Sentencia Social 1608/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1705/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Arrecife de fecha 7 de diciembre de 2021 autos 600/2021 que desestima la demanda planteada en la que se solicitaba la aplicación del Convenio colectivo de Caseur a la relación laboral del actor, con derecho a percibir diferencias salariales entre el periodo comprendido entre el 1/11/19 y el 25/11/20 , todo ello con la responsabilidad solidaria de la Mancomunidad demandada .

La sentencia recurrida estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la mancomunidad demandada al entender que no puede aplicarse el instituto de la sucesión empresarial por cuanto esta entidad no realizó un negocio jurídico de cesión, ni ha revertido el servicio limitándose a una mera intervención administrativa temporal dirigida a garantizar las prestaciones propias de un servicio público. Igualmente se desestima la aplicación del convenio colectivo de Caseur porque no se corresponde con el ámbito de aplicación de la actividad a la que se adscribe el actor que es el de recogida selectiva de residuos.

El recurso ha sido impugnado por las demandadas MANCOMUNIDAD DEL SURESTE DE GRAN CANARIA ( Mancomunidad ) y por la empresa CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS SA (CASEUR).

Vamos a exponer los dos motivos de infracción jurídica en los que se sostiene el recurso , así como los alegatos de las impugnantes , para dar unas resolución conjunta , al haberse pronunciado ya esta Sala sobre asunto sustancialmente igual al presente.

SEGUNDO.- Tras los antecedentes expuestos en el primer motivo del recurso, se combate en el segundo motivo la sentencia por la estimación de la falta de legitimación pasiva de la Mancomunidad demandada al amparo del art. 193 c) de la LRJS , señalándose como infringidos los artículos 44 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 136 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en relación a lo regulado en los artículos 286.b) y 287.2 del TRLCSP, art.130 de la Ley de Contratos del Sector público, aprobada en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014 y la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Entiende la recurrente que la declaración de caducidad de la concesión administrativa y la incautación del servicio público para asegurar su efectiva prestación conlleva el cese de la empresa CASEUR y la asunción por parte de la Mancomunidad de la responsabilidad del pago de todas las obligaciones derivadas del personal adscrito al servicio para garantizar su prestación. De este modo. Según esta parte, durante el secuestro del servicio de marzo a noviembre de 2017 fue el interventor designado por la Mancomunidad quien asumió directamente la gestión del servicio de recogida de residuos sólidos dentro del ámbito territorial de la Mancomunidad, asumiendo todas las decisiones que correspondería a la empresa y sustituyéndola plenamente y asumiéndose por parte de la Mancomunidad todos los gastos para la realización del servicio. Ello se corresponde con la ausencia de aportación de documental por parte de la Mancomunidad que justifique que hubo con posterioridad alguna resolución administrativa que acordase devolver la gestión del servicio a Caseur . Por tanto, a tenor de la normativa administrativa señalada anteriormente ( Art. 130 LCSP) si , como sucede en este caso, se produce una reversión del servicio en la Administración Pública , deberá ésta subrogarse en el personal que lo prestaba. Y ello se corresponde con el art. 44 del Convenio colectivo de Caseur que expresamente prevé la subrogación convencional del personal por reversión del servicio a la Administración, en consonancia con las Directivas que se denuncian como infringidas en este motivo.

La Mancomunidad impugnante se opuso poniendo de relieve que de acuerdo con el relato fáctico y los propios reconocimientos de CASEUR en el juicio evidencian que la gestión y explotación de la contrata así como el pago de salarios seguía efectuándose desde CASEUR, sin que la caducidad de la concesión ni el secuestro, conlleven un efecto laboral subrogatorio del personal al tratarse de una prórroga de la gestión de la concesión hasta la nueva adjudicación , si bien, de forma intervenida , por parte del interventor designado a los efectos cuya función es la de supervisar la buena gestión del funcionamiento del servicio. Se aclara que no estamos ante un rescate o reversión de la actividad contratada por el ente público sino ante la caducidad de la concesión y su secuestro con intervención pero manteniéndose la titularidad y la gestión y toma de decisiones por parte de la empresa CASEUR.

La empresa CASEUR también se opuso a este motivo negando la concurrencia de reversión del servicio cuya titularidad seguía ostentando esta empresa así como la gestión, toma de decisiones organizativa y cumplimiento de obligaciones laborales , incluido el abono de salarios a las personas trabajadoras. Por tanto no ha existido reversión de la contrata que ha seguido explotando esta empresa , si bien con intervención administrativa. Igualmente, se destaca la propia contradicción de la parte actora que , de un lado pretende ser trabajador de la Mancomunidad y , de otro, que se le aplique el convenio colectivo de la empresa CASEUR , que una vez decaído el 31/12/19 , se negocia por las personas representantes legales de CASEUR , no de la Mancomunidad.

TERCERO.-En el tercer motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción jurídica . Específicamente, el artículo 1 de los dos Convenios Colectivos de la entidad CANARIAS DE SERVICIOS URBANOS SA, el primero publicado en el BOP de 18 de agosto de 2017, y el último firmado en el año 2021,para los trabajadores de la recogida de residuos. Y artículo 7 de esos convenios colectivos, en relación con lo dispuesto en los artículos 3.3 y 28 del ET, en relación con el artículo 4 del RD 902/2020; y el artículo 3 Ley estatal de residuos, Ley 22/2011, de fecha 28 de julio y art. 6 de la Ley de Residuos de Canarias 1/99 de 29 de enero.

La recurrente cuestiona en este motivo el convenio de aplicación a la relación laboral del actor que entiende debe ser el Convenio de CASEUR, al entender que la actividad de "recogida selectiva de residuos" en la que se adscribe el actor, se integra dentro del ámbito funcional del dicho convenio . Ello es así, según esta parte, porque en el art. del convenio de CASEUR no se excluye expresamente de su ámbito funcional la recogida selectiva de plástico y cartón. Y se indica por la recurrente que a los efectos de obtener una definición legal de residuos hay que acudir al art. 3 de la Ley estatal de residuos, Ley 22/2011, de fecha 28 de julio que señala como residuo urbano: Residuos domésticos,residuos generados en los hogares como consecuencia de las actividades domésticas, así como los similares generados por servicios e industrias. Y en la misma línea a nivel

autonómico canario, la Ley de Residuos de Canarias 1/99 de 29 de

enero ( art. 6.b) . Por último se invoca la aplicación del principio de norma más favorable ( art. 3.3 ET), ante el conflicto de aplicación de convenios colectivos .

Por su parte la Mancomunidad impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Y se destaca que en el concurso de actividades ya se dividieron ambas actividades : recogida de residuos sólidos y recogida selectiva (papel y carton), en la que se adscribe el actor.

La empresa CASEUR, también se opuso a este motivo, destacando la realidad de lo acordado por los órganos negociadores y legitimados, que viene reflejado en el inalterado relato fáctico. Resulta nítida, según esta impugnante, la exclusión del ámbito de aplicación del personal de recogida selectiva, como servicio diferenciado de la recogida de residuos sólidos, lo que justifica su reflejo en las reuniones de negociación del convenio 20-22. Se remite a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Pretensiones de la recurrente.

Lo que se pretende a través de ambos motivos de censura jurídica , por la parte recurrente es lo siguiente:

1.Que se declare como convenio aplicable el de CASEUR

2. Que se identifique como verdadero empleador a la Mancomunidad del Sureste, porsecuestro de la concesión del 4 de mayo de 2017 al 4 de noviembre de

2017, y por caducidad de la concesión desde el 29 de noviembre de 2017.

3. Que se condene a la Mancomunidad del Sureste y a CASEUR

A abonar al actor las diferencias reclamadas derivadas de la aplicación del Convenio colectivo de Caseur , correspondientes al periodo que va del 1/11/19 al 25/11/20, en la cantidad de 6.439'16 euros (HP17 sentencia).

Datos relevantes del relato fáctico.

Vamos a referir resumidamente a los hechos probados de relevancia que obran en el relato fáctico .

-El actor prestaba servicios para INTERCARTON, siendo subrogado el 1/5/17 por CASEUR. En la subrogación Caseur se comprometió a respetar los derechos del trabajador subrogado y la aplicación del Convenio que se le venía aplicando que era el de Intercarton.

-Con fecha 1/7/2005 la Mancomunidad Intermunicipal del Sureste de Gran Canaria y la mercantil CASEUR convinieron la modificación del contrato de concesión de obra para la adquisición, instalación de contenderes subterráneos y la recogida de residuos sólidos urbanos, recogida de envases ligeros y papel y cartón, así como el lavado y mantenimiento de contenedores.

En su clausulado se indican los medios materiales que se han de dedicar con respecto de la recogida de residuos sólidos urbanos, en la recogida de papel y cartón y en cuanto a la recogida de envases ligeros. En la memoria de cálculo se realiza estudio económico separado de cada uno de estos servicios.

-El Convenio Colectivo de International Comercial Paper & Carton Residues Canary Island SA ( Intercarton) tiene como ámbito de aplicación la regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores de la empresa de International Comercial Paper & Carton Residues Canary Island SA ( Intercarton). Su vigencia se extendió del 1/1/17 a 31/12/19. El Convenio dispone que el período que transcurra entre la fecha del vencimiento del mismo y la entrada en vigor de un nuevo convenio, continuaría en vigor en todas sus condiciones

-El Convenio Colectivo de CASEUR para los años 2016 a 2019 indica como su ámbito de aplicación la regulación de :

"las condiciones de la prestación laboral de la empresa CASEUR para la Recogida de residuos sólidos urbanos de la MANCOMUNIDAD DEL SURESTE, que abarca los servicios de recogida de residuos de los municipios de Agu?imes, Ingenio y Santa Lucía de Tirajana? la recogida de enseres, el lavado y mantenimietno de contenedores? así como los talleres de mantenimiento de la flota. Con sede en la Mancomunidad del Sureste y ámbito geográfico en los municipios que la conforman y de aplicación a todos los centros de trabajo que dicha empresa tuviese adscrito en el referido servicio municipal adjudicado".

El Convenio se publicó en el BOP el 18/8/17. Este convenio entró en vigor el 1/1/16 y extendió su vigencia al 31/12/19, entendiéndose

prorrogado en todo su articulado hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio.

-El Convenio Colectivo de la entidad CASEUR para los años 2020, 2021 y 2022 indica como su ámbito de aplicación la regulación de:

"las condiciones de la prestación laboral de la empresa CASEUR para la Recogida de residuos sólidos urbanos de la MANCOMUNIDAD DEL SURESTE, que abarca los servicios de recogida de residuos de los municipios de Agu?imes, Ingenio y Santa Lucía de Tirajana? la recogida de enseres, el lavado y mantenimietno de contenedores? así como los talleres de mantenimiento de la flota. Con sede en la Mancomunidad del Sureste y ámbito geográfico en los municipios que la conforman y de aplicación a todos los centros de trabajo que dicha empresa tuviese adscrito en el referido servicio municipal adjudicado. "

El convenio colectivo entró en vigor el 1/1/20 y extiende su vigencia hasta el 31/12/22.

-En las actas de constitución de la mesa negociadora para el convenio colectivo de CASEUR se recoge lo siguiente:

En la reunión celebrada el 19/6/20 se incluyó como punto a tratar la inclusión del personal de recogida selectiva ( Convenio Intercarton) en el Convenio Colectivo Caseur.

En la reunión celebrada el 15/4/21 la parte empresarial manifestó que no le parecía coherente que estando abierta una negociación del convenio de empresa Caseur en la que uno de los puntos de la plataforma reinvindicativa es la de incluir el Servicio de la Recogida Selectiva en dicho convenio se haya presentado una demanda por los trabajadores de selectiva en la que solicitan se les aplique el convenio de Caseur. La parte social insistió que en la negociación de este convenio estaban solicitando la inclusión de la selectiva en el convenio.

Sobre estas cuestiones ya nos hemos pronunciado en un asunto sustancialmente idéntico al presente. Nos referimos a nuestra sentencia de fecha 14 de julio de 2023 (Rec. 627/2022) , en cuya fundamentación jurídica , decíamos :

"TERCERO. En el BOP Anexo al n.º 99, de 18 de agosto de 2017, se publica el "Convenio Colectivo entre la empresa Canarias de Servicios Urbanos (CASEUR) y sus trabajadores/as para la recogida de residuos sólidos urbanos, recogida de enseres, lavado y mantenuimiento de contenedores, así como personal de taller de la Mancomunidad del Sureste para los años 2016, 2017, 2018 y 2019".

En su Preámbulo consta que el acuerdo se alcanza el 14 de marzo de 2017 y es el resultado de la reunificación de los Convenios Colectivos precedentes existentes en la empresa CASEUR, sucesora en el Servicio de Recogida de Residuos Sólidos en la Mancomunidad del Sureste a la anterior concesionaria Canarias de Limpieza Urbana S.A., CLUSA, en los centros de trabajo correspondientes a los Ayuntamientos de Agüimes, Ingenio y Santa Lucía de Tirajana.

En su artículo 1 regula el "Ámbito geográfico y funcional":

"El presente Convenio Colectivo regula las condiciones de la prestación laboral de la empresa Canaria de Servicios Urbanos S.A. (CASEUR) para la recogida de residuos sólidos urbanos de la Mancomunidad del Sureste, que abarca los servicios de recogida de residuos de los municipios de Agüimes, Ingenio y Santa Lucía de Tirajana? la recogida de enseres, el lavado y mantenimiento de contenedores? así como los talleres de mantenimiento de la flota. Con sede en la Mancomunidad del Sureste y ámbito geográfico en los municipios que la conforman, y de aplicación a todos los centros de trabajo que dicha empresa tuviese adscritos en el referido servicio municipal adjudicado".

El ámbito de aplicación del convenio aparecía definido a partir del servicio objeto de concesión administrativa, que en el momento de la firma del convenio quedaba limitado a los residuos sólidos.

El convenio no contempla el servicio de recogida selectiva de papel y cartón, que en el momento de su firma y hasta el 1 de mayo de 2017 era prestado por Intercartón, empresa de procedencia del recurrente.

El recurrente y sus compañeros procedentes de Intercartón, que pasaron a CASEUR con el convenio de origen, no podían ver alterado el régimen de sus relaciones con la empresa tras la publicación del convenio de CASEUR porque, si bien fue posterior a la subrogación, los servicios prestados no estaban comprendidos en su ámbito de aplicación. Se trataba de un nuevo convenio, pero no de empresa sino de un concreto servicio prestado por la empresa, ajeno al que luego asumiría y al que el recurrente está adscrito.

Y esto constituye una realidad que el colectivo de recogida selectiva conoce y ha venido asumiendo a lo largo de estos años, y que trató de salvarse en la negociación del convenio para los años 2020 a 2022, constituyendo uno de los puntos de la plataforma reivindicativa la de incluir el servicio de recogida selectiva en el convenio (hecho probado decimocuarto), convenio que finalmente solo contempla el servicio de recogida de residuos sólidos, como el precedente, porque los trabajadores de recogida selectiva retiraron su reivindicación optando por interponer la demanda origen de autos por considerar que "podría ser más beneficioso para ellos".

No deja de constituir un despropósito que estos trabajadores, siendo conscientes de no estar incluidos en el ámbito de aplicación del convenio de CASEUR, impetren que se reconozca que lo están, cuando el ámbito de aplicación lo definen los negociadores y precisamente era en la sede adecuada donde la cuestión se estaba tratando.

Por ello, todo el esfuerzo argumental que despliega el recurrente en justificación de su denuncia resulta baldío, no solo por partir de una premisa que sabe que no es cierta, como es la inclusión de la recogida selectiva en la actividad de recogida de residuos sólidos, sino porque pretende que los tribunales nos pronunciemos sobre una cuestión reservada a la negociación del convenio.

CUARTO. El mero hecho del planteamiento de que la posición real de empleador la ocupa no CASEUR sino la Mancomunidad del Sureste como consecuencia de la activación primero del secuestro de la concesión, y más adelante de la caducidad de la concesión, refuerza la falta de fundamento de la pretensión.

Si, como sostiene el recurrente - en contradicción con el hecho probado primero, que lo identifica como trabajador de CASEUR, y con el propio planteamiento que de la cuestión litigiosa realiza en la página 18 del recurso ("la cuestión objeto de esta litis era la de determinar si un trabajador de la empresa CASEUR...") -, secuestro y caducidad comportaron la asunción por la Mancomunidad de la gestión directa del servicio, y en consecuencia sucesión empresarial, producido el secuestro el 4 de mayo de 2017, y la declaración de caducidad el 29 de noviembre de 2017, si partiéramos de la hipótesis de que el convenio de CASEUR era aplicable (ya se ha dicho que no lo es), el nuevo convenio para los años 2020, 2021 y 2022, publicado en el BOP de 4 de noviembre de 2022, nunca podría ser aplicable por haber fenecido el de procedencia (en la hipótesis, el convenio de CASEUR 2016/2019), y no ser CASEUR en tal momento la empresa sino la Mancomunidad. Es más, como advierte CASEUR en su escrito de impugnación, la negociación del convenio sería nula, pues se habría negociado con una empresa y para un ámbito inexistentes, "no existían ni empresa ni servicio, y también se habría realizado con un órgano no legitimado, pues las elecciones fueron en CASEUR y no de la Mancomunidad, y quien negoció fue la RLT de CASEUR del centro de la Mancomunidad".

Las consideraciones expuestas comportan que no podamos apreciar vulneración de los preceptos citados en relación con el convenio de aplicación, y que no entremos a conocer del motivo atinente a la identidad del empresario por falta de efecto útil, ya que su hipotética estimación no incidiría en la modificación del fallo de la sentencia recurrida, que se confirma."

Aplicando la Doctrina expuesta en nuestra sentencia, debemos igualmente desestimar el presente recurso de suplicación en el que se cuestionan los dos elementos jurídicos básicos que ya resolvíamos en nuestra sentencia , a saber : si es de aplicación al actor el Convenio colectivo de Caseur, en cuyo ámbito funcional no se incluye al personal adscrito a la recogida de cartón y papel, en el que se adscribe el actor , y , también sobre la procedencia o no de subrogación del actor en la Mancomunidad codemandada.

En base a lo expuesto procede desestimar el recurso planteado por la recurrente.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 235 LRJS, no procede la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,