Sentencia Social 264/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1327/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Artemio, en reclamación de Despido siendo demandados DIRECCION000 y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 16 de mayo de 2023, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor prestaba servicios para la empresa DIRECCION000) desde el día 09 de junio de 2009 con un salario mensual bruto de 2.795,30€ (no controvertido).

Su categoría profesional era la de cocinero G/S (Prueba documental número 2 aportada por la parte demandante).

SEGUNDO.- Por la empresa DIRECCION000 se tramitó expediente disciplinario NUM000 comunicado al trabajador en fecha 18/6/2021.

En fecha 18/6/2021 Don Artemio fue convocado para prestar declaración en relación con el expediente disciplinario el día 6/7/2021.

En informe clínico de alta de urgencias de fecha 21/6/2021 consta en motivo de consulta "paciente de 59 años que acude a urgencias por estrés laboral." "diagnóstico: crisis de ansiedad" "Enfermedad actual: Trabaja de cocinero en un barco de salvamento marítimo, acude en situación de estrés en relación con su trabajo. Solicita que quiere marchar a su casa en Las Palmas de Gran Canaria, no se siente capaz de desarrollar su trabajo en la actualidad." "Recomendaciones. Baja laboral y revisiones por su especialista habitual". (Prueba documental número 8 de la parte demandante).

Por escrito sin fecha Don Artemio comunica a la empresa la imposibilidad de acudir al emplazamiento del día 21 de junio para realizar declaración comunicando la remisión de un pliego de alegaciones que recibirían en un breve plazo. (Prueba documental número 10 de la parte demandante y número 1.2, 1.4, 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.11 de la demandada).

En el escrito de alegaciones de Don Artemio, remitido el 28/6/2021 constan las siguientes causas de oposición:

1) La colisión del derecho al poder de dirección del empresario y el respeto a la intimidad y la consideración debida a la dignidad del trabajador.

2) La necesidad de que la empresa acredite sospechas previas fundadas y no la simple afirmación de que existen sospechas.

3) La potestad de la empresa para imponer una sanción al trabajdor se encuentra sujeta a plazos como consta en el artíuclo 65 como el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores en materia de prescripción. Las faltas muy graves prescripben a los 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la comisión y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido.

4) Falta de información del protocolo y medidas de protección de la salud ante el contagio por SARS-COV-2. Inexistencia de charlas de motivación expresa en el ámbito de los centros de trabajo y durante la realización de varadas y/o reparaciones de la unidad, email sobre la normativa autónomica en el uso de mascarillas o documentos sobre política de alcohol y drogas.

5) El horario de trabajo de 7,30 a 14 y de 17 a 20 horas de lunes a viernes y los sábados y domingos de 7 a 14 horas.

6) En el caso de que se confirmara la ingesta de tres cervezas diarias el trabajador estaría en 30 gramos para el varón adulto lo que estaría dentro de la recomendación de la OMS sobre consumo responsable.

7) En cuanto a los hechos dispuestos en el informe:

- Lunes 12/4/2021, 12,53 horas: brevísima pausa para fumar por lo que la mascarilla no se encuentra adecuadamente colocada.

14,19 horas: fuera del horario de trabajo aprovecha para fumar.

14,23 horas: fuera del horario de trabajo por lo cual no hay inconveniente en el consumo de alcohol.

14,42 horas: en periodo de descanso fuma por lo que la mascarilla no se encuentra adecuadamente colocada. Cuando habla con el compañero sigue fumando.

17.02 horas: Antes de iniciar su jornada fuma.

17,40 horas: El capitán le autoriza a bajar del barco para hablar por teléfino.

Por tanto, la ingesta de alcohol es en su horario de descanso.

- Martes, 13/4/2021: No lleva la mascarilla porque está fumando o hablando por teléfono.

- Miércoles, 14/4/2021: Los hechos de consumo de alcohol se producen fuera de su horario laboral. El vino comprado a las 15,13 horas es para utilizarlo en la elaboración de la comida a bordo.

16,22 horas: se baja la mascarilla para fumar.

16,32 horas: en tiempo de descanso toma una cerveza

16,35 horas: vuelve al supermercado y a la salida fuma.

17,01 horas: Introdujo la compra en el barco.

- Viernes, 16/4/2021:

11,18 horas: desciende del barco sin mascarilla porque está fumando al igual que cuando visita el local de DIRECCION001.

13,39 horas, se encuentra en la cubierta del barco fumando y por eso no lleva mascarilla.

14 horas, no dice que se encuentra utilizando de forma correcta la mascarilla.

- Martes 20/4/2021

16,41 horas: Se encuentra fuera de su jornada laboral y fumando. No se deja constancia de que posteriormente vuelve a reunirse con las personas de la fotografía portando la mascarilla de forma correcta.

- Miércoles, 21/4/2021:

10,40 horas: se olvidó un minuto de la mascarilla.

14 horas: se encuentra fuera de su horario de trabajo por lo que entiende que puede consumir alcohol y retirarse la mascarilla para fumar.

- Viernes, 23/4/2021

14 horas: estaba en tiempo de descanso. Durante la conversación con tercero tiene la mascarilla bajada porque está fumando.

- Sábado, 24/4/2021

14 horas: finaliza la jornada laboral y realiza la compra donde compra una bebida que se toma sentado en uno de los bancos del puerto. Aprovecha para solicitar un taxi vía telefónica.

Nunca me han encontrado superiores o compañeros en condiciones que impidiesen mi embarque en la nave.

Ha cumplido de forma exhaustiva, incluso con compañeros que forman grupo burbuja con Don Artemio, la utilización de mascarilla dejándo de utilizarla solamente en situaciones permitidas como comer, beber y fumar. (Prueba documental número 11 de la parte demandante)

Por escrito remitido por correos 30/6/2021 se propone a Don Artemio la realización de la entrevista del 6/7/2021 por videoconferencia comunicándole que la falta de asistencia no impedirá la continuación del Expediente incoado. (Prueba documental número 12 de la parte demandante)

Por escrito de fecha 1/7/2021 se comunica por Don Artemio que la enfermedad que sufre le impide realizar la entrevista por videoconferencia (Prueba documental número 13 de la parte demandante)

Por escrito de fecha 6/7/2021 se deniega a Don Artemio la prueba testifical solicitada por no ser testigos directos de los hechos, Don Carlos Manuel y Don Carlos Ramón.

Por escrito de 6/7/2021 se da traslado por la empresa al trabajador a los efectos de realizar alegaciones sobre los hechos inicialmente declarados a la vista de la documentación de la que dispone la empresa.

El día 13/7/2021 Don Artemio presentó alegaciones (Prueba documental número 7 a 27 aportada por la parte demandante y prueba documental número 1.12 aportada por la parte demandada).

El día 22/7/2021 la empresa entrega carta de despido disciplinario con fecha de efectos al día de comunicación, el 23/7/2021 (Prueba documental número 29 de la parte demandante).

TERCERO.- Don Artemio acudió a la Unidad de Salud Mental de DIRECCION002 en marzo de 2014 por presentar sintomatología ansiosa depresiva de varios meses de evolución sin mejoría a pesar del tratamiento farmacológico pautado.

En fecha 14/1/2018 vuelve a acudir a la Unidad de Salud Mental constando en los informes emitidos en dicha fecha y en 25/9/2018, 6/2/2019, 26/8/2020 y 5/4/2022 trastorno de adaptación. Reacción depresiva breve. La sintomatología es reactiva "nuevamente a conflictos y estrés en la esfera laboral".

En el informe de 1/7/2022 consta además una circunstancia laboral traumática (intento de reanimar sin éxito a una niña migrante) circusntancia que se añade a otros estresores laborales y personales que viene sosteniendo durante estos años causándole episodios depresivos y ansiosos que han requerido varias bajas laborales. Consta diagnóstico de reacción depresiva prolongada indicándose la necesidad de continuar en seguimiento psicoterapéutico. (Prueba documental número 38 aportada por la parte demandante).

CUARTO.- El actor fue declarado por resolución del INSS en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocineros asalariados por enfermedad común revisable por agravación o mejoría en feha 19/12/2024 (Prueba documental número 40 de la parte demandante).

QUINTO.- Don Artemio firmó su participación en el acta de celebración de las "charlas de motivación" relativa a los protocolos de detección, vigilancia y control del COVID-19 en el ámbito de los centros de trabajo de DIRECCION000, a la 2ª edición del protocolo, las medidas de protección ante el contagio por SARS-COV-2 durante la realización de varadas y/o reparaciones de las unidades máritimas y la utilización de la tablet SGI que incorpora la documentación de las normas de prevención de riesgos laborales realizadas el 21/10/2020, el 25/2/2021, el 6/10/2020 y el 12/2/2021 (Prueba documental número 1.10 presentada por la parte demandada).

SEXTO.- En el tablón de anuncios de la embarcación se encuentra publicada la política de alcohol y drogas (Prueba documental número 1.11 aportada por la parte demandada).

SÉPTIMO.- En el plan de continuidad en relación al SARS-COV-2 en las Unidades Marítimas se establecen normas como "refuerzo a la lucha global contra el contagio y propagación de la COVID 19" relativas a los "desplazamientos al buque". Estas son:

"Utilizar las opciones de movilidad que mejor garanticen la distancia interpersonal de aproximadamente 2 metros, usando mascarilla y guantes en transportes públicos, o en privados cuando su uso sea compartido. Si se acude a la embarcación andando, guardar la distancia interpersonal al caminar por la calle.

En desplazamientos en turismo, deben extremarse las medidas de limpieza del vehículo o de acuerdo con los protocolos establecidos.

En taxi o VTC, solo debe viajar una persona por cada fila de asientos manteniendo la mayor distancia posible entre los ocupantes.

En cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendacines y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias...

A bordo es obligatorio el uso de... mascarilla FPP2...

Acceso al buque. El acceso a bordo se realizarán portando los EPI de protección (mascarilla, protección ocular y guantes..." (Prueba documental 5.2 y 5.3 aportada por la parte demandada)

OCTAVO.- Consta en la política de alcohol y drogas de DIRECCION000 "No se permitirá que la gente del mar que esté bajo la influencia del alcohol o drogas desempeñe funciones de guardia hasta que deje de estar y pueda desempleñarlas debidamente.... No se consumitá ningún tipo de bebida alcohólica en el trascurso de la guardia y/o en cualquier servicio de emergencia en la unidad de salvamento..." (Prueba documental número 5.4 de la parte demandada).

NOVENO.- En fecha 15/8/2020 se aprobó una nota interior por la empresa en la que se prohibía el consumo y la posesión de alcohol a bordo (Prueba documental número 5.5 de la parte demandada)

DÉCIMO.- En el modelo de cuadro en el que se indica la organización del trabajo a bordo consta que el número máximo de horas de trabajo o el número mínimo de horas de descanso se determinará según lo dispuesto en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo modificado por el Real Decreto 285/2002, de 22 de marzo, promulgado con arreglo a lo previsto en el Convenio sobre las horas de trabajo a bordo y a la dotación de los buques de la OIT, 1996 (Convenio 180) y en todo convenio colectivo registrado o autorizado conforme a dicho Convenio y el Convenio Internacional sobre normas de formación, titulación y guardia para la gente del mar, 1078, modificado (Convenio de Formación). Para el puesto/cargo de cocinero las horas diarias de trabajo previstas en la mar se establece una guardia de 0 h y en cometidos distintos a la guardia de 7,30 a 14 y de 17 a 20. Sábados y domingos 7 a 14; horas diarias de trabajo previstas en puerto, guardia 0 h. y cometidos disintos 7,30 a 14 y de 17 a 20. Sábados y domingos 7 a 14. Númeor total de horas diarias de trabajo en la mar art 16, 17, 18 y 18 bis RD 1561/1995, en puerto, 7,30 horas. (Prueba documental número 3 de la parte demandante).

DECIMOPRIMERO.- El día 7/4/2019 se presentó una queja contra el demandante por elaborar la comida de la tripulación con productos caducados por el Secretario General S.S. UGT MAR, Flota.

El 16/4/2019 se presenta queja contra el demandante por la falta de higiene y los "problemas con el alcohol" del cocinero demandante tras haberse incorporado el 29/3/2019.

Con fecha 11/1/2021 se emitió una nota interior de la empresa emitida por el Director de Administración y RRHH, la Jefa de gestión del personal y la Jefa de asesoría jurídica técnica en la que se deja constancia de las quejas recibidas desde 2013 en relación a Don Artemio. Con motivos de estas quejas se le ha cambiado de embarcación al mismo transmitiendo los mandos de cada uno de los remolques marítimos que el trabajador se alcoholizaba en tiempo de trabajo y dicho acto provocaba una mala calidad de los productos cocinados y conflictos en el ámbito laboral. En septiembre de 2018 el trabajador vuelve a ser amonestado por esta causa. Posteriormente el trabajador inicia periodo de IT reincorporandose a la empresa en marzo de 2019. Continuan las quejas sobre el trabajador tras cuatro o cinco periodos de embarque y se inicia otro periodo de IT. Posteriormente la situación de COVID impide la realización de investigación sobre esta cuestión. En septiebmre de 2020 comienzan de nuevo las quejas a través de los delegados del comité de seguridad y salud donde se acuerda la creación de fonda para ayudar al trabajador a realizar sus funciones. En el mes de enero de 2021 comienzan las quejas de nuevo por la falta de efectividad de la comisión de fonda continuando el trabajador dando un servicio inadecuado a los tripulantes. Tras una conversación con uno de los representantes de los trabajadores se informa que el trabajador tiene serios problemas con la bebida sin que los mismos se hayan solucionado con los años por lo que se comunica la contratación de un detective privado que pueda aportar una prueba fehaciente. (Prueba documental número 6 aportada por la parte demandada)

DECIMOSEGUNDO.- La carta de despido entregada al trabajador en fecha 22/7/2021 tiene el siguiente tenor literal:

"Por medio de la presente, la Dirección de la empresa, le comunica que, en virtud de lo previsto en los artículos 5.a) y b). 20.2 y 54.2 b) y d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y por infracción de lo previsto en los artículos 29.1, 29.2.2°), 5°), 6°) y 29.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales y 63.16) y 17) del I Convenio Colectivo de DIRECCION000 con aplicación de las sanciones previstas en el Art. 64.1.3 c) de dicho Convenio y en el Art. 54.1 y 54. 2 b) y d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario, con efectos desde el 22 de julio de 2021, por los siguientes comportamientos:

Desde hace algunos meses esta entidad ha recibido de forma reiterada, informaciones sobre el habitual consumo de bebidas alcohólicas del trabajador Artemio durante los embarques en la unidad en la que presta servicios así como del incumplimiento de los protocolos establecidos en materia de COVID, es por ello, que se ha procedido a tomar medidas de observación y seguimiento sobre su conducta, con el resultado final que se expone a continuación.

El pasado día 28 de abril de 2021, la Dirección de la DIRECCION000, conoce de manera fehaciente, que Artemio, cocinero de la Guardamar DIRECCION003, consume bebidas alcohólicas durante su jornada de trabajo y durante su tiempo de disponibilidad o presencia en su unidad, lo que pondría en grave peligro la operatividad de la embarcación en la que presta servicios si se declarase una situación de emergencia y el tripulante no estuviese en condiciones de embarcar. Al ser las tripulaciones de las unidades de Salvamento Tripulaciones Mínimas de Seguridad la embarcación no podrá abandonar el puerto si la tripulación no se encuentra al completo, sin excepción.

Esta situación es intolerable, puesto que el objeto social de DIRECCION000 es el salvamento y seguridad de la vida humana en la mar y lucha contaminación marina, la conducta del trabajador constituye una amenaza grave para la seguridad del personal y del buque, en la medida que entraña un riesgo grave de dejar la unidad inoperativa en caso de emergencia y en general de accidente laborales debido al habitual consumo de alcohol, con las importantes y graves responsabilidad en las que podría incurrir esta entidad si esta situación se produjese y alguna emergencia no se pudiera atender por este motivo.

Asimismo, y durante la investigación practicada, la Dirección de esta Entidad ha sido también informada del incumplimiento por parte del trabajador de las medidas obligatorias en todos los ámbitos de trabajo y frente a cualquier escenario de exposición al COVID informadas a los

DIRECCION000

trabajadores desde el departamento de Seguridad y que se exigen con carácter general a todos los trabajadores que desarrollan su trabajo en DIRECCION000. Se trata de medidas de carácter excepcional, por la situación mundial de pandemia que continua latente, relacionadas con los protocolos de detección, vigilancia y control de la SARS- COV- 2 en el ámbito de los Centros de Trabajo y medidas de protección ante contagio. Implicando entre otras, el uso de mascarilla en la vía pública, tanto en espacios abiertos como cerrados, independientemente de que pueda garantizarse una distancia interpersonal mínima de 1,5 metros. (Toda la documentación ha sido puesta a disposición del trabajador durante la tramitación del expediente).

Se ha constatado que el trabajador no utiliza mascarilla o lo hace de manera errónea y no respeta la distancia de seguridad con ciertas personas que son ajenas a la Entidad y al centro de trabajo, con las que mantiene un contacto estrecho cuando se desplaza de la embarcación a realizar ciertos cometidos, tanto de carácter laboral como personal, exponiéndose directamente a ser contagiado, y poniendo en riesgo al resto de los tripulantes de su embarcación cuando regresa a su unidad, ya que llega a mantener el contacto durante amplios periodos de tiempo.

DIRECCION000 realiza a todos sus trabajadores un test de antígenos previo al embarque para evitar contagios entre las tripulaciones, máxime cuando los trabajadores están embarcados, conviviendo y trabajando en la unidad durante un mes entero siendo las 24 horas del día tiempo de disponibilidad o presencia cuando no se está en jornada laboral en puerto o en una emergencia.

Si durante el embarque, uno de los trabajadores resultara contagiado, supondría la declaración inmediata de inoperatividad de la embarcación cuya tripulación se mantendría en ella, como mínimo en cuarentena, con los evidentes perjuicios organizativos para la entidad y el servicio público esencial que presta. Ante esta situación de Pandemia Mundial es obvio que no existen fórmulas mágicas para evitar contagios, pero sí unas medidas de prevención mínimas que en este caso han sido informadas por el Departamento de Seguridad de la entidad y que implican los mínimos contactos entre personal ajeno al centro de trabajo y el correcto uso de mascarillas y otros elementos de protección, medidas que tal y como queda acreditado en la investigación, no acata el trabajador expedientado, exponiéndose a un riesgo evidente por una exposición innecesaria.

La Dirección de la entidad, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y con base en el poder de Dirección que le ampara, solicitó para su confirmación, como parte legítimamente interesada por ser su empleadora, los servicios profesionales de una empresa de detectives privados al objeto de realizar una exhaustiva investigación sobre la conducta aquí descrita, con intención de comprobar la veracidad de tales sospechas.

La empresa contratada, facilitó en fecha 28 de abril de 2021, un informe exhaustivo y un video tras varios días de seguimiento al trabajador Artemio, (días 12,13,14, 15, 16, 20, 21, 22, 23 y 24 de abril de 2021), de cómo se han desarrollado los acontecimientos y donde se comprueba a través de diferentes informaciones obtenidas y hechos observados todos los datos relacionados con el asunto, quedando constatado y probado que el trabajador, Artemio, de forma habitual abandona su unidad, la Guardamar DIRECCION003, ingiriendo bebidas alcohólicas en locales cercanos a la embarcación y en ocasiones acompañado de personas ajenas con las que tiene contacto, comprobándose así, que consume bebidas alcohólicas en locales próximos al supermercado mientras realiza sus funciones laborales de compra de alimentos, constatándose que mantiene encuentros con la persona que está en la entrada del supermercado y es ajena a esta entidad, señalando dicho informe los días concretos en los que tienen lugar los hechos de la manera siguiente:

1. Lunes 12 de abril de 2021, se inicia la investigación, en las inmediaciones del Muelle de DIRECCION011 del Puerto de Alicante (Alicante), donde se encuentra amarrada la embarcación "Guardamar DIRECCION003".

Este día, el trabajador a las 14:23 horas acude al bar llamado " DIRECCION004" adquiere 3 latas de cerveza, una de ellas la consume de inmediato nada más adquirirla, a continuación en una zona menos concurrida comienza a beber la segunda lata y se acerca a una caseta de madera de la empresa de servicio de alquiler de embarcaciones " DIRECCION001" para charlar con la persona a cargo del negocio. Cuando retorna a su unidad permanece en cubierta hablando con uno de los tripulantes con la mascarilla bajada.

Posteriormente a las 17:40 horas vuelve a desembarcar y acude al restaurante " DIRECCION005" a consumir una cerveza en el interior del local hasta que 20 minutos después el restaurante cierra al público debido a las medidas sanitarias actuales.

El trabajador alega que de 11 a 12 horas fue en su periodo de descanso a comprar unos manteles necesarios para la unidad. El ANEXO II del registro de las horas de trabajo o descanso de los trabajadores a bordo de buques dedicados a la Marina Mercante correspondientes al mes de abril de 2021 elaborado y firmado por el trabajador y superiores indica que en ese horario de 11 a 12 se encuentra cumpliendo obligaciones laborales.

2. Martes 13 de abril de 2021, la unidad se encuentra amarrada en el Muelle de DIRECCION011 del Puerto de Alicante (Alicante). El trabajador fuma y charla a lo largo de todo el día, sin llevar la mascarilla puesta.

3. El miércoles, día 14 de abril de 2021, a las 14:30 horas acude al bar " DIRECCION004", y consume dos cervezas en el interior del local en compañía de dos hombres ajenos a DIRECCION000 y a un menor.

A continuación, a las 15:23 coge un taxi que le dirige al supermercado " DIRECCION006" situado en el centro urbano de Alicante, una hora después sale del supermercado y se dirige a un bar y en su interior consume rápidamente una cerveza, a los 3 minutos de haber entrado, sale, vuelve al supermercado recoge dos carros con los productos adquiridos y los carga en un vehículo conducido por un hombre ataviado con un mono de DIRECCION000

En el ANEXO II que el propio trabajador elabora y firma, respecto a las horas de trabajo realizadas, se encuentra dicha franja horaria, por lo que ingiere alcohol mientras se encuentra en su horario laboral habitual desempeñando sus funciones.

4. El día jueves, 15 de abril de 2021, se retoma el seguimiento en el muelle. Se observa que Artemio sale en varias ocasiones a cubierta para fumar.

5. El viernes, día 16 de abril de 2021, el trabajador no lleva abordo la mascarilla y sale hasta en dos ocasiones a los contenedores sin mascarilla. Además se dirige a la caseta de madera de la empresa de servicio de alquiler de embarcaciones " DIRECCION001", donde charla con la persona al cargo del comercio, se baja la mascarilla al hablar. Durante el resto de la jornada no hace uso de su mascarilla en numerosas ocasiones.

6. El martes, día 20 de abril de 2021, se constata como el empleado desembarca en una ocasión para charlar con un hombre ajeno a la empresa llevando la mascarilla por debajo de la barbilla.

7. El miércoles, día 21 de abril de 2021, se constata que el señor Artemio desembarca y se aproxima a un buque de grandes dimensiones y no lleva la mascarilla puesta.

A las 14 horas coge un taxi y se baja en un supermercado " DIRECCION006" saludando al hombre que se encuentra en la entrada del supermercado. Accede a las 14:12 al bar llamado " DIRECCION007", contiguo al " DIRECCION006" y pide dos cervezas mientras permanece en la terraza del local charlando con el señor que se encontraba en la entrada del supermercado. Consume la cerveza en tres tragos y accede al supermercado, a los 12 minutos sale y regresa al local, entra al bar y pide otra cerveza. Termina la cerveza nuevamente en tres tragos y entra de nuevo en el supermercado. Sale nuevamente y vuelve una vez más al bar mientras fuma y conversa con el mismo señor, vuelve a entrar en el supermercado, y con posterioridad regresa de nuevo a la terraza del establecimiento, entra en el interior y consume una nueva cerveza que le sirve la camarera; regresa nuevamente al supermercado y sale empujando dos carros con la compra realizada y sale del bar después de beberse de un trago la cerveza restante. Se marcha en taxi a las 15:40, 1 hora y 28 minutos después de llegar al bar y después de consumir 3 cervezas mientras realiza la compra en el supermercado " DIRECCION006" e ingiriendo esas bebidas alcohólicas mientras dialoga sin mascarilla con la persona de la puerta del supermercado.

Se constata por el registro del ANEXO II elaborado y firmado por el propio trabajador, que durante su jornada laboral habitual ha estado ingiriendo alcohol.

8. El día jueves, 22 de abril de 2021, el trabajador Artemio permanece en la unidad y alrededores, junto a sus compañeros, no consta que no lleve la mascarilla mal puesta.?

9. El viernes 23 de abril de 2021, a las 13:59 horas se advierte que Artemio entra en el restaurante llamado " DIRECCION008", ubicado en el puerto de DIRECCION009 y solicita 3 cervezas, sale del restaurante toma asiento en el saliente de un monumento e ingiere de un trago toda la totalidad del contenido y se mete las otras dos latas en los bolsillos de los pantalones. Se dirige a un pescador y conversa con él con la mascarilla sobre la barbilla.

El trabajador firma en su ANEXO II 16 horas trabajadas efectivamente, y una entre medias de descanso, de 15 a 16 horas. Por lo tanto, en el momento que ingiere alcohol, se encuentra en su horario laboral y durante su jornada efectiva, no en su tiempo de descanso.

10. El sábado 24 de abril de 2021, el trabajador desembarca a las 14:15 horas camina abandonando el puerto de DIRECCION009 y accede al restaurante " DIRECCION008" y sale con una lata de cerveza. Se sienta en un banco, se la bebe y a las 14:40 horas se sube en un taxi, se baja del mismo, saluda al mismo hombre que se encuentra en las inmediaciones del supermercado " DIRECCION006" con el que estuvo bebiendo en otra ocasión y acude al bar " DIRECCION007", visitado anteriormente. Entra en su interior y sale con dos cervezas. Ingiere el contenido de un vaso de cerveza rápidamente y charla unos segundos más frente a la entrada del supermercado con la mascarilla bajada.

Accede al supermercado y sale portando un producto de alimentación que entrega a su acompañante.

Posteriormente ingiere otro vaso de cerveza, y continúa charlando con el hombre que se encuentra fuera del supermercado con la mascarilla bajada. De nuevo entra en el supermercado y vuelve a salir mientras termina su consumición, fuma, charla y juega con un perro. Entra de nuevo en el supermercado y sale empujando los carros con la compra que carga en un taxi, con la mascarilla bajada dos horas después de haber emprendido la marcha para realizar la tarea de la compra.

En base a esta información y ante estos acontecimientos que dan lugar a una situación de peligrosidad y riesgo tanto para el propio trabajador como para los demás y para la propia actividad de la entidad, la Dirección de la Entidad inicia los procedimientos previstos convencionalmente en materia disciplinaria, para la adopción de medidas, si procede.

La tramitación del Proceso sancionador se ha realizado cumpliendo los trámites y plazos previstos en el CAPÍTULO XV. Régimen Sancionador de la Entidad previsto en el I Convenio Colectivo del Personal de Flota de la DIRECCION000), no estando presente en todas las actuaciones la representación legal de los trabajadores, a petición expresa del propio trabajador.

El inicio del procedimiento sancionador interrumpe los plazos de prescripción tal y como se regula en el convenio colectivo de aplicación.

Tanto el Informe de seguimiento como el vídeo facilitado a esta entidad por la empresa DIRECCION010 ha sido entregado al trabajador al inicio de las actuaciones disciplinarias al objeto de que

pueda ejercer plenamente su derecho de defensa, además de toda la documentación solicitada para las alegaciones presentadas por el trabajador y aquella de relevancia para la resolución de este expediente disciplinario.

Así pues, podemos concluir, que el trabajador Artemio consume de forma habitual bebidas alcohólicas durante el transcurso de sus funciones laborales en jornada laboral habitual y durante su tiempo de disponibilidad o presencia, e incumple la normativa de protocolos y medidas de seguridad y salud exigidas a todos los trabajadores de DIRECCION000.

El consumo de alcohol en el ámbito laboral de DIRECCION000, se valora como un factor de riesgo dentro de la empresa. Es por ello que DIRECCION000 tiene una política específica en lo que a consumo de alcohol y drogas se refiere con el fin de evitar dicho consumo y minimizar la posibilidad de que este riesgo se manifieste en la organización. Como no puede ser de otra manera, esta política ha sido informada a los trabajadores a través de los medios oportunos, incluido el tablón de anuncios del buque destinado al efecto. Además de la política de alcohol existen otras medidas para prevenir el consumo de alcohol, como la prohibición expresa de comprar alcohol en la compra de alimentos de la unidad y que usted como cocinero conoce de primera mano. En este sentido hay que tener en cuenta que es obligación del empresario garantizar la seguridad y salud de los trabajadores ( artículo 14 LPRL) .

Además de su puesta de manifiesto en el informe encargado a la empresa DIRECCION010, la ingesta de alcohol ha sido reconocida por el trabajador en las diferentes alegaciones efectuadas durante el expediente disciplinario instruido, no solo reconoce la conducta sino que la justifica, en un primer momento argumentando que se encuentra fuera de su jornada laboral y en un momento posterior, cuando se le adjunta por parte del Instructor del Expediente el Registro horario de la unidad firmado por el mismo dónde se acredita que se encontraba dentro de su jornada laboral habitual, alega entonces que se encontraba en una pausa. Ninguno de los dos casos justifica la conducta, ya que según establece el convenio colectivo de aplicación, aplicable a todas las categorías de la unidad, las 24 horas del día se consideran tiempo de disponibilidad o presencia, obviamente, por ser Salvamento Marítimo un servicio público esencial que atiende cualquier tipo de emergencia en la mar 365 días al año 24 horas al día. Su puesto de cocinero de la unidad forma parte de la tripulación mínima de seguridad de la unidad.

La doctrina jurisprudencial establece cierta diferencia entre la embriaguez habitual y el bebedor habitual, puesto que "no se castiga el consumir alcohol, sino un eventual efecto derivado de dicho consumo, uno de los estados a los que puede conducir la ingestión de bebidas alcohólicas: la embriaguez". Cabe señalar que la jurisprudencia no establece en las diferentes sentencias al respecto un grado mínimo, una norma genérica sobre la cantidad de alcohol consumida, que suponga la embriaguez como consideración objetiva. Es decir, no establece el grado de alcohol consumido como el hecho sancionable en sí, sino los posibles efectos causados por dicho consumo en función de los cuales se considerará la conducta como sancionable.

Queda demostrado mediante el informe y video de DIRECCION010, así como con el testimonio del propio trabajador afectado, que el trabajador, consume bebidas alcohólicas de manera habitual durante su jornada de trabajo o tiempo de disponibilidad y presencia, incumpliendo gravemente las políticas preventivas en esta materia y poniendo gravemente en riesgo la operatividad de la unidad en la que presta servicios con las responsabilidades para la entidad que una eventual inoperatividad por este motivo puede acarrear.

Asimismo, incumple las medidas en el ámbito de trabajo respecto a la exposición al virus, que desde el Departamento de Seguridad se exige a los trabajadores de manera excepcional por la situación mundial de pandemia latente en relación a protocolos de detección, vigilancia y control de la SARS-COV-2, así como las medidas anticontagio pertinentes.

Estos incumplimientos son constatados a lo largo de la investigación, ya que las medidas de protección ante el contagio por SAR-COV 2 implantadas en esta entidad establecen pormenorizadamente la actuación con el personal ajeno con el fin de prevenir el mismo, teniendo en cuenta que los trabajadores de las Guardamares antes del embarque se someten a prueba de detección de antígenos y constituyen un grupo burbuja durante el periodo de treinta días naturales que permanecen juntos.

Puntualizar, que los protocolos propios de ámbito laboral, también incluyen las normativas autonómicas que implican uso obligatorio de mascarilla en vía publica, espacios al aire libre y cualquier lugar cerrado de uso público o abierto al mismo, independientemente de que se pueda garantizar una distancia interpersonal de 1,5 metros.

Desde DIRECCION000, cumpliendo con la obligación empresarial de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, por la que el empresario debe proteger la seguridad y salud de los trabajadores, según recoge su artículo 14, se han adoptado las medidas necesarias para evitar cualquier riesgo que pueda derivar de su actividad laboral incorrectamente realizada y su mera presencia en su centro de trabajo, estableciendo protocolos de actuación para su prevención y medidas disciplinarias para su sanción, cuando se considere oportuno.

Esto está previsto en el I Convenio Colectivo de flota de la DIRECCION000, y en el plan de la empresa para su prevención y control de manera directa, ya que puede afectar a la seguridad y salud de terceros, a la suya propia y a la responsabilidad en la que pudiera incurrir la Entidad si no exigiera el buen hacer de las funciones de los trabajadores que la integran.

El I Convenio Colectivo del personal de flota de la Entidad Pública Empresarial DIRECCION000 en sus artículos 23 (Marco legal de referencia) y 25 (Tiempo de embarque, de trabajo, disponibilidad o presencia) dispone lo siguiente:

"...Las partes ratifican que el marco de referencia para la regulación de la jornada y la organización de los tiempos de trabajo y de descanso en las unidades de la flota está constituido, además de por la legislación y jurisprudencia de general aplicación, por:

El Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, modificado por el Real Decreto 285/2002, de 22 de marzo, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al trabajo en la mar.

El presente Convenio en lo que tiene de mejora en su conjunto de las condiciones generales de las anteriores disposiciones..."

"...El control de los tiempos de trabajo y de descanso se deberá realizar, en las unidades de la flota, mediante la aplicación de los procedimientos informáticos

Entidad Pública Empresarial creada por Ley 27/1992 de 24 de Noviembre de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. CIF NUM001

DIRECCION000

internos previstos al efecto y, según lo dispuesto en el Real Decreto 285/2002, de 22 de marzo, por medio de la cumplimentación de los anexos ! y !! de este Real Decreto. A) Buques de Salvamento y Guardamares de Salvamento.

Se entiende por tiempo de embarque las veinticuatro horas diarias de 6,08 periodos alternos, en el año, de 30 días naturales de duración cada uno, totalizando 182,5 días de embarque. Se considera tiempo de trabajo en puerto el que resulte de la aplicación del horario de trabajo habitual y de los turnos de guardia que en cada buque y guardamar se establezcan, teniendo la consideración de tiempo de disponibilidad o presencia el resto de horas hasta las 24 de cada día..."

No obstante lo anterior, insistir en el hecho probado de que el trabajador dice que no está en su jornada laboral habitual cuando ingiere bebidas alcohólicas en contra de lo que él mismo ha señalado en el ANEXO II del registro de las horas de trabajo o descanso de los trabajadores a bordo de buques dedicados a la Marina Mercante correspondientes al mes de abril de 2021 firmadas por el trabajador, donde lo que el trabajador considera "tiempo libre" aparece reflejado como tiempo de trabajo. Insistir también que fuera de la jornada laboral habitual, el resto de tiempo de embarque hasta las 24 horas es considerado como tiempo de disponibilidad o presencia dado el objeto social de la entidad.

Por todo lo anterior, se considera que la conducta de D. Artemio es constitutiva de falta muy grave, tipificada de conformidad con lo dispuesto en el Régimen Sancionador del I Convenio Colectivo de flota de la DIRECCION000 en su artículo 63.16) y 17), Artículos 29.1, 29.2.2°), 5°), 6°) y 29.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales así como en general por incumplimiento de sus deberes laborales previsto en los Artículos 5 a) y b), Art. 20.2 y Art. 54.2 b) y d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con aplicación de las sanción de DESPIDO prevista en el Art. 64.1.3 c) del I Convenio Colectivo de aplicación y en el Art. 54.1 y 54. 2 b) y d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

Por tanto, la relación laboral quedará extinguida el día de la comunicación del presente escrito.

Por último, comunicarle que en este mismo acto se pone a su disposición la propuesta de finiquito, liquidando las cantidades que se adeudan hasta la fecha de extinción de su contrato.

Y para que conste a los efectos oportunos firma la presente en Madrid a 22 de julio de 2021. (Prueba documental número 1.17 de la parte demandante).

DECIMOTERCERO.- En fecha 14/2/2016 Don Artemio fue rescatado del mar tras caerse por la borda con signos importantes de hipotermia y evidentes síntomas de haber ingerido alcohol. Desprendía un fuerte olor a bebidas alcohólicas cuando fue rescatado. La embarcación se encontraba de guardia. La jornada de la tripulación es 30 días de servicio y 30 días de vacaciones. La jornada diaria de trabajo efectivo era de 8 horas (actualmente 7,5 horas) y el resto de disponibilidad. La disponibilidad supone la necesidad de acudir en el momento en que se de un aviso para realizar una acción de salvamento de manera que la embarcación esté preparada para zarpar en un plazo de 20 minutos desde el aviso. En la empresa existe una política de alcohol cero de manera que no se puede utilizar ni siquiera para cocinar. Toda la tripulación está informada de esta política. Toda la tripulación realiza funciones de salvamento de personas en peligro independientemente de su clasificación profesional de manera que si cuando se encuentran atracados el demandante realiza funciones de cocinero, cuando se encuentran en el mar y el aviso no es para un remolque sino de salvamento de personas en peligro todos tienen que ayudar a salvar vidas. La unidad de tripulación mínima es el número de personas necesarias que debe conformar la tripulación para ser autorizadas para la realización de una actividad de emergencia o salvamento. Ese número se determina por la Dirección General de la Marina Mercante. Si la tripulación disponible está conformada por un número inferior al dispuesto la embarcación queda inoperativa.

En la empresa se han recibido quejas en reiteradas ocasiones y de distintas tripulaciones sobre la ingesta de alcohol del demandante. Durante el periodo de confinamiento por COVID no estaba permitida la entrada al buque de empresas externas. El demandante podía ir a la compra y podían bajar conforme a las normas de la empresa sobre las precauciones durante la vigencia del estado de alarma. En la empresa se aplicaban normas especiales y más restrictivas que se comunicaron a la tripulación por distintos medios. Las personas que desempeñan las funciones de cocinero G/S prestan servicios desde las 8 a las 13 horas y desde las 16 hasta las 19 ó 20 horas. Durante su tiempo de disponibilidad tienen la misma obligación de acudir en un plazo de 20 minutos en situaciones de emergencia. (Declaración testifical de Don Martin Capitán y Primer Oficial en las embarcaciones en las que prestó servicios el demandante).

DECIMOCUARTO.- Don Nazario elaboró informe con fecha 28/4/2021. En todos los supuestos que se detallan en el informe de investigación, el trabajador demandante consume bebidas alcohólicas cada vez que desciende de la embarcación. Alguna vez también acude a bares o restaurantes y en otra ocasión subió alcohol a la embarcación introduciendo latas de cerveza en los bolsillos. En ocasiones, el demandante ingería bebidas alcohólicas mientras hablaba con un acompañante ajeno a la tripulación. (Declaración testifical del detective Don Nazario ratificando su informe)

DECIMOQUINTO.- Don Patricio, responsable de la sección sindical de UGT, recibió quejas por escrito firmadas por la tripulación de la unidad. Tenía conocimiento de hechos previos respecto de los cuales se habían recibido quejas también. Don Patricio solicitó que se tomasen las medidas oportunas. Las quejas se produjeron por la utilización por parte del demandante de productos caducados y en mal estado en la elaboración de los alimentos que consumía la tripulación así como la mala organización o gestión de las comidas. También recibió quejas verbales sobre la ingesta de alcohol. El horario de la tripulación se compone de horas de trabajo efectivas y horas de disponibilidad. En la empresa hay una política de alcohol cero. La empresa demadada es una empresa de salvamento y rescate y presta un servicio de emergencia. El tiempo de disponibilidad computa como jornada laboral. Es necesario cumplir las normas en dicho periodo de tiempo. La embarcación cuenta con una tripulación mínima y la Dirección General de la Marina Mercante no autoriza que la embarcación zarpe sin la plantilla completa. En el supuesto de que falte un miembro de la tripulación, la unidad queda inoperativa. Todas las personas que se encuentran a bordo con independencia de la categoría que ostenten deben realizar funciones de salvamento, principalmente cuando se trata de rescate de personas que se encuentran en el mar. Las jornadas son de 8 horas, 37,5 horas semanales. (Declaración testifical de Don Patricio, Delegado del Comité de Flota de UGT.)

DECIMOSEXTO.- La empresa ha recibido quejas de las distintas tripulaciones sobre la conducta del demandante desd el año 2013. Finalmente se produjo un hecho en el que intervino la policía y la casa del mar y los sindicatos activaron el comité de seguridad y salud. En el acta que se realiza en el Comité se refleja algun tipo de queja en cuanto a la ingesta de alcohol por el demandante. Es un organismo permanente que se activa a instancia de la representación de los trabajadores. Las quejas eran numerosas y graves, antes solamente las remitía el capitan de la embarcación firmadas por todos los tripulantes. La empresa tiene la potestad de solucionar problemas de convivencia y lo hizo cambiandolo de unidad. Son cuatro unidades en dos turnos. Esta medida no fue solucionó el problema, reiterándose las quejas en cada una de las unidades. Tras ocurrir un hecho muy grave en enero de 2021 Don Ruperto decidió encargar la realización de un informe de un detective privado. Se tomó esta decisión tras haber tomado todas las medidas posibles. La empresa necesitaba conocer si efectivamente el trabajador consumía alcohol en horario de trabajo. (Declaración testifical de Don Ruperto, Director de Administración y Recursos Humanos)

DECIMOSÉPTIMO.- El demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores (no controvertido)

DECIMOOCTAVO.- Por el trabajador se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto con el resultado de "sin avenencia" (Prueba documental presentada previamente al acto del juicio)."

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:"Se desestima la demanda interpuesta por Don Artemio contra DIRECCION000 y FOGASA así como la representación legal del FOGASA y del Ministerio Fiscal, absolviendo a la demandada de la acción ejercitada contra la misma."

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Artemio, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día indicado.