Sentencia Social 1590/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 902/2023 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Faustino, repartidor clasificador en la empresa Hispapost, SA, y declara improcedente el despido del mismo, condenando a la demandada a las consecuencias legales de tal declaración.

El trabajador fue despedido por causas disciplinarias.

Las tres imputaciones contenidas en la carta son:

1) Volver al centro de trabajo, sin autorización, antes de que finalice la jornada de trabajo para recoger y volver a iniciar el reparto, lo que supone una pérdida de tiempo considerable en el reparto, y de ahí, la necesidad y obligación de todos los profesionales del centro de trabajo de iniciar su jornada recogiendo todos los envíos a primera hora, para hacer el reparto, y así personarse en el centro de trabajo antes de la finalización de su jornada laboral.

La juez considera en la sentencia de instancia acreditado que tres días regresó sobre las 10.30 horas para recoger más envíos al centro pero no que lo realizase sin autorización ni previo aviso (fundamento de derecho tercero pero con valor de hecho probado).

2) El 31 de agosto el trabajadorle dijo a D. Leopoldo, responsable de zona, que no iba a salir de reparto porque estaba lloviendo, quien le indicó que eso no era una justificación, estando todos sus compañeros de reparto.

Resulta probado que el actor le dijo al Sr. Leopoldo que cuando chispeaba él no trabajaba (fundamento de derecho tercero pero con valor de hecho probado). No consta, refiere la sentencia de instancia, que desobedeciera las órdenes de la empresa sobre cómo proceder en caso de lluvia.

3) El 23 de agosto se dirigió a su responsable, Sr. Justiniano, de malas maneras y en tono ofensivo en presencia de un cliente.

La juez no da por probado lo acontecido ese día, si bien Dña. Esperanza indica que era habitual que el actor hablara mal al Sr. Justiniano (fundamento de derecho tercero con valor de hecho probado).

Contra la sentencia se alza el trabajador, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

Interesa el recurrente la declaración de nulidad del despido por vulneración de la libertad sindical al entender que el mismo es una represalia por su afiliación al sindicato USO y a su voluntad de crear una Sección Sindical en su centro de trabajo. Anuda petición de condena al abono de la suma de 7.501 euros por daños morales.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto por el apartado b) del art. 193 LRJS la recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto.

El texto inicial es del siguiente tenor:

"La empresa no conocía la afiliación del actor a un sindicato ni su intención de crear una sección sindical en la empresa".

El texto alternativo propuesto es el siguiente:

"D. Leopoldo, encargado de la empresa en el centro de trabajo de Las Palmas de Gran Canaria, gritó al demandante que "en la empresa no va existir UGT ni nada".

Apoyo revisorio: prueba testifical en la persona de D. Teodoro (minutos 32:45 a 33:53 del vídeo que contiene el acta de juicio en formato audiovisual).

Sostiene el recurrente: "Los datos que pretenden ser incorporados se deducen de la literalidad de las afirmaciones vertidas por el testigo mentado y que son recogidas por la Juzgadora de instancia en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de la Sentencia dictada..., en contra de lo mantenido por la Magistrada, la afirmación del testigo que pretende recogerse en una nueva redacción del hecho probado sexto sí evidencia no solo el conocimiento de la dirección de la empresa de la afiliación del actor al sindicato USO, sino de la voluntad del actor de crear, junto con otros compañeros de trabajo, una sección sindical en el centro de trabajo y de la airada reacción del encargado del centro de trabajo".

Debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El motivo se desestima pues se apoya en prueba testifical, inhábil a efectos revisorios. Además el texto que transcribe el recurrente, la manifestación del encargado, ya consta en la fundamentación jurídica (f.j. tercero) pero con valor de hecho probado. En cualquier caso, del mismo no se desprende lo que el recurrente pretende, sin género de duda alguna y sin necesidad de realizar interpretaciones, suposiciones o hipótesis, de la referida manifestación efectuada por el encargado.

TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídicala parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 12 de la Ley Orgánica de Libertad sindical, en relación con el artículo 28.1 de la Constitución Española.

Solicita el recurrente se declare la nulidad del despido operado, al ser éste "reactivo a la actividad sindical desplegada por el actor en fechas inmediatamente anteriores al mismo".

La recurrente construye su recurso sobre dos datos:

- la empresa no ha acreditado ningún incumplimiento contractual.

- el despido obedece a la afiliación del actor al sindicato Uso y su intención de crear una sección sindical en el centro de trabajo y ello partiendo de los siguientes indicios:

"Se evidencia que el demandante se había afiliado al sindicato USO con fecha 1 de agosto de 2022 (un mes y cinco días antes de acontecer el despido). A su vez, del testimonio de D. Teodoro, compañero de trabajo del actor, se constata que el demandante estaba realizando una campaña de adhesiones al sindicato USO, a fin de crear una sección sindical en el centro de trabajo y que el encargado, D. Leopoldo, al tener conocimiento de tales hechos, gritó al demandante que en dicho centro no "iba a existir UGT ni nada".

"...Dª. Micaela, que aunque declaró desconocer el incidente entre el actor y D. Leopoldo, sí reconoció que había escuchado de otros compañeros que el demandante sí estaba promoviendo la afiliación al sindicato USO y la creación de sección sindical en el centro de trabajo (minuto 39:25 al 40:01 del vídeo que contiene el acta de juicio en formato audiovisual), por lo que prueba que la actividad sindical del demandante no fue realizada clandestinamente, sino de forma totalmente pública, resultando inverosímil que la dirección de la empresa no tomara conocimiento alguno de tal actividad".

Traemos a colación, en primer lugar,lo doctrina de la Sala, que recoge doctrina jurisprudencial, sobre la proyección de la tutela de la libertad sindical a los momentos previos o preparatorios de los procesos electorales, que cubre la actividad presindical, y las reglas sobre la carga de la prueba, en el rec. 1060.19, en el que decimos:

"A) Acerca de la proyección de la Tutela de la Libertad Sindical a los momentos previos o preparatorios de los procesos electorales.-

Sostiene el Tribunal Constitucional que el derecho a la Tutela de la Libertad Sindical se proyecta a lo que el propio Tribunal califica como momento presindical.

Así, lo afirma la Sentencia 197/1990:

"...Ha de partirse, pues, de que en la Empresa en la que estaba empleada la solicitante de amparo no existían representantes electivos de los trabajadores, y que la reunión o asamblea tenía como finalidad tratar, entre los problemas laborales pendientes, el de celebrar elecciones para elegir dichos representantes puesto que la Empresa, a quien le incumbió la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la procedencia del despido, ni siquiera alegó otra cosa en el proceso previo a este amparo. Ha de tenerse en cuenta, asimismo, que la Empresa que comparece aquí como parte recurrida en momento alguno trató de acreditar, y ni siquiera alegó, ante los órganos judiciales que la actuación de la recurrente convocando dicha asamblea en unión de otras compañeras de trabajo se hubiera realizado al margen o contra los cauces de actuación, electivo y/o sindical, que pudieran existir en aquélla; esto es, que la conducta de la trabajadora pretendiera sustituir y marginar la, acción de una supuesta representación unitaria de los trabajadores o de las Secciones Sindicales. Quiere advertirse con ello que bien distintas habrían de ser las consecuencias a extraer del presente supuesto, si se hubiera acreditado, que la solicitante de amparo actuó soslayando y obviando la actuación de los entes y órganos a los que la Constitución y la ley atribuyen la representación, defensa y promoción de los intereses de los trabajadores. Lo que no ocurrió en el presente caso, como ha quedado dicho, de un lado, porque, según declaran probado los órganos judiciales, no existía representación electiva en la Empresa, y la conducta de la recurrente iba encaminada a que los trabajadores se dotaran de dicha representación, y; de otro, porque tampoco adujo la Empresa en ningún momento que existiera en la misma cauce alguno de actuación de los Sindicatos, que hubiera resultado injustificadamente orillado.

3. Lo anterior indica que la actividad desplegada por la recurrente tuvo lugar en un momento que cabe calificar de previo y preparatorio de la eventual realización de, las elecciones mencionadas, en un ámbito en el que, por las circunstancias concurrentes, todo indica que existía una muy escasa, si no nula penetración de los Sindicatos o propiamente sindical. Pues bien, no parece correcto excluir radicalmente y por completo, en todos los casos, dichos momentos previos y preparatorios del ámbito de aplicación ni de las garantías anudadas al derecho fundamental de libertad sindical. Es cierto que la titularidad originada del derecho fundamental contemplado en el art. 28.1 de la Constitución, en su vertiente colectiva, pertenece a los Sindicatos y no a otros sujetos colectivos (como los representantes electivos de los trabajadores), que son creación de la ley y no emanan directamente del texto constitucional ( arts. 7 y 28.1 CE), encontrando sólo una indirecta vinculación con el art. 129.2 de la CE, como ha señalado en anteriores ocasiones este Tribunal (por todas, SSTC 37/1983, 118/1983 y 98/1985, fundamentos jurídicos 4,°, 2.° y 3.°, respectivamente), y que en su vertiente individual, dicho derecho consiste principalmente en el derecho de constituir sindicatos, afiliarse al de su elección (teniendo en cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un Sindicato), y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical, o hagan lo propio quienes quieren afiliarse, naturalmente cumpliendo en todos los casos los requisitos legalmente establecidos. Pero si en un ámbito concreto no existen representantes electivos de los trabajadores, ni consta que existan tampoco cauces propiamente sindicales, ni que se hayan menospreciado o marginado a los mismos, permitir que una trabajadora sea despedida por convocar una reunión dirigida a tratar problemas laborales pendientes comunes a los trabajadores y a elegir el hasta entonces inexistente órgano de representación electiva de los trabajadores, y aceptar que dicho, despido sea declarado en sede judicial meramente improcedente (lo que implica que la Empresa puede optar por indemnizar a la trabajadora en vez de readmitirla; art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y art. 110.1 de la LPL de 1990), conlleva dificultar irrazonablemente y hacer innecesariamente arriesgada la efectiva elección del órgano electivo de representación, con frustración de la importante función que los Sindicatos tienen atribuida en dicha elección [ art. 2.2 d) LOLS; art. 67.1 ET], además de coadyuvar a convertir la Empresa en un ámbito, difícilmente a la penetración y actuación de los Sindicatos, al producirse muchas veces ésta precisamente a través de las mencionadas elecciones y ser la representación unitaria una vía de importante y muchas veces preferente actuación de los Sindicatos; dada la regulación Iegal vigente de la acción propiamente sindical; reguIación que, entre otras coses, cite el derecho a estar representadas a todos los efectos por delegados sindicales (a los que se atribuyen determinados derechos y las mismas garantías que las establecidas por los representantes electivos) a las secciones sindicales constituidas por afiliados a Sindicatos con presencia en aquella representación electiva, y únicamente en las Empresas o, en su caso, los Centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores ( art. 10.1 y 3 LOLS).

Constituye, pues, el descrito· un momento que puede denominarse presindical, en el cual se desarrollan actos preparatorios y previos de una acción propiamente sindical. Actos que al menos en ocasiones se configuran como presupuesto de esta última, de suerte que si se coartan y sufren represalias los participantes en los mismos se hace difícil igualmente aquella acción propiamente sindical, lo que no se comparece con la relevancia constitucional atribuida a los Sindicatos y con su carácter de organismos básicos del sistema político y piezas económicas y sociales indispensables para la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores ( SSTC 18/1984, 11/1981 y 70/1982, fundamentos jurídicos 3.°, 5º y 11, respectivamente), y, en todo caso, se dificulta el ejercicio de un derecho fundamental. Momento y actos preparatorios que no deben permanecer necesariamente y en todos los casos extramuros de la protección y de las garantías del derecho fundamental de libertad sindical, pues, por el contrario, se trata de una etapa y de unos actos preparatorios del pleno ejercicio de los derechos sindicales en los que la exposición al riesgo y a eventuales represalias es superior que cuando existe ya afiliación a Sindicatos, cuando éstos han convocado y participado en las elecciones a órganos de representación electiva de los trabajadores, y ejercitan su acción libremente en la Empresa. Y ello, porque, si se rechaza que los mencionados actos preparatorios estén cubiertos constitucionalmente en forma aIguna por el derecho fundamental de libertad sindical, quienes pretendan impedir o dificultar la penetración y la acción sindical en la Empresa podrán impedir, también, coartar y represaliar en ese momento previo, con la certeza de que las consecuencias y sanciones legales de tan ilegítimo proceder les serán más «benignas», por así decirlo (cabría indemnizar en caso de despido improcedente en vez de readmitir al trabajador en la Empresa), que si lo hacen en un momento posterior, en donde ya existe afiliación y acción propiamente sindical, momento éste ya plenamente cubierto por las garantías y la protección del derecho fundamental y en el que el despido seria radicalmente nulo y no podría implicar la extinción del contrato de trabajo del afectado. Por los efectos intimidatorios que la medida puede tener, la protección del derecho fundamental debe extenderse, al menos en determinados supuestos, a los actos preparatorios del ejercicio del derecho, pues de otra forma se dificultaría la plena efectividad del mismo. En aquellos ámbitos en los que no exista afiliación sindical y en la que los Sindicatos más representativos, por las razones que fueren, no han promovido por sí mismos elecciones a representantes electivos de los trabajadores ( art. 67.1 ET), ni tampoco existen previamente estos últimos, los actos realizados por los trabajadores tendentes a dotarse de los mismos no pueden permanecer por completo al margen de las garantías de los derechos fundamentales. Resulta claro que, si no existen iniciativas adoptadas por los propios Sindicatos, ni tampoco representantes electos, la decisión de fundar un Sindicato, afiliarse a uno existente (aún cuando se trate de una decisión individual), e incluso instar de los Sindicatos más representativos la promoción de elecciones a órganos. de representación unitaria, son cuestiones que han de ser tratadas y decididas por los trabajadores y que éstos deben poder adoptar libremente y sin sufrir sanciones ni medidas capaces de provocar la extinción de su contrato de trabajo y la consiguiente separación de la Empresa.

Lo que antecede concuerda, por lo demás, con la experiencia histórica y con el origen de la figura del Sindicato. Experiencia y origen que muestran cómo la acción organizada de los trabajadores a través del Sindicato surgió en la mayor parte de las ocasiones de un previo conflicto o de reivindicaciones pendientes, para satisfacer las cuales los trabajadores se dotan de estructuras de actuación colectiva, que si en un primer momento son ocasionales, puntuales y hasta9 relativamente espontáneas, posteriormente se convierten en permanentes y constituyen en la figura del Sindicato. Si no se proporciona la debida tutela en esos estadios primarios a quien promueve por vez primera una actuación encaminada a dotarse de unas vías que canalicen y defiendan los intereses colectivos, difícilmente podrá transitarse hacia la organización y actuación propiamente sindical, contemplados como derecho fundamental por la Constitución, porque la experiencia secular ha mostrado su efectividad y necesidad para la afirmación de los intereses de los trabajadores. Lo que refuerza la conveniencia de extender la protección del derecho fundamental a determinados actos que razonablemente cabe calificar de preparatorios y presupuesto del ejercicio de los derechos sindicales. En definitiva, no todo lo previo a la afiliación y a la actividad sindical llevada a cabo como tal puede considerarse ajeno al ámbito del derecho fundamental...".

...

D) Acerca de las reglas sobre la Carga de la Prueba y el ejercicio de los Derechos Fundamentales.-

Afirma el Tribunal Constitucional:

"...Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de Mayo. Decíamos allí (FJ 2), sistematizado y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operar en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas, bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga d ela prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23 de Noviembre, FFJJ 2 y 3; 47/1985, de 27 de Marzo, FJ 4; 114/1989, de 22 de Junio FJ 4; 21/1992, de 14 de Febrero, FJ 3; 266/1993, de 20 de Septiembre, FJ 2; 180/1994, de 20 de Junio, FJ 2; y 136/1996, de 23 de Julio, FJ 6, entre otras).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de Noviembre, FFJJ 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de Marzo, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculta de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de Junio, FJ 5; 21/1992 de 14 de Febrero, FJ 3; 266/1993, de 20 de Septiembre, FJ 2; 180/1994, de 20 de Junio, FJ 2; y 85/1995, de 6 de Junio, FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto,16 puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de Junio, FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de Noviembre, FJ 3; 104/1987, de 17 de Junio, FJ 1; 114/1989, de 22 de Junio, FJ 4; 21/1992, de 14 de Febrero, FJ 3; 7/1993, de 18 de Enero, FJ 4; 85/1995, de 6 de Junio, FJ 4; 17/1996, de 7 de Febrero, FJ 5; y 136/1996, de 23 de Julio, FJ 6). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de Noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de Julio, FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de Mayo, FJ 5; 74/1998, de 31 de Marzo, FJ 2; y 29/2002, de 11 de Febrero, FJ 3, por todas).".

Por otro lado, del relato de hechos probados se desprenden los siguientes datos de interés:

- el actor venía prestando servicios en la empresa desde el 18 de mayo de 2022 como repartidor clasificador, siendo despedido el 6 de septiembre de ese mismo año por causas disciplinarias.

- ninguna de las 3 imputaciones contenidas en la carta de despido ha quedado acreditada, si bien la empresa hizo un esfuerzo probatorio a través de la testifical practicada a su instancia.

- la empresa no conocía la afiliación del actor a un sindicato ni su intención de crear una sección sindical en la empresa.

- algunos compañeros de trabajo conocían la intención del actor de crear una sección sindical en la empresa.

- el demandante está afiliado al sindicato USO-Canarias desde el 1.08.22.

-el 31 de agosto el responsable de zona le gritó al trabajador: "aquí no va a existir UGT ni nada".

A la vista de la doctrina antes expuesta y del relato de hechos probados el motivo se desestima.

Siguiendo los argumentos esgrimidos en el motivo de censura jurídica por el recurrente no ha quedado acreditado el indicio de vulneración de libertad sindical por el hecho de que el responsable de centro le gritara el día 31 de agosto al trabajador "aquí no va a existir UGT ni nada", sin mayores datos del contexto en que se profirió la misma, y que tal proceder sea consecuencia del conocimiento por el encargado de que el actor estuviera afiliado desde el 1 de agosto al sindicato USO y realizando una campaña de adhesiones al sindicato, a fin de crear una sección sindical en el centro de trabajo. Tal afirmación entra en contradicción con el hecho probado sexto, que permanece inalterado, según el cual, "la empresa no conocía la afiliación del actor a un sindicato ni su intención de crear una sección sindical en la empresa".

Tampoco prospera el argumento de que al no ser realizada clandestinamente la actividad sindical del actor, sino de forma totalmente pública, resulta inverosímil que la dirección de la empresa no tomara conocimiento alguno de tal actividad. El ordinal sexto deja claro el desconocimiento de la empresa de tales circunstancias. Se trata pues de meras conjeturas o suposiciones, que, en todo caso, tendrían la consideración de indicio débil.

En definitiva, lo que hace el recurrente es adentrarse en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico de la sentencia recurrida sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS 8-11-2017, rec. 40/2017 - 3-5-2017, rec. 123/2016; 11- 2- 2016, rec, 98/2015; 3-2-2016; rec, 31/2015, entre otras muchas).

Lo expuesto conduce a la Sala a la confirmación de la sentencia de instancia

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.