Sentencia Social 539/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 953/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Aurelia, trabajadora que ha venido prestando servicios para la empresa "ADELTE TRANSPORTES y SERVICIOS EFS, SLU" desde el día 4 de agosto de 2002 con la categoría profesional de Limpiadora, adscrita al servicio de limpieza del Aeropuerto Tenerife-Sur, que interesaba que se declarara que el despido disciplinario decretado por la referida empresa el día 17 de mayo de 2021 era improcedente, por no haberse cumplido los requisitos formales de la carta de despido y por no haber quedado acreditada la gravedad y culpabilidad de los incumplimientos contractuales que se le atribuyen en dicha comunicación, al considerar lo contrario la Magistrada de instancia.

Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada la demanda que da inicio al presente procedimiento y se declare la improcedencia de su despido disciplinario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la actora la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, el que haría el décimo, expresivo de la carencia de antecedentes penales por parte de la actora, redactado con el siguiente tenor literal:

"Que en el día de la fecha, consultada la base de datos del Registro Central de Penados, NO CONSTAN antecedentes penales relativos a: D/Dª Aurelia con NIF nº NUM000".

Basa sus pretensiones revisoras en el documento obrante al folio 33 de las actuaciones, consistente en un certificado negativo de antecedentes penales de la actora emitido por el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad del dato que se pretende incorporar al relato de hechos probados (que carecía de antecedentes penales en el mes de septiembre de 2021), el mismo resulta intrascendente para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectaría al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por la actora, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sobre retirada de la tarjeta de acceso aeroportuario en su sentencia de 23 de marzo de 2022. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que debido al contenido genérico de la comunicación escrita de cese que la empresa remite a la trabajadora su despido queda viciado de improcedencia, en tanto se le produce una evidente indefensión y que la retirada de la tarjeta de acceso aeroportuario a la actora, en su caso solo podría ser causa de despido objetivo por ineptitud sobrevenida.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 55 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores:

"El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos".

Así, para que el despido disciplinario pueda ser declarado procedente (para lo cual ha de ser justificado y probada su causa) es imprescindible que sea comunicado por escrito, en el que han de figurar los hechos que lo motivan (debe contener los hechos que, a juicio del empresario, justifican su voluntad resolutoria) y la fecha en la que ha de tener efecto. Y, además, debe ser notificada al trabajador. Requisitos todos ellos que convierten al despido e un acto formal y recepticio.

Tales requisitos de contenido y forma tienen como finalidad cumplir un triple objetivo:

a) dar a conocer al trabajador los cargos que motivan su despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas;

b) delimitar los términos de la controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la carta de despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1990; y

c) fijar el día a partir del cual comienza a computarse el plazo (de caducidad) del que dispone el trabajador despedido para reclamar en el caso de disconformidad con la decisión empresarial.

Centrándonos en la primera de las finalidades de la carta de despido, que es la que ahora nos interesa, el contenido de la referida carta o comunicación escrita de despido no puede consistir en expresiones genéricas, sino que ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere, días en que se cometieron, circunstancias que los rodearon, etc. ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1990), no bastando la mera transcripción de la definición jurídica en la carta de despido, siendo necesaria la concreción de la fecha de la comisión de la falta imputada.

Los requisitos formales de la carta de despido son ad solemnitatem (de derecho necesario absoluto), de forma que su incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales, sin necesidad de entrar a valorar la justificación de las causas alegadas.

Pero tales defectos formales solo adquieren trascendencia cuando la irregularidad ha supuesto una efectiva disminución de las garantías que la ley otorga al trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1990 y 18 de marzo de 1991); en la primera de dichas resoluciones se dice textualmente que:

"El carácter instrumental de las formas implica que éstas se apliquen de acuerdo con la finalidad a la que sirven, por lo que un defecto formal sólo adquiere relevancia en esta materia cuando la irregularidad ha supuesto una efectiva disminución de las garantías que la ley otorga al trabajador".

La indefinición de la carta de despido no puede subsanarse en el acto del juicio oral, alegando y probando conductas que pudieran calificarse como faltas laborales graves y encajar en los genéricos términos de la carta de despido. Por otro lado, el hecho de que se prueben, en el acto del juicio hechos calificables como incumplimientos, no permite concluir que el trabajador los conocía, aunque no figurasen en la carta ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993, 28 de abril de 1997, 9 de diciembre de 1998 y 18 de enero de 2000). La oposición del trabajador a las imputaciones de la carta de despido no puede interpretarse como su admisión sobre el conocimiento de los hechos ni el reconocimiento de la suficiencia de este texto, ni puede convertirse en la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos para concluir que el trabajador los conocía por ser ciertos, aunque no figurasen en la carta ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 y 12 de marzo de 2013).

La valoración de si la carta de despido cumple el requisito de motivación de hechos de manera suficiente constituye uno de los temas que suscitan más controversia en la práctica judicial, pues se trata de una calificación jurídica que debe tener en cuenta un gran número de circunstancias: tipo de imputación, posición del trabajador despedido en la organización del trabajo, posibilidad en el momento de concreción de unos u otros aspectos de la conducta reprochada, etc. Se trata, en definitiva, de una cuestión material relativa al derecho de defensa de una de las partes, lo que exige una valoración de las circunstancias concretas para comprobar si el texto de la carta de despido permitía saber al trabajador con certeza cuáles son los hechos que se le imputan. El juez de instancia tiene, por ello, un margen de apreciación de la suficiencia de la carta en cuanto al relato de los hechos que se imputan, aunque ello no impide de ningún modo la revisión ante el Tribunal Superior por vía del recurso de suplicación si su valoración se ha apartado del criterio de suficiencia marcado por la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993).

Por último hemos de apuntar que la concurrencia en la misma carta de despido de unas imputaciones concretas y específicas con otras de naturaleza inconcreta y genérica no impide que las primeras puedan ser consideradas a efectos disciplinarios y servir de base a la calificación del despido como procedente, si las imputaciones suficientemente concretadas resultan probadas y son causa suficiente para ello.

En el caso de autos los incumplimientos contractuales imputados a la trabajadora Dª Aurelia, Limpiadora, por la empresa "ADELTE TRANSPORTES y SERVICIOS EFS, SLU", son literalmente los siguientes (folios 7 y 8 de las actuaciones y hecho probado séptimo):

que ". en la mañana del 8 de abril de 2021, tras finalizar una reunión de trabajo, nuestro Jefe de Proyecto de Canarias D. Luis Francisco, es informado por parte de personal de AENA que se ha producido una denuncia por parte de un pasajero, manifestando ante la Guardia Civil del Aeropuerto que había sido objeto de una sustracción de una cantidad indeterminada de dinero que se encontraba en el interior de una pertenencia, la cual se había dejado olvidada por la zona de embarque. En la información que recibimos, nos confirman que este hecho, había puesto en alerta a los responsables de Seguridad en el Aeropuerto y que una persona trabajadora de nuestra empresa está involucrada en los mismos. La denuncia realizada por el pasajero, sigue los trámites oportunos y, los efectivos de la Guardia Civil del Aeropuerto, proceden a realizar las pesquisas utilizando todos los medios que disponen a su alcance. Dicha investigación, culmina con su comparecencia el citado día, alrededor de las 11 de la mañana, ante estos efectivos. Tras prestar declaración ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se procede a cursar contra usted la denuncia correspondiente por este cuerpo policial e informar a las autoridades aeroportuarias en este sentido. Dada la gravedad de este hecho, D. Luis Francisco, dentro del marco de la extrema confidencialidad que la situación requiere, realiza las averiguaciones oportunas con su responsable directo en el centro, confirmando que es usted la persona involucrada, dando veracidad a la información recibida por parte del personal de AENA";

que "el hecho que a usted se le haya retirado dicha tarjeta por parte de la División de Operaciones de Seguridad de AENA, es como consecuencia de su comportamiento dentro de su horario laboral. Este hecho, es de una gravedad extrema ya que, además de una clara transgresión de la buena fe contractual, supone un claro quebrantamiento del régimen sancionador contemplado en el vigente Convenio Colectivo provincial de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Santa Cruz de Tenerife. Como usted comprenderá, la relación laboral se ha vuelto insostenible y lamentándolo mucho, no podemos mantener la confianza depositada en usted. Su comportamiento, además de las consecuencias legales que se han de ventilar en la Jurisdicción Penal, ha forzado una situación que supone un deterioro de nuestra imagen con nuestro principal cliente (AENA), con las consecuencias implícitas que esta situación conlleva"

Comprobamos así que la carta de despido se limita a imputar a la trabajadora despedida que resultó investigada por motivo de la sustracción de dinero a un pasajero en la zona de embarque, sin mayores especificaciones, y que se le ha retirado la tarjeta que le permite ejercer su actividad en las Zonas ZRS del Aeropuerto de Tenerife Sur por parte de la División de Operaciones de Seguridad de AENA. Por tanto, solo se vienen a recoger acusaciones genéricas de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza contra la actora, pero sin concretar debidamente en que consistieron las irregularidades específicamente cometidas por la misma y que son esgrimidas como causa de despido, omitiendo toda referencia a las circunstancias de tiempo y lugar y sin señalar a la persona que fue objeto de la sustracción de dinero, la cantidad sustraída, el modus operandi, etc...

Partiendo de la base de que la responsabilidad por incumplimientos contractuales es personal, detallar los específicamente imputados a la trabajadora despedida se hace necesario de manera imperiosa en el caso de autos. La empresa demandada pretendía concretar los datos de los que adolece la carta de despido en el acto de la vista oral mediante la práctica de prueba testifical en la persona de D. Leonardo, Jefe de Servicio de la actora, mero testigo de referencia que no presenció los hechos y que se limita a manifestar lo que le han contado terceras personas que no fueron citadas como testigos al acto de la vista oral, lo cual fue tenido por bueno por la juzgadora.

Llegados a este punto hemos de estar de total desacuerdo con lo manifestado por la Magistrada de instancia en los fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, pues la falta de concreción de los hechos imputados a la actora es flagrante e impide que tales imputaciones puedan ser consideradas a efectos de declarar la procedencia del despido del que fuera objeto, al imposibilitar que la trabajadora pueda impugnarlos y proponer las pruebas que considere oportunas en defensa de su pretensión contraria al acto extintivo acordado unilateralmente por la parte empresarial. En esas condiciones de indefensión no cabe entrar a valorar la acreditación de los incumplimientos contractuales imputados a la trabajadora en la comunicación escrita de cese (ninguno en realidad), por lo cual ninguna importancia tiene que la actora, a pesar de haber sido citada en tiempo y forma para acudir al acto del juicio y ser interrogada a propuesta de la parte contraria no lo hiciera y no alegara causa justificativa para ello, no pudiendo ser tenida por confesa en aplicación de lo dispuesto en el artículo 91 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como erróneamente ha considerado la Magistrada de instancia.

Por lo tanto, el despido disciplinario de que fuera objeto la actora el día 17 de mayo de 2021 ha de ser calificado como improcedente, por incumplimiento de los requisitos de forma exigidos por el artículo 55 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores y sin necesidad de entrar a valorar la realidad y gravedad de los incumplimientos contractuales irregularmente imputados a la misma.

CUARTO.- Para terminar hemos de apuntar que conforme a lo establecido en el artículo 56 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, declarada la improcedencia del despido el empresario puede optar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia y sin esperar a la firmeza de la misma, por readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle. En el supuesto de optar por la indemnización ésta consiste en la cantidad de treinta y tres días (cuarenta y cinco antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012) de salario por año de servicio hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (cuarenta y dos antes de la entrada en vigor de la antes referida reforma), prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año (todo ello salvo que por convenio colectivo se establezcan condiciones más favorables para el trabajador).

El salario regulador que se ha de tener en cuenta a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo, como ocurre, por ejemplo, si percibe un salario inferior al establecido como salario mínimo interprofesional (SMI) o al establecido en el convenio colectivo aplicable ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2010, 13 de mayo de 1991, 25 de febrero y 12 de abril de 1993, 12 de abril de 1993 y 27 de marzo 2000).

Por otra parte, el periodo de tiempo que sirve para el cómputo es el de los servicios prestados desde la fecha de ingreso en la empresa hasta la del despido. El cómputo de dichos servicios se realiza por años y las fracciones de año se contabilizan por meses completos ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 12 de febrero de 1990).

Dicho lo anterior, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente se han de tener en cuenta los siguientes parámetros: - a) que el salario diario de la actora asciende a 52,94 €; - b), que la antigüedad se ha de computar desde el día 4 de agosto de 2002; y - c) que la fecha de cese es el 17 de mayo de 2021.

Así las cosas, teniendo en cuenta los parámetros antes referidos, hemos de distinguir:

Primer tramo: 4 de agosto de 2002 a 11 de febrero de 2012 (115 meses redondeados): 52,94 x 45 días x 115 = 22.830,37 €.

Segundo tramo: 12 de febrero de 2012 a 3 de marzo de 2021 (112 meses redondeados): 52,94 x 33 x 112 = 15.286,42 €.

TOTAL: 38.116,80 € (tope máximo legal).

Todo lo dicho conduce a la Sala, al no haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a estimar el motivo de censura jurídica, y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser revocada la sentencia de instancia para a su vez estimar la demanda interpuesta por Dª Aurelia contra las empresas "ADELTE TRANSPORTES y SERVICIOS EFS, SLU" y "AENA SME, SA" y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y calificamos como improcedente el despido disciplinario del que fuera objeto, condenando a la empresa "ADELTE TRANSPORTES y SERVICIOS EFS, SLU" a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitir a la misma o le abone una indemnización de 38.116,80 €, y, en el primer caso, el importe de los salarios desde la fecha del despido, 17 de mayo de 2021, hasta aquélla en que la readmisión tuviera lugar, a razón de 52,94 € diarios. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos establecidos legalmente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,