Sentencia Social 289/2024...o del 2024

Última revisión
06/06/2024

Sentencia Social 289/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1220/2023 de 22 de febrero del 2024

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Orden: Social

Fecha: 22 de Febrero de 2024

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: JAVIER ERCILLA GARCIA

Nº de sentencia: 289/2024

Núm. Cendoj: 35016340012024100334

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2024:539

Núm. Roj: STSJ ICAN 539:2024


Encabezamiento

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Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001220/2023

NIG: 3501644420200009902

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000289/2024

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000969/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandado: FOGASA; Abogado: Abogacía del Estado de FOGASA Las Palmas

Recurrente: Laura; Abogado: Iraides Alamo Padron

Recurrente: securitas seguridad de españa s.a.; Abogado: Ines Maite Alvarado Sanchez

Recurrido: Ángela

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de febrero de 2024.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y D. JAVIER ERCILLA GARCÍA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001220/2023, interpuesto por Dña. Laura y SECURITAS SEGURIDAD DE ESPAÑA S.A., frente a Sentencia 000556/2022 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000969/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER ERCILLA GARCÍA.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Laura, en reclamación de Despido siendo demandados SECURITAS SEGURIDAD DE ESPAÑA S.A. y Ángela y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial el día 5 de noviembre de 2022, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Securitas Seguridad España, S.A., desde el 19 de noviembre de 2019, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, con un salario de 53,61 euros brutos diarios, con prorrateo de pagas extraordinarias, y fecha de antigüedad de 3 de noviembre de 2018.

(Copias de hojas de salarios aportadas por la mercantil codemandada dentro de su ramo de prueba)

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando servicios en el centro de trabajo denominado DIRECCION000, ubicado en la CALLE000, NUM000, DIRECCION001, término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, desde el 3 de noviembre de 2018, tras suscribir contrato de trabajo con la empresa Alcor Seguridad, S.L., entidad mercantil que tenía concertada l contrata de seguridad del referido Centro de Menores con la DIRECCION002, que gestiona el mismo.

(Copia de contrato de trabajo aportada por la mercantil codemandada dentro de su ramo de prueba)

TERCERO.- Con fecha 19 de noviembre de 2019, Securitas Seguridad España, S.A. asumió la contrata de seguridad del centro de trabajo donde ha venido prestando servicios la actora, subrogándose en los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo que la misma había suscrito con la anterior empresa.

(Documento n.º 1 del ramo de prueba de la empresa demandada)

CUARTO.- El 17 de septiembre de 2020, la empresa demandada remitió burofax a la actora, al que se adjuntaba escrito por el que se comunicaba a la actora su despido disciplinario -que al estar incorporada a las actuaciones copia del mismo, se da aquí por íntegramente reproducido-, justificando dicha decisión extintiva de la relación laboral en que el 14 de septiembre de 2020, la referida empresa empleadora había recibido queja formal escrita, remitida por DIRECCION002, en relación con un incidente ocurrido durante la prestación de servicios de la citada trabajadora en las instalaciones del DIRECCION000 el 3 de septiembre de 2020, escrito al que se acompañaban informe y grabación de video, y que, según la mencionada empleadora determinaba que "A las 14:32,50 horas acompaña usted al monitor Marcial. y al residente Evaristo. por el pasillo de la UCE IV hasta su habitación. Seguidamente dicho residente se cruza con el educador Jose Manuel. que viene por el mismo pasillo y en ese momento, intenta agredirle teniendo que ser agarrado y reducido por el monitor, que forcejea con él y lo consigue llevar hasta el suelo. Posteriormente llega otro monitor de apoyo y ayuda al Marcial. hasta la llegada del resto de personal de seguridad que finaliza la contención física y procede a trasladarlo a su habitación.

Durante ese episodio, usted no ayuda al monitor que realiza la contención, limitándose a comunicar por emisora el hecho para que acudan sus compañeros y a levantar un pie e intentar agarrarlo sin conseguirlo."

(Copias de la carta de despido aportadas por ambas partes dentro de sus respectivos ramos de prueba)

QUINTO.- La fecha de efectos del despido es el 18 de septiembre de 2020, fecha en la que la actora recepcionó el indicado burofax.

(No controvertido)

SEXTO.- El 3 de septiembre de 2020, durante su jornada de trabajo, la actora acompañaba a un educador del DIRECCION000, que trasladaba a un menor internado en dicho centro a su habitación. Al cruzarse en un pasillo con otro educador, el referido menor de edad intentó agredir a este último, lo que fue impedido por el otro monitor, que procedió a reducir al agresor, con intervención de la actora, conforme se aprecia en las imágenes grabadas aportadas a las actuaciones. En el visionado de la referida grabación se observa que la actora intenta ayudar al educador en la contención del mencionado menor; así como la posterior intervención de otros vigilantes de seguridad, logrando finalmente reducir al agresor.

(DVD aportado por DIRECCION002)

SEPTIMO.- La actora comunicó por radio el intento de agresión.

(Declaración testifical de D. Candido, Candido de Servicio de la empresa demandada)

OCTAVO.- La actora mantenía una relación de amistad con la codemandada Dª Ángela, que al igual que aquélla, prestaba servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada en el DIRECCION000.

(Declaraciones testificales de Dª Tomasa y D. Eulalio, compañeros de trabajo de la actora y de Dª Ángela)

NOVENO.- La actora participaba en un chat de WhatsApp, del que formaba parte junto con la codemandada Dª Ángela y con otra compañera de trabajo llamada Dª María Inés, quienes eran las únicas integrantes de dicho chat.

(Declaración testifical de Dª Tomasa)

DECIMO.- En el año 2020, y en fecha no concretada, la relación de amistad de la actora y Dª Ángela se rompió, y a partir de dicha ruptura la mencionada codemandada comenzó a remitir a otros compañeros de trabajo comentarios realizados por la actora sobre la vida personal de los mismos, extraídos de las conversaciones mantenidas en el referido grupo de WhatsApp.

(Declaración testifical de Dª Tomasa)

UNDECIMO.- Tras la filtración por Dª Ángela del contenido de conversaciones en el referido chat, se rompieron las relaciones personales de la actora con otros compañeros de trabajo.

(Declaración testifical de Dª Tomasa)

DUODECIMO.- Con anterioridad a la ruptura de las relaciones personales entre la actora y la codemandada, y con otros compañeros de trabajo, era normal que los empleados de la empresa codemandada que prestaban servicios en el DIRECCION000 hicieran dibujos y mensajes insultantes contra otros trabajadores en la zona de taquillas, en los partes de incidentes, etc., con contenidos tales como "puta", o acusaciones de acoso a otros compañeros de trabajo.

(Declaraciones testificales de Dª Tomasa y D Eulalio)

DECIMO TERCERO.- La actora comentó a Dª Tomasa que había puesto en conocimiento de un Inspector de la empresa que en la zona de taquillas había aparecido un dibujo de carácter despectivo e insultante para la citada demandante.

(Declaración testifical de Dª Tomasa)

DECIMO CUARTO.- La actora, en fecha no precisada, se personó en el despacho de D. Lorenzo, Delegado de Seguridad de la DIRECCION002 en el DIRECCION000, para comunicarle que tenía un conflicto con otros compañeros de trabajo de la empresa demandada, así como que la habían insultado en un libro de incidencias, indicándole aquél que debía dirigirse a su empleadora para resolver dicho conflicto.

(Declaración testifical de D. Lorenzo)

DECIMO QUINTO.- El Sr. Lorenzo comunicó verbalmente al Jefe de Servicio de la empresa demandada, con ocasión de las visitas de este último al DIRECCION000, las incidencias de las que tenía conocimiento relativas a conflictos entre el personal de dicha empresa, no sólo de la actora, manifestándole aquél que él se encargaba de solucionar dichos conflictos.

(Declaración testifical de D. Lorenzo)

DECIMO SEXTO.- La labor de contención de los menores ingresados en el DIRECCION000 cuando intentan agredir a los educadores corresponde al personal de seguridad.

(Declaración testifical de D. Lorenzo)

DECIMO SEPTIMO.- El 14 de septiembre de 2020, D. Lorenzo remitió correo electrónico a D. Luis Pablo, Director de Seguridad de la DIRECCION002, al que se adjuntaba "Informe sobre actuación irregular de Vigilante de Seguridad del DIRECCION000" -que al estar incorporada a las actuaciones copia del mismo se da aquí por íntegramente reproducido-, relativo al incidente ocurrido el 3 de septiembre anterior, con ocasión del intento de agresión de un menor a uno de los educadores de dicho Centro, y en el que intervino la actora.

(Documento n.º 4 del ramo de prueba de la empresa demandada, ratificado por el Sr. Lorenzo)

DECIMO SEPTIMO.- En los meses anteriores a septiembre de 2020, la actora le comentó a su compañero de trabajo D. Eulalio, que otros empleados de la empresa demandada le insultaban, por lo que éste le dijo a aquélla que procediera a comunicar dichos hechos a la referida empleadora.

(Declaración testifical de D. Eulalio)

DECIMO OCTAVO.- D. Eulalio vio un dibujo efectuado en un cartel colocado en la puerta de un baño del DIRECCION000, con el nombre de " Laura", y que pretendía representar una persona obesa.

(Declaración testifical de D. Eulalio, y documento n.º 2 del ramo de prueba de la parte actora)

DECIMO NOVENO.- El 12 de septiembre de 2020, la actora remitió correo electrónico a D. Candido, Jefe de Servicio de la empresa demandada, cuyo contenido era:

"Soy Laura. Era para saber el horario de oficina y en qué momento podría reunirme con usted Don Candido.

Necesito hablar con usted, de un tema delicado, situación por la que estoy pasando y no es de ningún agrado. Quiero comentarles en la situación en la que estoy y necesito consejos para saber como puedo en función al tema relacionado.

Le pido disculpas por las llamadas de este sábado, no me percaté que era fin de semana. Perdón y mis sinceras disculpas."

(Documento n.º 4 del ramo de prueba de la parte actora)

VIGESIMO.- La entidad mercantil Securitas Seguridad España, S.A. procedió, antes del despido de la actora, a trasladar a la codemandada Dª Ángela a otro centro de trabajo (externo a DIRECCION003), continuando la Sra. Laura en dicho DIRECCION000 hasta su despido.

(Declaración testifical de Dª Tomasa)

VIGESIMO PRIMERO.- La actora causó baja médica el 17 de septiembre de 2020, por enfermedad común, con diagnóstico de "Estado de ansiedad no especificado".

(Copia de parte de confirmación de dicha baja de 3 de junio de 2021, aportada por la parte acto4a como bloque documental n.º 6 de su ramo de prueba)

VIGESIMO SEGUNDO.- El 1 de diciembre de 2020, la Dra. Dª Frida, facultativa del Servicio Canario de la Salud, emitió informe en el que consta que la actora "Presenta un cuadro de características mixtas ansioso-depresivas reactivo a situación vital estresante (despido improcedente)...".

(Copia del citado informe aportada por la parte actora como bloque documental n.º 6 de su ramo de prueba)

VIGESIMO TERCERO.- El 1 de junio de 2021, Dª Palmira, Facultativa Especialista de Area, del Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil de Las Palmas de Gran Canaria, emitió informe de psicología clínica de la actora -que al estar incorporada copia del mismo a los autos, se da aquí por íntegramente reproducido-, en el que se dice que ". Presenta clínica ansioso-depresiva, con tendencia al desbordamiento emocional, apatía, anhedonia; todo ello de forma reactiva al estresor descrito. El cuadro presentado resulta compatible con el diagnòstico de trastorno de adaptación con sintomatología ansioso-depresiva."

(Copia del citado informe aportada por la parte actora como bloque documental n.º 6 de su ramo de prueba)

VIGESIMO CUARTO.- Con fecha 20 de octubre de 2022, el Juzgado de lo Social N.º 9 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en el procedimiento n.º 978/22021, seguido a instancia de Dª Laura, sobre impugnación de alta médica, cuyo relato de hechos probados y fallo se transcriben a continuación:

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Laura, frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., DOÑA Ángela, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), con citación del MINISTERIO FISCAL, DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido de la parte actora, y CONDENO a la citada entidad mercantil demandada a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 18 de septiembre de 2020, fecha de efectos del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 53,61 euros brutos diarios, o bien le indemnice con la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (3.390,83 €), advirtiendo por último a la referida demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión, y ABSUELVO a la mencionada empresa de las restantes pretensiones formuladas en su contra, así como a DOÑA Ángela de las dirigidas frente a la misma. CONDENO al FOGASA a estar y pasar por dichos pronunciamientos."

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Laura y SECURITAS SEGURIDAD DE ESPAÑA S.A, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día indicado.

Fundamentos

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda en cuanto a la solicitud de nulidad del despido, al no apreciarse la alegada vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral. La trabajadora, alegaba haber sido víctima de acoso por parte de una compañera de trabajo, situación que, según sus declaraciones, habría derivado en el despido disciplinario impuesto por la empresa.

En el proceso, quedó probado que la actora había mantenido una buena relación con la compañera a cuyos actos atribuía el acoso, pero dicha relación se deterioró cuando la codemandada comenzó a filtrar conversaciones personales de un chat de WhatsApp. La empresa negó tener conocimiento de los hechos de acoso y articuló la causa del despido en una falta disciplinaria, atribuyendo a la trabajadora una actuación pasiva durante un incidente de agresión en el lugar de trabajo.

Para la sentencia recurrida, la evaluación de las pruebas, en especial la visualización de grabaciones de dicho incidente, reveló que la actora sí intentó evitar la agresión del menor en el DIRECCION000, contrario a lo que sostenía la empresa. El uso de las reglas de la sana crítica llevó a determinar que la trabajadora cumplió con su obligación, poniendo de manifiesto que no hubo una actitud pasiva y que avisó por radio conforme al protocolo interno para dichos casos, dilucidando que su conducta no representaba una transgresión de la buena fe contractual o un abuso de confianza.

Por tanto, la resolución combatida apreció una desvinculación entre la falta disciplinaria alegada por la empresa y la conducta de la trabajadora durante el incidente. Aunque reconocía un entorno laboral tóxico y la pasividad de la empresa ante comportamientos indebidos entre compañeros, estos hechos no culminaban en la existencia de acoso laboral hacia la demandante, según requeriría para la estimación del despido como nulo.

Por otro lado, la sentencia sí declaraba la improcedencia del despido, al no encontrarse justificación suficiente para la extinción disciplinaria de la relación laboral.

Disconforme la parte actuante, Laura, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada a la nulidad del despido. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Securitas Seguridad España S.A..

Disconforme la parte actuante, Securitas Seguridad España S.A., interpone el presente recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la absolución de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Laura.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como primer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, Securitas Seguridad España S.A, interesa la modificación del Hecho Probado QUINTO, cuya redacción original es:

"QUINTO.- La fecha de efectos del despido es el 18 de septiembre de 2020, fecha en la que la actora recepcionó el indicado burofax. (No controvertido)"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"QUINTO.- La fecha de efectos del despido es el 17/09/2020. El burofax fue enviado a la trabajadora el día 17/09/2020, a las 16:59 horas de la tarde, y la carta establecía como fecha de efectos del mismo día."

Para ello, el recurrente se apoya en los folios 90 a 92, y 161 a 165 de autos, que son el burofax que contiene la carta de despido y los justificantes de envío de Correos. Como señalan, entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo de 11 y 19 de Junio de 1985, "hecho predeterminante del fallo" no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a un hecho descrito en forma no meramente fáctica, sino que incorpora la regla jurídica determinante de la solución. Lo definitorio es que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido. O como ha expresado en otras palabras el Tribunal Supremo, en Sentencias de 19 de diciembre de 2012 y 8 de abril de 2014, las afirmaciones predeterminantes del fallo que no pueden figurar en el relato de hechos probados son aquellas que implican la previa celebración de un juicio de valor, de una calificación jurídica que debe hacerse en la fundamentación de derecho, pero no las que describen un hecho cuya probanza pueda ser determinante del fallo.

La determinación de la fecha de efectos del despido es una consideración jurídica, por lo que su determinación como revisión fáctica da lugar a un hecho predeterminante del fallo. Así mismo, cabe indicar que el recurrente yerra al fijar la fecha de efectos, dado que no es la fecha que indica la carta, sino la de notificación efectiva al trabajador. Aunque la carta ha de contener la fecha de efectos, la "fecha del despido" no ha de coincidir necesariamente con la fecha que fija la carta, dado el carácter recepticio del mismo. Y si la fecha de comunicación es posterior a la fecha de efectos recogida en la carta, la fecha de la comunicación será la válida como fecha de despido.

Cuando hay una discordancia entre la fecha del intento de entrega y la fecha de la efectiva recepción por el trabajador de la carta de despido, sin que ello sea imputable ni a la empresa por dolo o culpa, ni al trabajador que no se encontraba en su domicilio en el momento de la entrega, y acudió a recogerla unos días después, la notificación es válida, pero el cómputo de las fechas puede hacerse de forma distinta para la prescripción de la falta y para el plazo de caducidad de la acción de despido. De modo que, a efectos de prescripción de la falta, puede computarse como entregada el día en que se intenta hacer por el servicio de correos, aunque la entrega se frustre por causas ajenas a la empresa, siendo las posteriores incidencias en el proceso de transmisión de esta manifestación de voluntad por completo ajenas a la disponibilidad de la parte, de modo que no pueden serle imputados. Pero no siendo tampoco imputable al trabajador el hecho de que accidentalmente no estuviera presente en su domicilio en el momento del intento de la entrega, habiendo recogido la carta de correos en unos días, el plazo de caducidad de la acción de despido ha de comenzar a computarse desde la efectiva recogida de la misma (TS 29-1-20).

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

Como segundo motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, Securitas Seguridad España S.A, interesa la adición de un nuevo párrafo al Hecho Probado SEXTO, cuya redacción sería la siguiente:

"SEXTO.- El 3 de septiembre de 2020, durante su jornada de trabajo, la actora acompañaba a un educador del DIRECCION000, que trasladaba a un menor internado en dicho centro a su habitación. Al cruzarse en un pasillo con otro educador, el referido menor de edad intentó agredir a este último, lo que fue impedido por el otro monitor, que procedió a reducir al agresor, con intervención de la actora, conforme se aprecia en las imágenes grabadas aportadas a las actuaciones. En el visionado de la referida grabación se observa que la actora intenta ayudar al educador en la contención del mencionado menor? así como la posterior intervención de otros vigilantes de seguridad, logrando finalmente reducir al agresor.

D. Candido -Jefe de Seguridad de Securitas - tuvo conocimiento de los hechos acontecidos en el referido incidente mediante email de fecha 14/09/2020 remitido por parte de D. Lorenzo - Coordinador de Seguridad DIRECCION000 -, en el que adjuntó queja formal informando de lo ocurrido, así como los partes de incidencias comunicados por los vigilantes. Ese mismo día, y tras recibir el email, el jefe de Seguridad comunicó los hechos a sus superiores jerárquicos mediante email, para que tomasen las medidas disciplinarias correspondientes."

El párrafo añadido sería el segundo. Para ello, el recurrente se apoya en los folios 166 a 170 de autos, así como en los folios 171 a 177 de autos:

- Los folios 166 a 170 incluyen el contenido del email de fecha 14/09/2020 mediante el cual el Coordinador de Seguridad de DIRECCION000 (trabajador de DIRECCION002) remite al Jefe de Seguridad de Securitas Seguridad España S.A. ( Candido) informando del incidente acaecido el día 03/09/2020.

- Los folios 171 a 177 consisten en el email mediante el que D. Candido informó en fecha 14/09/2020 a sus superiores jerárquicos de Securitas Seguridad España S.A. lo ocurrido, por si cabía tomar medidas disciplinarias.

La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

Como tercer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado SÉPTIMO, cuya redacción original es:

"SEPTIMO.- La actora comunicó por radio el intento de agresión. (Declaración testifical de D. Candido, Jefe de Servicio de la empresa demandada)"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"SEPTIMO.- La actora comunicó por radio el intento de agresión. No obstante, comunicó la existencia de un código amarillo, cuando realmente ante la agresión de un profesional del DIRECCION000 debe comunicarse un código azul, que modifica el protocolo de actuación."

Para ello, el recurrente se apoya en el informe de incidencias realizado por la propia trabajadora que confirma que lo comunicado fue un código amarillo, obrante en el folio 169 de autos y el Protocolo de Actuación y Vigilancia del DIRECCION000, donde se especifica que la agresión a personal por parte de internos se corresponde con un código azul, constante en el folio 198 (reverso) de autos.

Se desestima la revisión pretendida, dado que nada aporta al relato fáctico y carece de trascendencia al objeto de alterar el sentido del fallo. Que comunicara un código amarillo o azul es irrelevante al objeto de calificar como improcedente un despido, cuya carta no indica un error en la calificación cromática del despido. Por lo tanto, si tal circunstancia no obra en la carta, carece de trascendencia hacerlo constar en el relato fáctico. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 54.2.d) ET, art. 55.4 ET.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente, Laura, interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 17, 4.2.c), e) y g) del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución Española, a saber, que no se valoró correctamente la naturaleza del despido de la trabajadora como nulo por vulneración de derechos fundamentales, específicamente en cuanto a discriminación y violación del derecho a la integridad moral y a la no discriminación en la relación laboral. La parte recurrente argumenta que el despido se produjo en un contexto de acoso laboral del que la empresa tenía conocimiento y al cual no puso remedio, omitiendo la activación del protocolo correspondiente ante las quejas presentadas por la trabajadora. Aducen una incorrecta aplicación del derecho y jurisprudencia al estimar la improcedencia del despido y no reconocer la nulidad del mismo por las vulneraciones descritas, forzando con ello a la trabajadora a pasar por un proceso largo y estresante mientras sufría un cuadro ansioso-depresivo. Insisten en que la situación de acoso y la inacción de la empresa ante las reiteradas notificaciones de la actora ameritan la declaración de nulidad del despido y una compensación adicional por los daños morales sufridos a causa del acoso continuado.

El recurso está incorrectamente formulado.La inexistente explicación de por qué se entienden infringidos los preceptos legales que cita, no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 196.2 in fine LRJS acerca de la justificación de la pertinencia y fundamentación del motivo.

Adolece, en consecuencia, el recurso de suplicación de un requisito esencial, cual es que no razona la pertinencia y fundamentación del motivo de manera que se pueda deducir cuál sería el alcance de la infracción y su adecuación al presente supuesto. Siendo así que esta Sala no puede colaborar de oficio en la construcción del recurso, ya que ello atentaría contra el principio de seguridad jurídica y colocaría a la recurrida en indefensión, ni puede conocer, so pena de romper el principio de igualdad entre las partes, de violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso de suplicación o defectuosamente justificadas en orden a su pertinencia y fundamentación jurídica, con la única salvedad -que no es el caso de autos- de que, por afectar al orden público, cupiera actuar de oficio.

Como señala el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 294/1993, de 18 octubre 1993, "el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia". En la misma línea, la STS de 7 de mayo de 1996 exige que "en el escrito de interposición se expongan con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas".

Todo ello implica que el Tribunal de suplicación solo puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte recurrente con una adecuada justificación de la pertinencia y fundamentación del motivo, sin que le sea hacedero abordar las infracciones no denunciadas o complementar la justificación de la pertinencia o fundamentación de los motivos. Si esas específicas exigencias no se cumplen, no es viable el recurso o el alegato concreto que adolece de este defectuoso planteamiento. De ahí que, cuando, cual ocurre en el presente caso, la mención que se hace no atiende a esas exigencias, la omisión compromete el derecho de la parte contraria a la defensa y aboca a la Sala a una inadmisible construcción ex officio del recurso, siendo que dicha actividad está reservada a la recurrente.

El motivo articulado en el presente caso carece de toda motivación, argumentación o justificación. Desconocemos en qué medida pretende el recurrente anudar la infracción de los preceptos legales invocados con la pretensión deducida en el suplico del recurso. El recurso adolece de una defectuosa técnica procesal que ha de impedir su examen por esta Sala. no corresponde a jueces y tribunales cubrir las carencias técnico-procesales de las partes. Una cosa es que determinadas deficiencias formales no puedan comportar efectos preclusivos o desestimatorios por meros formalismos; otra, muy distinta, como en el presente supuesto, que el órgano judicial tenga que interpretar el motivo de recurso y constituirse en abogado de parte, en tanto que con dicho proceder se estaría afectando al derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte.

Consecuentemente, procede la desestimación de este motivo de censura jurídica.

Ello, no obstante, cabe hacer una mínima valoración. La primera de ellas relativa al art. 24 CE, dado que señala la recurrente que se produce la infracción del art. 24 CE, sobre la tutela judicial efectiva, según los criterios seguidos por la sala de lo social del Tribunal Supremo, que considera que el despido de una trabajadora que recibe acoso en el ámbito laboral, es NULO, al entender que en este supuesto se debió activar el protocolo por la empresa. No indica, cómo la interpretación del art. 24 CE o la aplicación del mismo, de manera diversas, hubiera dado lugar a la declaración de nulidad del despido, como tampoco cita las sentencias que declaran nulo el despido en caso de un conflicto interpersonal entre trabajadores, del que la empresa era desconocedora.

Igualmente, se hace referencia al art. 17 ET a la no discriminación en las relaciones laborales, con referencia a la nulidad de las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo a situaciones de discriminación directa o indirecta. Y lo cierto es que del inalterado relato fáctico de la instancia no se aprecia la existencia de decisiones unilaterales de la empresa dirigidas a discriminar, directa o indirectamente a la trabajadora, lo que se aprecia es la existencia de un conflictos personal entre compañeros, del que la empresa era ajena, dado que el único hecho probado que acredita la puesta en conocimiento de la situación a la empresa tiene lugar el día 12 de septiembre, por email de la trabajadora, en la que ni siquiera se indica concretamente a qué se refiere: "Necesito hablar con usted, de un tema delicado, situación por la que estoy pasando y no es de ningún agrado. Quiero comentarles en la situación en la que estoy y necesito consejos para saber como puedo en función al tema relacionado.".

En cuanto a la referencias a los arts. 4.2.c), e) y g) ET, a saber, a no ser discriminado, a la protección frente al acoso y al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo, se desconoce la razón de la referencia a esta última (letra g)), en cuanto a las dos primeras, como ya se ha señalado, el recurso prescinde en su desarrollo de una argumentación por la que se pueda deducir cuál sería el alcance de la infracción y su adecuación al presente supuesto.

El recurso se dedica analizar cada una de las partes de la sentencia, incluidos los antecedentes de hecho, como si de un recurso de apelación se tratara; haciendo valoraciones personales sobre los hechos probados, sin pretender una revisión fáctica, y valorando la fundamentación jurídica en base a las consideraciones que hace de la prueba practicada en el acto del plenario (testificales y pericial), de tal manera que llega a conclusiones en base ha hechos inexistentes que la recurrente concluye de la prueba practicada. El recurso no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir en dos casos, cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados, cuando el recurso parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

Si la parte hubiera pretendido una revisión fáctica para apoyar sus conclusiones jurídicas, debería haber planteado un motivo de la letra b) con su interpretación de la prueba practicada y cómo ello se reflejaría en nuevos o distintos hechos probados. Nada de eso ha intentado. Pero es más, la recurrente valora la testifical practicada en el acto del juicio, cuando las pruebas personales como el interrogatorio, la testifical o la declaración en plenario de un perito, no son pruebas hábiles para obtener una revisión fáctica, y menos aún para apoyar una censura jurídica.

En definitiva, la recurrente lleva a cabo una reinterpretación global de toda la prueba, para sacar conclusiones jurídicas sobre la existencia de acoso, su conocimiento por la empresa, y la consiguiente nulidad del despido.

El recurso no reúne los más mínimos requisitos formales para su estimación, por lo que no cabe sino la desestimación del mismo.

Como único motivo de censura jurídica, la parte recurrente, Securitas Seguridad España S.A, interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 54.2.d) y artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, a saber, el recurrente alega que la sentencia no valoró adecuadamente los hechos que motivaron el despido disciplinario de la trabajadora y que estos constituyen una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Argumenta que la trabajadora, en su calidad de vigilante de seguridad, no actuó con la diligencia debida al "intentar ayudar" en lugar de tomar la iniciativa en la contención de un menor agresivo en un centro de menores. Añade que la actora comunicó incorrectamente el código de incidencia por radio, indicando un código amarillo en vez del código azul adecuado para el tipo de agresión ocurrida, demostrando una falta de conocimiento o seguimiento del protocolo establecido. El recurrente sostiene que estos hechos demuestran una actitud pasiva y una grave falta de diligencia, resultando en una pérdida de confianza y justificando el despido disciplinario, por lo que solicita que se declare el despido como procedente.

De los hechos probados de la instancia queda acreditado lo siguiente:

"En el visionado de la referida grabación se observa que la actora intenta ayudar al educador en la contención del mencionado menor"

La carta de despido, en cambio, dispone lo siguiente:

"Durante ese episodio, usted no ayuda al monitor que realiza la contención, limitándose a comunicar por emisora el hecho para que acudan sus compañeros y a levantar un pie e intentar agarrarlo sin conseguirlo"

Por tanto, los hechos que se le imputan son "no ayudar al monitor". Lo que resulta de la grabación es que sí "intenta ayudar al educación en la contención del mencionado menor", por lo que cualquier cuestión relativa al código amarillo o azul, o que "intentar ayudar" arroja una "imagen nefasta ante el cliente", no son solo cuestiones nuevas, que no pueden ser alegadas en esta instancia, sino cuestiones no invocadas en la carta, por lo que el trabajador ni ha podido defenderse de ellas ni ha sido despedido por tales.

A mayor abundamiento, intentar ayudar no supone una actuación pasiva, sino activa, cuestión distinta sería la falta de una reacción inmediata ante el asalto de un residente a un educador. Dicha conducta, bien podría calificarse de leve, y subsumirse en los supuestos del art. 72.4 CCo como "descuidos y distracciones en la realización de trabajo", pero difícilmente puede calificarse de transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso de Securitas Seguridad España S.A, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

La desestimación del recurso de Laura, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita, ex artículo 2.d) Ley 1/1996.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Securitas Seguridad España S.A. y el interpuesto por Laura contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 5 de noviembre de 2022, dictada en autos nº 969/2020, confirmando la misma en su integridad.

Se imponen las costas a la parte recurrente Securitas Seguridad España S.A, en la cuantía de 800 euros. Se decreta la pérdida del depósito y las consignaciones efectuadas, en su caso, para recurrir.

Sin costas para la parte recurrente Laura.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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