Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 23 de Julio de 2002

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició Por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:}

^{PRIMERO.- Que el actor, Gonzalo con DNI número NUM000 , ha venido trabajando por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada, Construcciones Royal Almatriche SL., con la antigüedad, categoría, profesional y salarios siguientes:}

^{19.09.2000; oficial 1ª; 4.833 ptas diarias con prorrateo de pagas extras.}

^{SEGUNDO.- Que en fecha 19.09.2000 el actor suscribe con la demandada contrato de trabajo de duración determinado por obra o servicio determinado (documento número 1 del actor y número 8 de la demandada).}

^{TERCERO.- Que el actor causó baja pro incapacidad temporal en los periodos siguientes:}

^{26.12.2000 al 29.12.2000;}

^{29.01.2001 al 31.01.2001;}

^{01.02.2001 al 02.02.2001.}

^{CUARTO.- Que en fecha 07.02.2001 el actor remite a la empresa telegrama a la empresa no recepcionado por ésta, relativo a que ratificase él despido verbal de fecha 05.02.2001 (documento número 3 de la actora).}

^{QUINTO.- Que en fecha 13.02.2001 el actor formula papeleta de conciliación ante el SEMAC y celebrándose sin efecto, el 02.03.2001. Posteriormente en fecha 06.03.2001 se presenta la demanda que encabeza las presentes actuaciones.}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{Que estimando la demanda interpuesta por DON Gonzalo contra la entidad CONSTRUCCIONES ROYAL ALMATRICHE SL. Y FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido de fecha 05.02.2001, condenando a la empresa demandada a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización de 84.578 ptas; opción que deberá realizar el empresario en el plazo de CINCO DIAS siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado, debiendo abonar en cualquier caso los salarios de tramitación desde el 05.02.2001 hasta la notificación de esta Resolución a razón de 4.833 ptas diarias.}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Por Construcciones Royal Almatriche SL. se recurre en suplicación contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2001 por el Juzgado de lo Social número cinco de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del juicio número 156/2001, sobre despido El primer motivo de recurso, amparado en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida. Pero la existencia de las bajas médicas por incapacidad temporal, pese a las sospechas, no constitutivas de prueba plena alguna, que pueda tener la empresa respecto a su carácter indebido y la falta de auténticos motivos de índole médica que las justifiquen, constan firmadas por facultativo del Servicio público de Salud, sin que se haya alegado su falsedad conforme a lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, por lo que los documentos señalados por el recurrente confirman lo declarado probado por el Magistrado de instancia en lugar de demostrar un supuesto error del mismo en la valoración de la prueba. Las demás modificaciones pretendidas no se apoyan en prueba documental o pericial, que son las únicas aptas para fundar el motivo de recurso del artículo 191, letra a, de la Ley de Procedimiento Laboral, sino en prueba de interrogatorio de la parte actora, la cual, aunque se haya dejado constancia en el acta del juicio de su resultado, no constituye por ello prueba documental.}

^{La última modificación pedida, en relación a la eventual falta de emplazamiento de la demandada al acto de conciliación, no puede ser acogida por cuanto de ella no se extrae por la recurrente consecuencia alguna en vía de recurso, esto es, no se ejercita a partir de tal hecho pretensión alguna de nulidad o de revocación del fallo, lo que convierte la modificación en intrascendente.}

^{SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, amparado en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la supuesta infracción del artículo 49.1.d del Estatuto de lo Trabajadores. Lo que se nos dice es que la empresa no despidió al trabajador, sino que éste dimitió de su puesto de trabajo Pero lo cierto es que tal resultado no se extrae de los hechos declarados probados, que no han sido modificados, de los cuales resulta que las ausencias se debían a una situación de incapacidad temporal. Una vez agotada la misma (hay que reparar en que, como dice la recurrente, el día 2 de febrero, último día de la última baja, era viernes, mientras que el día 5 era lunes), el trabajador dice que fue despedido el día 5 y, de hecho, el día 7 remitió un telegrama a la empresa pidiendo que confirmase el despido. La empresa por el contrario habla de dimisión.}

^{Pero la voluntad extintiva del trabajador ha de manifestarse para que pueda hablarse de dimisión, pero tal existencia puede resultar no sólo de una manifestación expresa, sino también de actos que tácitamente la revelen. En sí la mera inasistencia al trabajo por un breve periodo podrá justificar la imposición de sanciones por la empresa, incluso la de despido disciplinario que podría ser procedente, pero no permite inferir que haya existido una dimisión del trabajador. Para que pueda hablarse de dimisión es necesario una persistencia en dicha inasistencia esto es, que se ha producido un abandono injustificado del trabajo durante un periodo más o menos prolongado sin explicación ni justificación alguna, siempre y cuando, además la voluntad extintiva no esté contradicha por otros actos del trabajador. Es al empresario que alega dicha dimisión a quien corresponde probar la declaración de voluntad del trabajador en dicho sentido. Por el contrario, ante un despido verbal, el trabajador dejará lógicamente de asistir al trabajo y, si no quiere correr el riesgo de que tal inasistencia sea interpretada como una dimisión, habrá de acreditar la existencia del despido mediante las correspondientes pruebas, lo que puede incluso exigir que intente su inmediata incorporación al trabajo para demostrar que es el empresario quien se lo impide y que la inasistencia no se debe a su voluntad extintiva del contrato. En este caso la supuesta inasistencia se limitaría a dos días cinco y seis de febrero, lo que desde luego no permite presumir voluntad extintiva alguna del trabajador, máxime cuando el día 7 remite a la empresa un telegrama solicitando confirmación del despido verbal del día 5 de febrero, lo que constituye una de las vías típicas de reacción frente a este tipo de despidos. Si la empresa no despidió al trabajador, como alega, y éste dejó de asistir al trabajo dos días estaríamos ante una inasistencia injustificada que podría haber sido sancionada, pero no ante una dimisión tácita, que viene contradicha por todos los hecho declarados probados. Lo que ha de llevar a la desestimación del recurso presentado.}

^{De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede imponer las costas del recurso la parte vencida, en la cuantía necesaria para hacer frente los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en e recurso, que se estiman en 400 euros. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 215 de la Ley de Procedimiento Laboral, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 227 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos prestado conforme al artículo 228 de la misma Ley, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.}

^{Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinentes aplicación.}

^FALLAMOS

^{Desestimar el recurso de suplicación presentado por Construcciones Royal Almatriche SL. contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2001 por el Juzgado de lo Social número cinco de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del juicio número 156/2001, confirmando el fallo de la misma. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso en cuantía de 400 euros Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos prestados, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.}

^{ADVERTENCIAS LEGALES.}

^{Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala dé lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BBV cta número: 3537/000066 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 50.000 pts en la entidad de crédito BBV. c/c 2410000066 Nº proc y año, clave 4043, Oficina Génova n° 17 de Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.}

^{Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.}

^{Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}