Sentencia Social 911/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 985/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por el demandante, quien solicitaba su reincorporación, tras una excedencia, al puesto de trabajo ofrecido por la empresa en la red social Linkedin el 23 de febrero de 2021, así como el abono de los salarios correspondientes desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación.

La empresa demandada se oponía a dicha pretensión, argumentando que la categoría profesional del demandante no se correspondía con el puesto ofertado y que no disponían de vacante dentro de su categoría profesional en el momento de la solicitud.

La sentencia de instancia consideró probado que el puesto de trabajo al que se pretendía reincorporar el demandante era el de Regional Distribution Manager en las regiones Nielsen del área 2 (Levante) y el área 7 (Canarias) con un nivel 5 A, mientras que la categoría profesional que ostentaba el demandante era la de NUM001.

Asimismo, la sentencia de instancia entendió que no existían vacantes de igual o similar categoría a la que ostentaba el demandante en el momento de la solicitud, después de analizar las pruebas practicadas en el procedimiento. Se destacó que el puesto NUM005 ofertado presentaba diferencias notorias con el que ostenta el actor, ya que suponía la gestión y dirección de dos zonas comerciales, con un centro de trabajo en Madrid y un nivel salarial significativamente superior.

Además, se consideró probado que desde febrero de 2021, todas las contrataciones efectuadas por la empresa demandada para el grupo NUM001 habían sido para puestos distintos al de Jefe Regional de Ventas y áreas geográficas distintas a Canarias.

En base a la doctrina jurisprudencial aplicable, la sentencia de instancia resolvió que el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo podría ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encontrara disponible en la empresa, lo cual no ocurría en el caso concreto.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de DIADEGO ESPAÑA SA.

SEGUNDO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 46.5 ET y 24.5 CCo del sector del comercio de pequeña y mediana empresa de Las Palmas .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, el recurrente formula su recurso mediante un apoyo jurídico y probatorio. Es decir, el recurso se construye sobre la base del derecho preferente del actor a reincorporarse al puesto de trabajo de nivel NUM005 en base a las pruebas desplegadas en el acto del juicio, pero sin pretender la revisión fáctica.

Así pues, el recurrente señala:

"De la documentación aportada de contrario en el acto de la vista, esta parte impugnó la documental (15 a 18) al ser documentos internos de la empresa relativos al organigrama de la empresa y bandas salariales que pretendían hacer valer para distinguir los puestos dentro de la empresa, y justificar el por qué no se ofreció el puesto pretendido a mi patrocinado el Sr. Imanol. Es más, como se argumentará más adelante, el contenido de dichos documentos, así como la declaración testifical de la Sra. Dª Eulalia, responsable laboral de la empresa, fueron claramente contradictorios con la testifical que ofreció el Sr. D. Hugo, empleado en puesto NUM001 a quien se le ofreció el puesto NUM005 que finalmente rehusó."

Es decir, el recurrente rebate la valoración jurídica efectuada por el juzgador a quo de los documentos, en base a su contradicción con una declaración testifical. Si una testifical no es hábil para fundar una revisión fáctica, menos lo es para fundar una infracción sustantiva.

Igualmente, el recurrente funda su motivo suplicacional en:

"Así, en primer lugar, el testigo que depuso en el acto de juicio, D. Gustavo (distribuidor en Lanzarote de los productos de los que Diageo era su proveedor), (min. 46 en adelante) vino a afirmar con total rotundidad, al serle preguntado sobre las funciones, que bajo su posición, venía desarrollando el Sr. Imanol, y por las respuestas que daba se vislumbraba que venían a coincidir con las funciones que se requerían para el puesto a desempeñar publicado en la red Linkedin. Así, una de las funciones más reiteradas por la demandada, era que el Sr. Imanol no dirigía equipos a fin de realizar estrategias de ventas, cuando el Sr. Gustavo vino a afirmar por el contrario, que en la isla de Lanzarote había una persona que respondía ante mi patrocinado ( Elena) y que se encargaba de los planes de distribución de noche, mientras que el Sr. Imanol lo hacía de día y que dos veces al mes se encargaba de realizar una estrategia de distribución de los productos para la isla de Lanzarote, perfil definido en la publicación de la red linkedin."

El recurrente continúa su recurso efectuando una completa valoración de toda la prueba personal practicada en el acto del juicio, a saber: "En la intervención de la Sra. Eulalia (min. 58 en adelante) como responsable laboral de Diageo España, llegó a manifestar que [.] Cuando a la Sra. Eulalia, se le preguntó sobre la oferta realizada al Sr. Hugo (min. 72), del que se tratará a continuación, manifestó que [.] En cuanto a la intervención del Sr. Hugo, testifical realizada como diligencia final en una fecha posterior al acto de vista principal [.] El Sr. Hugo manifestó que efectivamente, antes de acogerse mi patrocinado a la excedencia solicitada, desarrollaban las mismas funciones como jefes de ventas [.]" En definitiva, la construcción del recurso por parte del recurrente adolece de cualquier requisito exigido, ora para la letra b), ora para la letra c) del art. 193 LRJS.

Como reiteradamente se ha puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al Juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999). No puede ahora el recurrente, sin pretender revisión fáctica alguna, efectuar una completa reinterpretación de toda la prueba valorada por el juzgador a quo y en base a ello, pretender fundar una infracción sustantiva.

El recurso no puede cuestionar, restar, adicionar o partir de una realidad diversa de la judicialmente apreciada. De lo contrario incurriría en un defecto procesal que lo abocaría al fracaso. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial incurriría en una petición de principio, haciendo supuesto de determinada cuestión. Al actuar de ese modo se propicia el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella). Esta circunstancia puede ocurrir en dos casos, cuando el recurso parte de hechos nunca declarados probados, cuando el recurso parte de hechos probados cuya adición no se ha estimado.

En definitiva, no puede replantearse de nuevo toda la prueba, y menos aún la personal, para sostener que el puesto de trabajo ofertado en Linkedin era semejante al que él ocupaba, cuando del inalterado relato fáctico se desprende que se trataba de puestos distintos, de niveles diferentes, con tareas diversas y salarios opuestos. Por lo que no había, al tiempo de la petición de reingreso, vacante «de igual o similar categoría», a la que el actor pudiera acceder.

A mayor abundamiento, la inexistente explicación de por qué se entienden infringidos los preceptos legales que cita, no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 196.2 in fine LRJS acerca de la justificación de la pertinencia y fundamentación del motivo.

Adolece, en consecuencia, el recurso de suplicación de un requisito esencial, cual es que no razona la pertinencia y fundamentación del motivo de manera que se pueda deducir cuál sería el alcance de la infracción y su adecuación al presente supuesto. Siendo así que esta Sala no puede colaborar de oficio en la construcción del recurso, ya que ello atentaría contra el principio de seguridad jurídica y colocaría a la recurrida en indefensión, ni puede conocer, so pena de romper el principio de igualdad entre las partes, de violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso de suplicación o defectuosamente justificadas en orden a su pertinencia y fundamentación jurídica, con la única salvedad -que no es el caso de autos- de que, por afectar al orden público, cupiera actuar de oficio.

Como señala el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 294/1993, de 18 octubre 1993, "el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia". En la misma línea, la STS de 7 de mayo de 1996 exige que "en el escrito de interposición se expongan con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas".

El motivo articulado en el presente caso carece de toda motivación, argumentación o justificación. Desconocemos en qué medida pretende el recurrente anudar la infracción de los preceptos legales invocados con la pretensión deducida en el suplico del recurso. El recurso adolece de una defectuosa técnica procesal que ha de impedir su examen por esta Sala. no corresponde a jueces y tribunales cubrir las carencias técnico-procesales de las partes. Una cosa es que determinadas deficiencias formales no puedan comportar efectos preclusivos o desestimatorios por meros formalismos; otra, muy distinta, como en el presente supuesto, que el órgano judicial tenga que interpretar el motivo de recurso y constituirse en abogado de parte, en tanto que con dicho proceder se estaría afectando al derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

TERCERO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.