Sentencia Social 1612/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1785/2022 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El trabajador demandante solicitaba en su demanda que se condenase a la UTE demandada a abonarle la suma de 2.659,12 euros en concepto de "plus de lunes y siguiente a festivos", a razón de 43 días por 61, 84 € en el periodo reclamado, en atención a la acumulación de residuos y trabajo los lunes y días posterior a festivo.

La sentencia de instancia, compartiendo y reproduciendo el criterio de otros Juzgados que se pronunciaron ya sobre la cuestión, estimó las pretensiones del trabajador entendiendo que le era de aplicación el precepto convencional en los términos fijados en el Acta de comité de huelga de 24 de febrero de 2021, referido en el hecho probado 3º, pues prestaba servicios en el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, teniendo por ello derecho a percibir el plus cuando trabajaba lunes o día posterior a festivo.

Apreciaba la sentencia afectación general a los efectos de recurrir en suplicación, extremo que los litigantes no cuestionan. Ya esta Sala en el recurso de queja 482/2022, siendo también entonces parte la UTE y otra persona trabajadora, entendió que análoga sentencia a la de instancia era recurrible

La demandada articula su recurso mediante tres motivos de revisión fáctica y tres más de censura jurídica, interesando que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda formulada de contrario, en los términos que seguidamente se expondrán.

El recurso es impugnado por la parte actora solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Para resolver los tres primeros motivos debe recordarse la constante doctrina de la Sala 4º del Tribunal Supremo que indica que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos:

a) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

b) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

c) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

d) Finalmente la modificación postulada ha de tener trascendencia para llegar a alterar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

En este caso solicita la parte recurrente las siguientes revisiones del relato de hechos probados:

Primero.- Se interesa la adición, al final del segundo párrafo del hecho probado primero, de la expresión "estando adscrito al servicio de recogida de trastos", quedando redactado como sigue:

"El actor tiene una antigüedad de 24 de marzo de 1995, categoría profesional de conductor 1ª y un salario bruto mensual, aproximado de 1.593,04 euros con inclusión las prorratas de pagas extras, estando adscrito al servicio de recogida de trastos."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido del escrito de demanda y las hojas de ruta de vehículos incorporadas en el ramo de prueba de dicha parte.

Pero la adición sería irrelevante pues, además de no constar "adscripción" a servicio concreto o sección dentro del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, ya el hecho probado 5º da razón de que las funciones del actor consisten en la recogida de trastos y enseres, recogiendo además las bolsas de basura que se dejan en los puntos de recogida de trastos, incluyendo cartones, plásticos y trastos pequeños.

Segundo.- Se interesa la modificación del hecho probado cuarto a fin de que se añada al mismo el texto siguiente:

"...El Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares impone a la empresa concesionaria del servicio, ajustar las condiciones de trabajo del personal a lo dispuesto en la legislación y convenios laborales vigentes, y la administración del servicio, disponiendo con dedicación y exclusiva de una estructura administrativa y funcional a los efectos de la prestación del servicio, conforme a lo dispuesto en la legislación laboral y el convenio colectivo de aplicación."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido los folios n.º 158 vuelto,170 vuelto y siguientes, así como el 177 vuelto, formando todos ellos parte del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares aportado.

Sin embargo, es claro que la adición es innecesaria pues el texto que se pretende incorporar al relato de hechos probados no ofrece, dada su generalidad, interés alguno en orden a resolver la controversia.

Tercero.- Se interesa la supresión de la siguiente expresión del hecho probado quinto:

"...recogiendo además las bolsas de basura que se dejan en los puntos de recogida de trastos, incluyendo cartones, plásticos y trastos pequeños"

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es nuevamente el contenido Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, pero el motivo ha de ser rechazado de plano pues, además de que del Pliego no se deduce que proceda la supresión fáctica interesada, advertimos que lo que en verdad está intentado la recurrente es dejar sin efecto la convicción que en la Juzgadora creó la prueba testifical propuesta (cuya práctica se ilustró con las fotografías obrantes al bloque de documentos n.º 2 de la parte demandante).

Como en innumerables ocasiones hemos afirmado, al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de las testificales que ha podido valorar desde la inmediación personal.

TERCERO.- Entrando ya a analizar los motivos de censura jurídica, se invoca en el motivo 4º del recurso infracción del principio de jerarquía normativa contenido en el artículo 1.1 del Código Civil, por otorgarse indebidamente valor normativo al Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, en relación con el acuerdo de 7 de agosto de 2008, publicado en el BOP de 31 de octubre de 2008, y su valoración a la vista del artículo 8.2 del RD Ley 17/1977 y el artículo 124 y concordantes de la Ley de Contratos del Sector Público.

Alega que un Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares no cabe dentro de esa concisa delimitación de las fuentes, por cuanto que se desprende de los artículos 124 y concordantes de la Ley de Contratos del Sector Público que, no obstante su carácter particularmente técnico, no tiene carácter normativo, habiendo de estarse al acuerdo de 7 de agosto de 2008 que modifica el artículo 26 del convenio colectivo.

Llamaba la atención la recurrente a que sobre este asunto también se pronunció la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, autos 41/21, que ante una pretensión idéntica, analizaba el Acta de 7 de agosto de 2008 determinando que, a la vista de su contenido, el plus debatido corresponde, en exclusiva, a los trabajadores que realicen, en lunes o en día siguiente a festivo, la recogida de basura, y ello por apreciar diferencias funcionales entre aquel servicio y el servicio al que pertenece el actor. En base a lo razonado en esa sentencia afirmaba la recurrente que la demanda debía desestimarse por las siguientes razones:

1º.- Porque los trabajadores adscritos al servicio de recogida de basuras recogen residuos sólidos orgánicos y ello puede incidir en el riesgo de su actividad, mientras que los trabajadores adscritos al servicio de recogida de trastos no recogen residuos orgánicos, aunque los trastos puedan tener la consideración de basura.

2º.- Porque los trabajadores adscritos al servicio de recogida de basuras utilizan camiones de caja cerrada y compactadores, trasladando el producto de la recogida, una vez compactado, al vertedero, planta de transferencia o complejo medioambiental que se encuentra en Juan Grande, tal y como reza el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, (folio 170 vuelto), mientras que los trabajadores adscritos al servicio de recogida de trastos utilizan camiones de caja abierta y trasladan el producto de la recogida, sin compactar, al denominado "punto verde", (folio 174 vuelto).

3º.- Porque los trabajadores adscritos al servicio de recogida de basuras, se enfrentan a un volumen de recogida mayor los lunes y los días siguiente a festivos porque los domingos y los días festivos, no hay recogida, y cuando llega la hora de finalizar su jornada laboral, si no han finalizado la ruta, deben alargar el servicio hasta su completa finalización, mientras que los trabajadores adscritos al servicio de recogida de trastos, sea el día que sea, realizan una ruta prefijada y cuando llega la hora de finalizar su jornada laboral, la finalizan, hayan completado la ruta o no.

Concluía la recurrente que el artículo que regula el devengo del "Plus lunes y siguiente a festivo" textualmente señala que se devengará por "los trabajadores adscritos al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos (Recogida de Basura)"; que se percibirá "por cada lunes y día de trabajo posterior a festivo" y por realizar en ese día el trabajo "en los vehículos de recogida", resultando que ni el actor está adscrito al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, sino al servicio de recogida de trastos, ni utiliza "vehículo de recogida", sino camión de caja abierta.

Pero el planteamiento de la parte recurrente debe ser rechazado.

Por una parte, prescinde al hacer sus alegaciones del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida teniendo en cuenta circunstancias fácticas distintas, las cuáles resultarían de la valoración de las pruebas practicadas en otro procedimiento.

Recordemos que todo motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, tiene como presupuesto el que previamente se haya alcanzado un contexto fáctico que sea acorde con ello, sobre el que se pudiera aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, de tal manera que dicho motivo puede quedar condicionado a esa previa aceptación del relato de hechos, y es que en este caso se está intentando fundamentar una denuncia jurídica sustentada en hechos que no son los que la sentencia recurrida ha declarado probados, es decir, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas, por lo que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida.

En efecto, en el caso que nos ocupa ha de estarse al inalterado hecho probado 5º de la sentencia de instancia, según el cuál las funciones del actor consisten en la recogida de trastos y enseres, recogiendo además las bolsas de basura que se dejan en los puntos de recogida de trastos, incluyendo cartones, plásticos y trastos pequeños.

En definitiva, el servicio en el que presta servicios el demandante es el de "recogida de residuos sólidos urbanos", y es indudable que para desarrollar su funciones utiliza un "vehículo de recogida", sea camión de caja abierta o cualquier otro vehículo destinado a recogida.

No existe, como tal, un servicio de "recogida de basura".

Ni siquiera si lo hubiese podría prosperar el motivo pues se ha declarado probado que, si bien las funciones del actor consisten en la recogida de trastos y enseres en un camión con caja abierta, también recoge las bolsas de basura que se dejan en los puntos de recogida

de trastos, de manera que, en cualquier caso, tendría derecho a cobrar el plus que reclama.?

CUARTO.- En el siguiente motivo se invoca infracción de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Protección de los espacios públicos sobre su limpieza y gestión de los residuos sólidos urbanos" (BOP de 21 de febrero de 2003) en relación con las disposiciones del Convenio Colectivo y, especialmente, la modificación de su artículo 26 operada por el Acta de 24 de febrero de 2021 que remite al acta de 7 de agosto de 2008.

Se afirma en el motivo que el Acta de 7 de agosto de 2008 limita a los trabajadores adscritos al servicio de recogida de basuras la percepción del plus debatido, y se discrepa con la Juzgadora de instancia cuando ésta considera que el acta de 7 de agosto de 2008 no distingue entre todas las tareas de recogida de residuos urbanos y con su razonamiento de que la referencia a la basura es un mero sinónimo de residuo urbano, interpretación a la que se opone la recurrente alegando que es contrario a la Ordenanza Municipal (OM) por las razones que en el motivo se detallan, en los términos que pasamos a trascribir:

»...ya el artículo 4 de la OM establece las definiciones, señalando una de "Residuos", como "Cualquier sustancia u objeto del cual su poseedor se desprenda o del que tenga la intención o la obligación de desprenderse. (.)", para, a renglón seguido, definir lo que debe ser entendido como "Residuo urbano" al señalarlo como "residuo doméstico (.) así como otros que, por su naturaleza y composición, puedan asimilarse a los residuos domésticos" . Desde luego, la asimilación de un residuo a otro no quiere decir que compartan la naturaleza.

Por su parte el artículo 5, al establecer cual sea el ámbito de aplicación de la OM señala por un lado "Residuos sólidos urbanos" y, por otro, "Enseres procedentes de domicilios" fijando para unos y otros unas condiciones de recogida y retirada distintas, siendo llamativo que, y con respecto a los "Enseres" puedan, los propios ciudadanos proceder a su retirada y entrega en el correspondiente punto de entrega de residuos.

Por lo tanto, la propia OM viene a establecer una diferencia material y conceptual entre ambos productos, para, a continuación, en su TITULO III "Recogida de residuos sólidos urbanos" y dentro del Capítulo I "Normas generales" señalar el modus operandi del residuo sólido urbano, que ha de ir en bolsa de plástico cerrada y que se depositará en los contenedores o en los puntos y horarios fijados por el Ayuntamiento. (art. 36 OM).

Por su parte el Capítulo II del Titulo III, al regular la "Recogida de Residuos Especiales", dedica la Sección 4ª a "MUEBLES Y ENSERES", señalando en el artículo 53, de forma taxativa, que "queda prohibido que sean retirados por los camiones que realizan la recogida de residuos sólidos urbanos" , por lo tanto ya este artículo nos deja claro que los "muebles y enseres", aunque sean asimilables a residuo sólido urbano (basura), no son basura, por lo que su recogida y retirada no se puede realizar con los camiones que realizan la recogida de residuos sólidos urbanos. Esta prohibición establecida en la OM, ya impide al recurrido recoger en su vehículo, recordemos de caja abierta, las bolsas de basura que, se afirma, recoge.

Por lo tanto, la propia OM que no ha sido tenida en cuenta a la hora del dictado de la sentencia de instancia, delimita con total precisión lo que es "basura" stricto sensu, de cualquier otro residuo sólido urbano y, en este sentido, el acta de 7 de agosto de 2008 no deja lugar a dudas cuando señala como acreedores del plus debatido a todas aquellas personas trabajadoras adscritas al servicio de "Recogida de Basura".

Y tal y como se aprecia en la OM, aunque sean "asimilables" los trastos, muebles o enseres, y las basuras, ambos conceptos obedecen a naturaleza distinta, su tratamiento es distinto, y su destino es distinto, siendo el de la basura la destrucción y el del trasto el reciclado, lo que no podría producirse si los trastos, muebles o enseres, de alguna u otra forma, pudieran resultar contaminados con la "basura"»

Pero el motivo va a correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

De un lado, difícilmente podría la Ordenanza Municipal podría resultar determinante en orden a valorar o cuestionar si el demandante tiene o no derecho a percibir el plus reclamado. Será el tenor del convenio colectivo y el cometido de funciones del demandante lo que permitirá discernir sobre la cuestión, como no podía ser de otra manera.

Los hechos son los que son, y la norma convencional también, siendo a los efectos que nos ocupan intrascendente la regulación municipal en materia de protección de espacios públicos en relación con su limpieza y gestión de los residuos sólidos urbanos.

Además, advertimos que la parte recurrente intenta introducir en el debate cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano "a quo" en el momento procesal oportuno.

Y como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de "cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia, razones todas ellas por las que el motivo nunca podría prosperar.

QUINTO.- En el último motivo del recurso se invoca infracción del artículo 3 del Código Civil, el acuerdo de 7 de agosto de 2008, en relación con el Acta de fin de huelga de 24 de febrero de 2021, por el que se acuerda la modificación del artículo 26 del Convenio Colectivo

Apela el recurrente a que el artículo 3 del Código Civil establece que las normas se interpretaran según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedente históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

Se afirma que la norma establece que se refiere, en exclusiva, a los trabajadores adscritos al servicio de "recogida de residuo sólido urbano", matizando "recogida de basura". Entiende la parte que si ambos conceptos fueran lo mismo no habría lugar a tal matización.

Insiste en que para cobrar el plus se precisa cumplir unos criterios objetivos, que serían los tres siguientes: recoger basura, hacerlo un lunes o un día siguiente a festivo y hacerlo en un vehículo de recogida. A juicio de la recurrente el demandante no cumple con dos de esos requisitos pues en su trabajo no recoge basura ni utiliza un vehículo de recogida.

Se alega también en el motivo que el acta de 7 de agosto de 2008 expresamente excluye del derecho a su percepción a los "trabajadores pertenecientes a cualquier otro servicio distinto del de recogida de residuo solido urbano", servicio este último que el recurrente identifica con la recogida de basura dada la redacción del punto 1 del referido acta.

Por nuestra parte, dando aquí por reproducido en el fundamento de derecho 3º de la presente sentencia, no podemos sino concluir que el demandante cumple con los tres requisitos a que la recurrente condiciona el derecho al plus. El actor recoge residuos sólidos urbanos, y no solo trastos y enseres sino también las bolsas de basura que se dejan en los puntos de recogida de trastos, utilizando para su trabajo un vehículo de recogida (siendo indudable que un camión con caja abierta tiene esa naturaleza), y en ocasiones lo hace en lunes o día siguiente a festivo.

Y no cabe afirmar que los trabajadores cuyas principales funciones sean la recogida de trastos y enseres estén excluidos de la percepción del plus en atención a la clausula final que deja fuera de su aplicación a aquellos trabajadores "pertenecientes a cualquier otro servicio distinto de recogida de residuos sólidos urbanos".

Decimos esto porque, como consta en el hecho probado 4º de la sentencia de instancia, cuatro son los servicios que se prestan al Ayuntamiento:

- limpieza viaria y playas,

- suministro, instalación, lavado y mantenimiento de contenedores y papeleras,

- recogida de residuos urbanos, y

-gestión del punto verde.

Es claro que el demandante trabaja en el servicio recogida de residuos urbanos, en el que se incluye la recogida de residuos domiciliarios con carga lateral o carga trasera, de trastos y enseres domiciliarios urbanos y de papel cartón y envases con camión grúa.

Como arriba decíamos, a los efectos del plus no cabe crear una distinción entre "servicio de recogida de basuras" y "servicio de recogida de trastos".

La alusión que en el acta de 2008 se hace a la palabra "basura" era realmente innecesaria, debiendo entenderse que se estaba acogiendo una amplia acepción de dicho término. Con ello, sin duda, se intentaba simplemente dejar claro que, como seguidamente se decía, quedaban excluidos del plus los trabajadores de los otros (tres) servicios.

Todo lo hasta aquí expuesto conduce al rechazo del recurso, procediendo la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no gozase del beneficio de justicia gratuita, cifrando la Sala el importe de los honorarios de la Letrada de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.