Sentencia Social 135/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 961/2022 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la pretensión ejercitada por la actora, Dª Paula, quien solicitaba que se declarara no conforme a derecho el contrato de trabajo celebrado por el Ministerio de Defensa con Dª Regina el día 23 de julio de 2019 y que se le asignara a ella la plaza de ésta, la número NUM000 del Museo Militar de Santa Cruz de Tenerife, reconociéndosele la antigüedad en el puesto de trabajo y las remuneraciones correspondientes dejadas de percibir, por considerar prescrita la acción ejercitada.

Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se estimen íntegramente las pretensiones que ejercita en su demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la actora la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo de los recursos interpuestos por la demandante en vía administrativa frente a la resolución impugnada, por la siguiente:

"La actora presentó recurso de reposición el 17/10/2019 contra la resolución por la que se le concedía la excedencia a Dª Regina interesando su revocación por no cumplir los requisitos al no haber superado el periodo de prueba en el marco del III Convenio Colectivo para el personal laboral de la AGE. Este recurso no fue resuelto de forma expresa. El 27 de diciembre de 2019, se comunicó a la actora que la concesión de excedencia a Dª Regina era una cuestión laboral, debiendo acudir directamente a la jurisdicción social. El 23 de octubre de 2020 la actora presentó nueva solicitud ante el Ministerio de Defensa interesando la revisión de oficio de actos administrativos, solicitando que se le adjudique la plaza que fue asignada a Dª Regina. Dicha solicitud fue inadmitida mediante resolución de la Ministra de Defensa de 26 de febrero de 2021, que fue notificada a la interesada con fecha 8 de marzo de 2021 remitiendo a la actora a la Jurisdicción social".

Basa sus pretensiones revisoras en los documentos obrantes a los folios 57 a 94 de las actuaciones (la totalidad del expediente administrativo obrante en autos), alegando que no consta en el mismo ninguna resolución expresa resolviendo el recurso.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y

conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más

o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado por la demandante ha de ser rechazado porque la recurrente se limita a argumentar que no existe en autos prueba alguna que acredite que el recurso de reposición que interpusiera la actora el día 17 de octubre de 2019 fuera resuelto expresamente, encontrándonos así ante un supuesto paradigmático de prueba negativa (la simple alegación de inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado), artificio procesal que no es hábil para sustentar la revisión de los hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre, 10 de noviembre de 1986 y 17 de noviembre de 1990), ya que es prerrogativa del juez formar su convicción valorando conjuntamente todos los medios probatorios moviéndose dentro de los amplios y flexibles criterios de la sana crítica cuando, como en el presente caso, se ha desarrollado en el plenario una amplia actividad probatoria alrededor de los hechos enjuiciados.

Pero es que, además, en el expediente administrativo consta resolución de fecha 27 de diciembre de 2019 (obrante a los folio 76 y 77 de las actuaciones) por la que se resuelve tal recurso y se comunicó a la actora que la concesión de excedencia a Dª Regina era una cuestión laboral, debiendo acudir directamente a la jurisdicción social, sin dar pie de recurso. También consta que la resolución del Ministerio de Defensa de 26 de febrero de 2021 no se pronuncia sobre el antes referido recurso de reposición sino sobre la solicitud de revisión de oficio cursada por la actora el día 23 de octubre de 2020.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por la actora, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Con carácter previo, se han de realizar una serie de precisiones procesales. La demanda origen del presente procedimiento trae causa en la supuesta no contratación de la actora por una Administración Pública tras la conclusión de un proceso de selección y resultar la misma la primera en una lista de reserva, tras la no ocupación de su plaza por la segunda persona de la lista de titulares al situarse automáticamente en excedencia voluntaria por incompatibilidad con otro puesto de trabajo público.

Como mantiene el Profesor García de Enterría, incluso en los contratos de carácter privado realizados por los Organismos Administrativos puede delimitarse una serie de cuestiones, las relativas a la formación de la voluntad de contratar, que se encuentran sujetas al Derecho Administrativo y que son por ello separables del resto regido por el Derecho Privado. Conforme a la teoría administrativa de los llamados "actos seperables" tales cuestiones, como puede ser la determinación del órgano competente para decidir la contratación, la existencia de crédito presupuestario suficiente, etc. pueden y deben ser conocidos por los órganos del Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo. Esta teoría se encuentra recogida de forma expresa en los artículos 11 párrafo 1º y 66 de la Ley de Contratos del Sector Publico y en el artículo 2 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Los contratos laborales suscritos por las Administraciones Públicas están sujetos a una serie de requisitos legales relativos a la competencia del órgano contratante, a la selección de los candidatos, etc. que se encuentran regulados en normas de Derecho Administrativo y que, por tanto, cabe conceptuarlos como actos separables en base a lo dispuesto en el artículo 3 letra f) de la la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que excluye del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del Orden Social las pretensiones que versen sobre la impugnación de los actos de las Administraciones Públicas sujetos a Derecho Administrativo. Tal doctrina ha sido singularmente aplicada por la jurisprudencia social respecto de los procesos de selección previos a la conclusión del contrato de trabajo.

Tratándose de selección de personal de nuevo ingreso el Tribunal Supremo ha venido enteniendo que aunque la Administración convocante es la que luego ha de contratar, su actuación es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de orden público (convocatoria pública, igualdad, mérito y capacidad) pues se está actuando una potestad administrativa que se regula por normas predominantemente administrativas ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1992, 10 de noviembre de 1993 y 17 de febrero de 1998), Lo contrario ocurre en el régimen laboral en el que el principio imperante es el de libertad de contratación del empresario.

En el caso de concursos de promoción interna, por el contrario, el Tribunal Supremo entiende que se encuentran excluidos de la normativa administrativa sobre ingreso del personal al servicio de las Administraciones Públicas, la cual se remite a los convenios colectivos o a su legislación específica ( artículo 28 párrafo 2º del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado). Se entiende que la Administración en estos casos actúa como empresario en el marco de relaciones laborales ya constituidas y en aplicación de normas que, aunque pueda resultar afectadas por las generales de la ordenación de la función pública, son de carácter laboral y se refieren al núcleo obligacional propio de contrato de trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero y 16 de marzo de 1992 y 26 de junio de 1998).

Parece así confirmarse la idea de la existencia de una especie de frontera entre el Derecho Administrativo y el Laboral que se encontraría situada en el momento de la conclusión del contrato de trabajo (Tomás Sala Franco), de forma que la fase previa del contrato de trabajo se encontraría, cuando se trate de Administraciones Públicas, excluida del conocimiento de los tribunales laborales y, una vez traspasada esta frontera la competencia correspondería a los tribunales del Orden Social.

Pero con la promulgación de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, los conflictos que se susciten en los estadíos previos relacionados con la contratación del personal laboral en el ámbito de las Administraciones Públicas pasan a ser competencia del orden social, en aplicación de lo dispuesto en su artículo 2 letra n).

Ello parece corroborado con la declaración de inconstitucionalidad de la nueva letra f) del artículo 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social introducida por la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, que excluia del conocimiento por el orden social de "los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo", llevada a cabo por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de noviembre de 2022.

Entendemos, por tanto, que en cualquier incidencia o controversia previa a la contratación (a la concertación del contrato de trabajo) prima la cualidad laboral de la naturaleza de la referida contratación y entra dentro del campo competencial del Orden Jurisdiccional Social.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte demandante la infracción del artículo 151 párrafo 1º del mismo cuerpo legal, del artículo 46 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de los artículos 47 párrafo 1º letra f) y 106 párrafo 1º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que siendo el acto administrativo impugnado nulo de pleno derecho y habiendo presentado la actora demanda ante la Jurisdicción Social el día 7 de abril de 2021, por lo tanto dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la resolución de la Ministra de Defensa de fecha 26 de febrero de 2021 por la que se le denegaba la revisión de oficio, la cual tuvo lugar el día 8 de marzo de 2021, la prescripción de la acción ejercitada apreciada por la Juzgadora de instancia conculca la legalidad vigente.

Conforme dispone el artículo 47 párrafo 1º letra e) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, son actos nulos de pleno derecho aquellos que han sido dictados con una ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Para declarar la nulidad de un acto o de una disposición por esta causa, la omisión ha de ser clara, manifiesta y ostensible ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1999), debiendo existir una radical falta de trámites idóneos para la finalidad perseguida ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1995), por lo tanto una ausencia de trámites inequívocamente imprescindibles que constituyan el contenido mínimo e irreductible del procedimiento, debiendo reservarse la sanción de nulidad en este supuesto a los casos extremos ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1974, 1 de marzo de 1976 y 10 de diciembre de 1987), siendo necesario aplicarse, además, una interpretación restrictiva de la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1984). Es necesario que se prescinda total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, sin bastar con que se infrinja alguno de los trámites esenciales del procedimiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1988), de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, es decir palpable y a todas luces evidente e inequívoca, sino también total y absoluta, esto es, que denote inobservancia de las normas que puedan afectar en su conjunto a la sustanciación del procedimiento, de modo global ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2013 y 25 de mayo de 2009).

En el caso de autos se denuncia que tras la celebración de un procedimiento selectivo para la contratación de personal laboral fijo de la categoría de Ayudante de Gestión en la Administración General del Estado, una de las participantes en el mismo que resultó seleccionada no realizó el periodo de prueba exigido por las bases de la convocatoria, por remisión al artículo 35 del III Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado.

No puede decirse que se haya prescindido con ello total y absolutamente con el procedimiento legalmente establecido sino, en su caso, de un requisito meramente accidental del mismo, por lo tanto la pretendida conculcación del procedimiento no ha sido de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la tramitación que se caractericen por su especial gravedad. Por lo tanto, en el presente caso no puede hablarse de acto nulo de pleno derecho.

Dicho lo anterior, en autos nos encontramos con que la Sra. Paula presentó recurso de reposición el día 17 de octubre de 2019 contra la resolución por la que se le concedía la excedencia a la Sra. Regina interesando su revocación por no cumplir los requisitos exigidos, al no haber superado ésta el periodo de prueba exigido por el III Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General del Estado, y con que el 27 de diciembre de 2019, se le comunicó que la concesión de excedencia era una cuestión laboral, debiendo acudir directamente a la jurisdicción social. Lejos de ello la actora perceberó en la vía administrativa y el 23 de octubre de 2020 presentó una solicitud ante el Ministerio de Defensa interesando la revisión de oficio de actos administrativos y que se le adjudicara la plaza que fue asignada a la Sra. Regina, solicitud que fue inadmitida remitiendo a la actora nuevamenta a la Jurisdicción Social. Por lo tanto, ante los intentos de la actora de reconducir la cuestión por la vía administrativa, es la propia Administración (el Ministerio de Defensa) el que aboca a la actora a la Jurisdicción Social. Además en ninguna de las resoluciones antes referidas del Ministerio de Defensa se le da pie de recurso a la actora, no advirtiéndola del plazo de dos meses hábiles que tenía para interponer la demanda ante la Jurisdicción Social previsto en el artículo 46 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con lo cual es de plena aplicación el plazo de prescripción de un año previsto con carácter general por el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores para todas las acciones derivadas del contrato de trabajo.

La prescripción extintiva es un modo de extinción de los derechos por la inacción del titular de los mismos durante el tiempo determinado por la ley. Conforme establece el artículo 1.961 del Código Civil "las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley".

Pero, como dijo el Profesor Castán, no es completamente exacto que el tiempo sea el único elemento de la prescripción extintiva, pues son tres los requisitos que se han de dar para que se produzca la prescripción extintiva, a saber:

a) la existencia de un derecho que se pueda ejercitar;

b) la falta de ejercicio o inercia por parte del titular; y

c) el transcurso del tiempo determinado en la ley (que varía según los casos).

Como regla general el artículo 59 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores establece que "las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado un plazo especial, prescriben al año de su terminación". En este punto el Estatuto de los Trabajadores deroga al artículo 1.967 párrafo 3º del Código Civil (que establece un plazo de prescripción de tres años para la obligación de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el importe de sus servicios). A esta prescripción se le aplican las reglas generales del Código Civil, teniendo tan solo el Estatuto de los Trabajadores una especialidad respecto del dies a quo, o momento en que comienza a computarse la prescripción, pues dicho plazo de un año no comienza a correr hasta la terminación del contrato de trabajo, aun cuando la acción pudiera ejercitarse con anterioridad.

Como excepción a la regla general, cuando la acción se ejercita para exigir percepciones económicas, el plazo de un año se computa desde el día en que la acción pudo ejercitarse ( artículo 59 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores) ; será así la fecha en que el empresario no ha satisfecho la cantidad debida, o en que ha entregado una cantidad menor, la que determine el comienzo del plazo de prescripción, con independencia de que el contrato no se haya extinguido. Dado que el salario por unidad de tiempo se entrega con una periodicidad determinada (diaria, semanal, quincenal, anual o, en la mayoría de los casos, mensual) será el vencimiento de cada uno de esos periodos el punto de arranque del plazo prescriptivo de un año. Por ello, la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postule un pronunciamiento declarativo y el abono de las diferencias correspondientes no interrumpe la prescripción de las cantidades posteriores, debiendo en tal caso el trabajador interponer las correspondientes demandas si no quiere ver sus derechos perjudicados por la prescripción ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1992 y 8 de mayo de 1995).

A la prescripción que regula el artículo 59 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores se le aplican, con carácter supletorio, las normas generales del Código Civil en materia de prescripción y, señaladamente, el artículo 1.973, según el cual el cómputo de la misma se interrumpe ".por su ejercicio ante los tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor".

La declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el antes citado precepto reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva tiene naturaleza recepticia, de forma que debe ir dirigida al sujeto pasivo y además ser recibida por éste. Aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante a los indicados efectos su recepción ( sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1994).

Lo relevante es que el deudor conozca antes de la prescripción de su obligación de pago que el acreedor no ha abandonado su derecho y piensa reclamarle lo debido, el medio formal que se utilice para esa reclamación judicial no es lo importante, pues lo relevante es el conocimiento de la reclamación, gozando de efectos interruptivos, a tal efecto, tanto la notificación al procurador del deudor de la futura reclamación en otro pleito ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015), como la reclamación que se haga ante otra jurisdicción o ante órgano objetivamente incompetente ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2016). Por ello, como sostiene la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en una

acción de reclamación de horas extras la prescripción no la interrumpe la presentación de la denuncia ante la Inspección laboral, ni la tramitación del expediente administrativo, sino el conocimiento por parte del deudor de la reclamación por horas extras formulada ante la autoridad laboral por el acreedor, momento en el que éste tiene conocimiento de la reclamación extrajudicial del derecho y en el que se produce el acto interruptivo del derecho aún no prescrito, lo que conlleva, como consecuencia, que el plazo prescriptivo comience a correr de nuevo ( sentencia de 1 de diciembre de 2016).

La interrupción de los plazos de prescripción, al contrario de lo que ocurre con la suspensión de los de caducidad, supone que el tiempo tenga que volver a contarse de nuevo por entero, una vez cesada la causa interruptiva ( sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1999).

En el caso de autos, la interposición por la actora el día 17 de octubre de 2019 de recurso de reposición contra la resolución que concedía a la Sra. Regina la excedencia, resuelto por resolución del Ministerio de Defensa de 27 de diciembre de 2019, y la solicitud interesando la revisión de oficio ante el Ministerio de Defensa cursada por la misma el día 23 de octubre de 2020, resuelta el 26 de febrero de 2021, producen ambas la interrupción del plazo de prescripción, ya que tienen la consideración de reclamaciones extrajudiciales. La segunda solicitud fue seguida de la interposición de demanda el día 7 de abril de 2021, dando lugar a los presentes autos.

Establecidas las anteriores premisas, está claro que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 59 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores habrá de fijarse en el mismo día 18 de octubre de 2019, es decir el siguiente a aquél en que la actora adquirió conciencia de que le había sido concedida la excedencia a la Sra. Regina y la impugno en vía administrativa, no obstante el plazo de prescripción se interrumpió el día 23 de octubre de 2020, por lo cual, teniendo en cuenta que la actora interpuso ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Santa Cruz de Tenerife la demanda que da origen al presente procedimiento el día 7 de abril de 2021, se colige que a dicha fecha la acción ejercitada para impugnar la excedencia ejercitada por la Sra. Paula no estaba prescrita.

Al no haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, la Sala ha de estimar el primer motivo de censura jurídica articulado por la demandante.

QUINTO.- Finalmente, y también por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte demandante la infracción del artículo 151 párrafo 1º del mismo cuerpo legal, del artículo 46 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y del artículos 47 párrafo 1º letra f) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como la Sra. Regina no realizó el periodo de prueba de quince días laborables en el puesto de trabajo que se le adjudicó en la convocatoria, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 7.6 de las bases de la convocatoria del proceso selectivo para ingreso como personal laboral fijo con la categoría de ayudante de gestión y servicios comunes, por remisión al artículo 35 del III Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, esta no cumplió con uno de los requisitos exigidos para la adjudicación de la plaza, debiéndosele adjudicar a la actora, que es el siguiente candidata de la relación de admitidos.

A la hora de resolver la cuestión planteada en el presente motivo hemos de tener en cuenta, en primer lugar, la base 7 punto 6 de la convocatoria del proceso selectivo para ingreso como personal laboral fijo con la categoría de ayudante de gestión y servicios comunes dispone que:

"Los aspirantes tendrán que superar un periodo de prueba de 15 días laborables fijados en el artículo 35 del III Convenio único para el personal laboral de la administración General del Estado durante el cual la unidad de personal corespondiente evaluará el correcto desempeño del puesto de trabajo. Quedan exentos del periodo de prueba los trabajadores que hayan desempeñado las mismas funciones con anterioridad, bajo cualquier modalidad de contratación, dentro del ámbito de aplicación del III Convenio único para el personal Laboral de la Administración General del Estado".

El referido artículo 35 del III Convenio único para el personal Laboral de la Administración General del Estado, regulador del período de prueba, dispone que:

"1. El personal de nuevo ingreso estará sometido a un período de prueba en el que no se computará el tiempo de incapacidad temporal y cuya duración será de tres meses para los grupos profesionales 1 y 2 y de un mes para los demás trabajadores, excepto para el personal no cualificado que será de quince días laborables.

2. Transcurrido este período de prueba quedará automáticamente formalizada la admisión, siendo computado al trabajador este período a todos los efectos.

3. Durante este período, tanto la Administración como el trabajador podrán poner fin a la relación laboral, sin que ninguna de las partes tenga por ello derecho a indemnización alguna. El trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes a su grupo profesional y al puesto de trabajo que desempeña, como si fuera de plantilla. Del fin de las relaciones laborales reguladas en este artículo se informará a los representantes de los trabajadores.

4. Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad, bajo cualquier modalidad de contratación, dentro del ámbito de aplicación del presente Convenio".

La base 7 punto 7 del proceso selectivo al que concurrió la actora dispone que "En el caso de que alguno de los candidatos no presente la documentación correspondiente en el plazo establecido, no cumpla los requisitos exigidos, renuncie o la certificación emitida por la unidad de personal respecto al correcto desempeño del puesto de trabajo durante el periodo de prueba sea desfavorable, el puesto se adjudicará al siguiente candidato de la relación a la que se refiere la base 7.2 que no hubiese obtenido plaza y según el número de orden elegido".

Por otra parte, el artículo 52 del III Convenio único para el personal laboral de la administración General del Estado, que regula las incompatibilidades, dispone literalmente

que "Serán de aplicación al personal afectado por este Convenio las normas contenidas en la legislación sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas".

Y el artículo 54 del mismo convenio, bajo la rúbrica "Excedencia voluntaria", en su letra c) regula la excedencia voluntaria "Por aplicación de la normativa de incompatibilidades", en los siguientes términos:

"Quedará en esta situación el contratado laboral fijo que, aún cuando no hubiera cumplido un año de antigüedad en el servicio, como consecuencia de la aplicación de la normativa de incompatibilidades, opte por desempeñar un puesto de trabajo en el sector público excluido del ámbito del Convenio Único, o cuando dentro del ámbito del Convenio Único acceda a grupo profesional distinto, siempre que haya accedido al mismo mediante el procedimiento de convocatoria libre previsto en el artículo 30.1.

El acceso a un grupo profesional superior o a uno inferior, mediante los mecanismos de provisión de puestos establecidos en los artículos 29 y 30.2 producirá una novación modificativa de la categoría del trabajador no permitiendo conservar derechos respecto de la categoría de origen que se ostentase.

El desempeño de puestos de trabajo de carácter temporal, en el sector público, como funcionario interino o como personal laboral temporal, no habilitará para pasar a esta situación.

Una vez producido el cese en el puesto de trabajo que dio lugar a la situación de excedencia por incompatibilidad, deberá solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo de un mes, declarándosele, de no hacerlo, en la situación de excedencia voluntaria por interés particular por un período mínimo de dos años, salvo que en el plazo indicado para la solicitud de reingreso, hayan pasado a desempeñar otro puesto de trabajo que diera lugar a una nueva situación de excedencia por incompatibilidad, en cuyo caso continuaría en esa situación sin solución de continuidad, durante el tiempo que desempeñara dicho puesto".

Por último, el artículo 55 del mismo convenio, bajo la rúbrica "Efectos de la excedencia voluntaria sobre la antigüedad y la promoción", literalmente dice que:

"A los trabajadores en situación de excedencia voluntaria, salvo en los casos de los apartados b) y e) del artículo 54, no les será computable el tiempo de su vigencia a efectos de antigüedad ni promoción. En ningún caso devengarán derechos económicos".

Para una adecuada comprensión de la problemática juridica planteada hemos de hacer una enumeración ordenada de los hechos acaecidos:

por Resolución de la Dirección General de la Función Pública de fecha 8 de marzo de 2018 se convocó proceso selectivo para el ingreso como personal laboral fijo, con la categoría de Ayudante de Gestión y Servicios Comunes (Grupo Profesional 5), en plazas reservadas para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual;

celebrado el proceso selectivo, de la relación de aspirantes que lo superaron, por resolución de 24 de junio de 2019 se le adjudicó plaza para el puesto número NUM000 de Santa Cruz de Tenerife (Ministerio de Defensa, Instituto de Historia y Cultura Militares) a la número 2 de la Provincia, Dª Regina;

en la misma resolución se designaba como primera suplente, para el caso de que la aspirante inicialmente seleccionada no presentara la documentación correspondiente en el plazo establecido, no cumpliera los requisitos exigidos o renunciara o desistiera expresamente a continuar participando en el proceso, a la aspirante número 5, la actora, Dª Paula;

el día 23 de julio de 2019 la Sra. Regina firmó contrato con el Ministerio de Defensa, el cual preveía un periodo de prueba de quince días, en aplicación de los dispuesto en el artículo 35 del III Convenio Unico para el Personal Laboral de la Administración General del Estado, prueba que no pudo desarrollarse al haber presentado la Sra. Regina solicitud de excedencia sin reserva de puesto de trabajo por incompatibilidad el día 23 de julio de 2019, por encontrarse prestando servicios como personal laboral fijo con la categoría profesional de Ordenanza para la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la cual le fue concedida.

Es decir, en primer lugar se produce la adjudicación de la plaza por superación del proceso selectivo, la adjudicataria presenta la documentación correspondiente, cumpliendo con los requisitos exigidos para participar en el proceso, luego se formaliza el contrato y por último se debería superar el periodo de prueba, el cual no pudo desarrollarse por encontrarse la trabajadora en situación de incompatibilidad por hallarse prestando servicios como personal laboral fijo con la categoría profesional de Ordenanza para la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Por lo tanto, cuando se realiza la adjudicación de la plaza a la Sra. Regina, la misma cumplía los requisitos para la emisión del acto administrativo de adjudicación, la superación del periodo selectivo correspondiente y la presentación de la documentación exigida por las bases de la convocatoria, de forma que, la no realización del periodo de prueba no impide la concesión de la excedencia por incompatibilidad, ya que es imperativo legal pedirla cuando se incurre en situación de incompatibilidad, sin tener que renunciar total e irrevocablemente a uno de los dos puestos incompatibles. En otras palabras, siendo imperativo legal pedir la excedencia cuando se incurre en una situación de incompatibilidad, la no superación del preceptivo periodo de prueba en ningún caso puede impedir su concesión.

Ciertamente, el trabajador en excedencia voluntaria no tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo sino que conserva un derecho preferente al reingreso en la empresa en caso de existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya que existan o puedan existir en el futuro en la empresa. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de octubre de 2000, en la que mantiene que la excedencia voluntaria no es una causa de suspensión del contrato sino una figura distinta al no existir un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo, pero la cuestión relativa a las consecuencias que ello pudiera deparar respecto a la adjudicación de la plaza en disputa en el caso de autos no ha sido planteada por la recurrente y no puede ser introducida de oficio por este Tribunal.

Todo lo expuesto conduce a la Sala, aunque por razones diversas a las manifestadas por la Magistrada de instancia en su sentencia, a la desestimación del segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la actora y a la confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,