho esta Sala en sentencia de 27 de marzo de 2015 (AS 2015, 1993) , recurso nº 1179/13 , " el concepto de "cuestión nueva " de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario , la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertido en una segunda instancia , que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba en la sentencia del TS de 17 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9077) , toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal". En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, insitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Salvo los casos del art 231 de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563) (hoy art. 233 LRJS (RCL 2011, 1845) ), no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia , dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación , sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral, habiéndolo entendido así las sentencias de 4 de febrero de 1993 (AS 1993, 773) del TSJ de Canarias sede de Tenerife y la de 29 de marzo de 1.993 del TSJ de Murcia. Entendiéndose que existe una cuestión nueva como dice Montero cuando se suscitan cuestiones de hecho no planteadas en la instancia o se deducen de los hechos probados peticiones no incluidas en la demanda o en conclusiones, o como afirma Moliner Tamborero defensas o excepciones no planteadas en los momentos procesales oportunos del juicio ( TSJ País Vasco de 28 de junio de 1993 (AS 1993, 2878) ) La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8548) 18 de enero de 1994 , 4 de febrero de 1997 y 6 de febrero de 1998 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1999 ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1998 ; de Madrid , en la de 6 de julio de 1999 , Extremadura, en las de 15 de junio , 25 y 30 de septiembre de 1996 y 27 de enero de 1998 y TSJ de Canarias en Las Palmas sentencias de 30 de enero de 2004 recurso 142912001 , y 28/6/2005 rec 1730/2002 (JUR 2005, 188701).

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 323) (Actualidad Laboral 128/2002) afirma que "es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas , al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación . Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia , pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia , construyendo "ex oficio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo".

En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones (ni fácticas, ni jurídicas) que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

En base a lo expuesto anteriormente, se desestima el recurso de suplicación planteado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,