Sentencia Social 137/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 236/2023 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Hugo, trabajador que ha venido prestando servicios para la entidad "SOCIEDAD de SALVAMENTO y SEGURIDAD MARÍTIMA" (SASEMAR) desde el día 28 de diciembre de 2022 con la categoría profesional de Segundo Oficial de Máquinas, habiéndose articulado formalmente dicha relación mediante la suscripción de dos contratos de trabajo temporales, uno en la modalidad de interinidad por sustitución y otro en la de obra o servicio determinado, en los cuales se pactó un periodo de prueba de tres meses de duración, por estimar conforme a derecho la extinción de la relación laboral por no haber superado el referido periodo de prueba, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Frente a la misma se alza el trabajador demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sean estimadas íntegramente las pretensiones que ejercita en su demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del demandante, por la siguiente:

"D. Hugo, con DNI NUM000, ha prestado servicios para la empresa SOCIEDAD de SALVAMENTO y SEGURIDAD MARÍTIMA en los siguientes periodos: -del 28/12/2021 al 10/01/2022 con categoría profesional de 1º Oficial de Máquina mediante contrato de duración determinada para sustituir a D. Onesimo, con reserva de puesto de trabajo .-del 28/01/2022 al 15/06/2022 con categoría profesional de 2ª Oficial de Máquinas, para la realización de obra o servicio de tareas de apoyo al submarino S-80 de la Armada, cuando consta en los folios 803 a 101 aportados por la demandada, su vinculación a diferentes tareas relacionadas con el submarino S-81 de Navantia que se especifica en el Calendario de Actividades que proporciona la Armada, folio 83. En el folio 91 consta referencia a que queda pendiente el trabajo respecto al S-80. Ambos contratos establecen un periodo de prueba de tres meses".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 83 a 101 y 108 de las actuaciones, consistentes en copia del segundo de los contratos temporales suscritos por el actor.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo del contenido del Registro de Enroles del Buque DIRECCION000, por la siguiente:

"Según el Registro de enroles del actor, ha estado enrolado en el Buque " DIRECCION000" desde el 08/02/2022 al 15/06/2022. El Buque DIRECCION000 ha participado en apoyo a las pruebas de aceptación del S-81 que no se refleja en modo alguno en su contrato de trabajo (folio 108, reverso, cláusula sexta del contrato de trabajo). El Calendario de actividades determinado por la Armada tenía previsto continuación con posterioridad a la extinción de la relación laboral del acto".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 25, 26, 83 a 101 y 103 a 109 de las actuaciones, consistentes en copia del Registro de Enroles del actor.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de los periodos de tiempo en los que el actor estuvo embarcado, por la siguiente:

"En su primer contrato que duró 14 días, para sustitución de trabajador, el actor estuvo embarcado 4 días. En su segundo contrato del que realizó un total de 139 días, concertado por obra o servicio, el actor estuvo embarcado 77 días, o lo que es lo mismo, el 42,19% de las jornadas de embarque de un año en los siguientes periodos: -28/01/2022 al 07/02/2022 embarque 11 días; -08/02/2022 al 28/02/2022 embarque 21 días; -01/03/2022 al 30/03/2022 vacaciones 30 días; -31/03/2022 al 28/04/2022 embarque 29 días; -28/04/2022 al 30/05/2022 vacaciones 32 días; -31/05/2022 al 15/06/2022 embarque 16 días (Certificado de Jefa de Servicio de Gestión de Personal, al documento 3 de la demandada)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 103 a 104 de las actuaciones, consistentes en particulares del Registro de Enroles del actor.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los tres motivos planteados merecen ser rechazados por idéntica razón, pues los textos alternativos propuestos por la parte demandante contienen valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo que, como tales, no pueden acceder al relato histórico de la sentencia, así:

para el ordinal primero "...cuando consta en los folios 803 a 101 aportados por la demandada, su vinculación a diferentes tareas relacionadas con el submarino S-81 de Navantia que se especifica en el Calendario de Actividades que proporciona la Armada.";

para el ordinal cuarto "...que no se refleja en modo alguno en su contrato de trabajo."; y

para el ordinal quinto "...o lo que es lo mismo, el 42,19% de las jornadas de embarque de un año.".

Se desestiman, por tanto, los tres motivos de revisión fáctica articulados por el actor, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el trabajador recurrente la infracción del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículo 16 y 25 del I Convenio Colectivo del Personal de Flota de la entidad "SOCIEDAD de SALVAMENTO y SEGURIDAD MARÍTIMA" (SASEMAR) y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su alegato impugnatorio, en síntesis, que como quiera que el actor ya había prestado servicios como Oficial de Máquinas para la Entidad demandada con anterioridad, el periodo de prueba acordado entre las partes en el segundo contrato deviene nulo por imperativo legal.

La posibilidad de pactar un periodo de prueba dentro de un contrato de trabajo tiene como finalidad la comprobación de las aptitudes del trabajador y de su adaptación a la empresa, viniendo admitida tal posibilidad en nuestro ordenamiento jurídico laboral por el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores. Conforme a dicho artículo la duración máxima de dicho periodo será de seis meses para los técnicos titulados y de dos meses para los demás trabajadores que no lo sean (que serán tres si la empresa tiene menos de veinticinco trabajadores). Por convenio colectivo podrá establecerse otra duración distinta, superior o inferior a los máximos legales y, a su vez, en cada contrato individual se podrá pactar un periodo de prueba inferior al previsto en la ley o en el convenio.

Por tanto, para que opere el periodo de prueba en el contrato de trabajo, se han de dar los siguientes requisitos:

a) que se concierte por escrito en el contrato de trabajo.

b) que, en su caso, la duración del periodo de prueba esté dentro de los límites que establezcan los Convenios Colectivos.

Dado que no es obligatoria la existencia de un período de prueba, en los casos en los que no se haya acordado desde un principio, no cabe acogerse válidamente a la facultad de libre resolución del contrato una vez que la prestación de servicios se haya ya iniciado. El establecimiento de un período de prueba es facultativo, es decir, el empresario y el trabajador son libres para estipular o no un periodo de prueba en el contrato. El Estatuto de los Trabajadores no lo hace obligatorio y, por tanto, es posible que el contrato de trabajo sea celebrado sin periodo de prueba o que el empresario, que es el realmente interesado en conocer la aptitud del trabajador, renuncie a este período por el motivo que sea; igualmente es admisible que en virtud de convenio colectivo se renuncie a su establecimiento. Así pues, de no estipularse en el contrato desde un principio la existencia de un período de prueba, la extinción del mismo puede deberse a cualquier causa, pero no al ejercicio de la facultad resolutoria que otorga el establecimiento del referido período de prueba. La impropia alegación del período de prueba determina la invalidez de la extinción en el supuesto de que el trabajador procediese a su impugnación.

Además, hemos de tener en cuenta que durante el periodo de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones laborales y salariales correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe, como si fuere de plantilla, con la especialidad de que mientras dure el mismo, empresario y trabajador pueden rescindir libremente el contrato sin que sea necesario alegar y probar causa alguna, sin preaviso y sin derecho a indemnización a favor del trabajador o del empresario, salvo pacto en contrario en convenio colectivo.

Nuestro Tribunal Constitucional ha mantenido que la facultad resolutoria del empresario en el periodo de prueba se encuentra "limitada en el sentido de que no se puede hacer valer por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental", como sería una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución Española.

Especialmente debemos tener en cuenta el límite legal del párrafo final del párrafo 1º del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que declara nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad de contrato. Tal precepto determina que se entienda ilegal el periodo de prueba cuando ya existe suficiente conocimiento entre las partes por haber celebrado otros contratos de trabajo previamente para el desempeño de idénticas funciones. Así lo ha entendido nuestro Tribunal Supremo desde antiguo respecto de contratos temporales anteriores, incluso a través de empresas de trabajo temporal como trabajadores cedidos (sentencias de 25 de enero de 1987, de 25 enero de 1987 y 29 de septiembre de 1988).

La expresión "mismas funciones" ha de entenderse no solo para el mismo puesto de trabajo, sino también para la misma categoría profesional u oficio desempeñado, al margen de que sean desarrolladas en virtud de distintos contratos e incluso en distintos departamentos, si las funciones eran las mismas.

Se ha entendido abusivo el período de prueba, en general, cuando carece de justificación la actuación empresarial, al imponerlo a quien previamente había acreditado suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales tareas.

No obstante, se ha admitido la validez del período de prueba cuando en los servicios prestados con anterioridad se había pactado también un período de prueba pero éste no se cumplió por completo, por haberse extinguido el contrato antes de tiempo, con el fin, precisamente, de celebrar un nuevo contrato, siempre que la duración acumulada de ambos no exceda del tiempo máximo autorizado por la norma paccionada, ya que en el primero de los contratos no puede decirse que superara la prueba, pues no hubo opción a ello debido a su corta duración. En tal sentido, se sostiene que la prestación de servicios previa, para anular el periodo de prueba posterior, ha de ser superior al plazo de duración del período de prueba. En otras palabras, que cuando el tiempo de prestación de servicios inicial es inferior al previsto en el convenio colectivo para el período de prueba, debe admitirse que la empresa pueda imponer un período de prueba que, sumado a esa prestación laboral precedente, no supere la duración máxima del plazo legal o convencional de aplicación ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014).

Sentado lo anterior, hemos de tener en cuenta que constan como hechos probados:

a) que la relación laboral mantenida entre el actor y la "Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima" (SASEMAR) se articuló por escrito mediante un contrato de trabajo a tiempo completo de duración determinada en la modalidad de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo para prestar servicios como Primer Oficial de Máquinas (cuya vigencia se extendió entre el 28 de diciembre de 2021 y el 10 de enero de 2022) y un nuevo contrato temporal, ahora en la modalidad de obra o servicio determinado, para prestar servicios como Segundo Oficial de Máquinas (cuya vigencia se extendió desde el 28 de enero de 2022 hasta la fecha de la rescisión, 15 de junio de 2022), (hecho probado primero).

b) que en ambos contratos se pactó expresamente un periodo de prueba de tres meses, en cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de SASEMAR (hecho probado primero).

c) que en ejecución de los dos contratos el actor prestó servicios para SASEMAR en dos buques de la misma, el DIRECCION002 y el DIRECCION000 (hecho probado tercero).

d) que el actor siempre ha prestado servicios como Oficial de Máquinas, Primer Oficial en el primer contrato y segundo oficial en el segundo (hechos probados primero y quinto).

e) que el día 15 de junio de 2022 la Entidad demandada rescindió el contrato de trabajo del actor suscrito el 28 de enero de 2022 "por no superar el periodo de prueba convenido" (hecho probado tercero).

Partiendo de tales datos y aun teniendo en cuenta que el actor siempre ha prestado servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la "Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima" (SASEMAR) y realizando las mismas funciones de Oficial de Máquinas (ya sea como Primer o Segundo Oficial), la inclusión de un segundo pacto de periodo de prueba de tres meses en el segundo de los contratos celebrados entre las partes, como quiera que el pactado en el primero no se cumplió por completo por haberse extinguido el contrato antes de tiempo por reincorporación del trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo y la suma de ambos no supera la duración máxima del plazo legal o convencional de aplicación, ha de ser reputada como ajustada a derecho.

A ello nada obsta el hecho de que las modalidades de contratación fueran diferentes (contrato de interinidad por sustitución y contrato para la realización de obra o servicio determinado) pues claramente señala el artículo 14 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores que es indiferente la modalidad de contratación bajo la que se prestaron los servicios si estos fueron los mismos; ni el hecho de que el trabajador prestara servicios en dos buques distintos, pues las funciones que realizó en ambos fueron exactamente las mismas (las de un Oficial de Máquinas) con independencia de que lo fueran de Primer o de Segundo Oficial.

Todo ello conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por el actor.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vuelve a denunciar el trabajador demandante la infracción del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículo 16 y 25 del I Convenio Colectivo del Personal de Flota de la entidad "SOCIEDAD de SALVAMENTO y SEGURIDAD MARÍTIMA" (SASEMAR) y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la rescisión del contrato de trabajo del actor se llevó a cabo cuando ya se había extinguido el tiempo de prueba pactado, por lo cual el desistimiento empresarial, en todo caso, habría de ser calificado como despido improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Ya vimos anteriormente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 párrafos 1º y 3º del Estatuto de los Trabajadores, la duración del período de prueba es la establecida en el contrato de trabajo, dentro de los límites máximos fijados por el convenio colectivo y que, en defecto de pacto en convenio, la duación no puede exceder de seis meses para los técnicos titulados ni de dos meses para los demás trabajadores (en empresas de menos de veinticinco trabajadores para los que no sean técnicos titulados tres meses). Si la duración pactada supera dichos límites, el pacto de prueba es nulo en su totalidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1988) o, al menos, en lo que exceda de los límites convencionales o legales ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1990). Por lo

tanto, la duración pactada por las partes puede ser inferior a la establecida con carácter máximo por el convenio o, en su defecto, la ley, pero cuando el período de prueba pactado en el contrato individual de trabajo exceda del fijado en el convenio colectivo de aplicación para la categoría o grupo profesional dlel trabajador, tal cláusula deviene ilícita, al menos solo por el exceso.

Es posible establecer pactos de período de prueba cuando se suscriben contratos temporales aunque sean de corta duración ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2008). Aunque la ley otorga plena libertad a los convenios colectivos para fijar la duración máxima del período de prueba es inadmisible una regulación convencional tan amplia que pudiera ocultar o sustituir otras modalidades contractuales temporales, estableciendo una suerte de contrato temporal sin causa. Así el Tribunal Supremo ha declarado abusiva y nula la cláusula convencional en la que se establece un período de prueba de dos años para una actividad de escasa complejidad y para la que no parece razonable admitir que el empresario necesite de un periodo tan largo para advertir la capacitación profesional del trabajador, ya que ella se desvirtúa la razón de ser de la institución ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2007 y 20 de julio de 2011).

El cómputo del plazo, conforme preceptúa el artículo 5 del Código Civil, se inicia el día de prestación de servicios, incluyéndose los iniciales dedicados a la formación, y de haber sido pactado por meses deben ser contados de fecha a fecha y si lo fue por días procede partir de aquel en el cual comienza la prestación e incluir los días naturales, no solo los laborables o de trabajo efectivo, si bien cabe admitir acuerdo en contrario, siempre que no suponga abuso de derecho.

En el presente caso nos encontramos con que el I Convenio Colectivo del Personal de Flota de la Entidad Pública Empresarial Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR), dispone en su artículo 16, bajo la rúbrica "Período de prueba", lo siguiente:

"Se establecen los siguientes períodos de prueba para todas las modalidades de contratación:

a) Oficiales: Tres meses de embarque efectivo.

b) Maestranza y subalternos: Cuarenta y cinco días de embarque efectivo.

Durante este período ambas partes pueden resolver unilateralmente el contrato de trabajo comunicándoselo a la otra parte con al menos 8 días de antelación a la fecha de efecto. Si en la fecha de efecto la unidad se encontrase navegando y el tripulante estuviese a bordo se entenderá prorrogado el contrato hasta la llegada de la unidad al puerto de destino o puerto base.

Si la empresa ejercitara la facultad de rescisión del contrato reconocida en este artículo correrá con los gastos de desembarque del tripulante, transporte y dietas, desde el puerto de destino o puerto base hasta su domicilio. Por el contrario si la facultad de rescisión es ejercida por el tripulante la empresa no vendrá obligada a correr con dichos gastos.

Se acuerda expresamente que la situación de IT durante el período de prueba interrumpirá el cómputo del mismo.

Tanto la duración del período de prueba como la interrupción del mismo por IT deberán constar por escrito, mediante pacto expreso de las partes en el contrato de trabajo".

En cuanto a lo que deba entenderse por "embarque efectivo", el artículo 25 del mismo convenio, bajo la rúbrica "Tiempo de embarque, de trabajo, disponibilidad o presencia", dispone los siguiente:

"El control de los tiempos de trabajo y de descanso se deberá realizar, en las unidades de la flota, mediante la aplicación de los procedimientos informáticos internos previstos al efecto y, según lo dispuesto en el Real Decreto 285/2002, de 22 de marzo, por medio de la cumplimentación de los anexos I y II de este Real Decreto.

A) Buques de Salvamento y Guardamares de Salvamento.

Se entiende por tiempo de embarque las veinticuatro horas diarias de 6,08 periodos alternos, en el año, de 30 días naturales de duración cada uno, totalizando 182,5 días de embarque.

Se considera tiempo de trabajo en puerto el que resulte de la aplicación del horario de trabajo habitual y de los turnos de guardia que en cada buque y guardamar se establezcan, teniendo la consideración de tiempo de disponibilidad o presencia el resto de horas hasta las 24 de cada día.

Para el buen desarrollo de la actividad laboral a bordo de los buques y guardamares se organizarán turnos de trabajo, de tal forma que en todo momento los distintos departamentos del buque y de la guardamar se encuentren operativos para cualquier contingencia que pudiera producirse.

Los tripulantes de los buques y guardamares sujetos al régimen de guardias no realizarán durante estas otros trabajos que los de escucha y los necesarios para la realización de maniobras y seguridad del buque y de la guardamar. Así mismo, dichos tripulantes realizarán turnos rotativos, de forma que todos realicen guardias en distintos periodos horarios.

En los relevos de tripulantes, por cambio de turno de embarque, se evitará, en lo posible, hacer el relevo de toda la tripulación en el mismo día.

En cada buque y en cada guardamar, se establecerá, de un año para el siguiente, un calendario de turnos de embarque y desembarque.

Para el seguimiento y control de este calendario se definirá un programa informático que se coordinará desde la oficina de la empresa.

B) Salvamares.

Se entiende por tiempo de embarque las veinticuatro horas diarias de 26,07 periodos alternos, en el año, de 7 días naturales de duración cada uno, totalizando 182,5 días de embarque.

Se considera tiempo de trabajo en puerto el que resulte de la aplicación del horario de trabajo habitual. El resto de horas hasta las veinticuatro de cada día se considera tiempo de disponibilidad para servicios en la mar.

Para el buen desarrollo de la actividad laboral en las lanchas de salvamento el relevo, por embarque y desembarque de tripulantes, se escalonará en días alternos de tal modo que se evite el relevo de toda la tripulación en el mismo día.

En cada unidad se establecerá, de un año para el siguiente, un calendario de turnos de embarque de siete días de duración cada uno, estos turnos de embarque se podrán modificar a petición de los tripulantes, siendo necesaria la autorización expresa de la Empresa, cuando existan, en una determinada lancha, circunstancias personales de los tripulantes u operativas de la unidad que justifiquen esta modificación.

Para el seguimiento y control de este calendario se definirá un programa informático que se coordinará desde la oficina de la empresa.

C) Salvamares Itinerantes.

Dada la especial naturaleza del trabajo al que se destinan estas unidades (suplencias de unidades con base fija cuando estas se encuentran en periodo de varada, reparación o cualquier otro motivo que implique la inoperatividad de las mismas o destinadas a reforzar el servicio en zonas donde se requiera su asistencia), no disponen de base fija. Por este motivo, sus periodos de embarco/descansos, serán los mismos que los de los Buques y Guardamares de Salvamento, aplicándoseles el coeficiente 1:1, mediante periodos de embarco/descanso de 30 días naturales".

Por lo tanto, el convenio colectivo de aplicación mantiene los límites temporales máximos establecidos en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores (seis meses para los técnicos titulados ni de dos meses para los demás trabajadores), pero el cómputo del tiempo se hace incluyendo únicamente los días de "embarque efectivo". Tal proceder es posible, como antes apuntamos, si se acuerda en convenio colectivo, siempre que existan razones técnicas que lo justifique y que no suponga abuso de derecho.

La especialidad del trabajo en el mar es evidente, claro exponente de ello es la multitud de normas que lo regulan, a parte del Estatuto de los Trabajadores y los convenios colectivos, abordando aspectos como las inspecciones, las auditorías y certificados, las exenciones, las tripulaciones, las autorizaciones y aprobaciones, el practicaje, las compañías, empresas y entidades, el sistema de registro de personas a bordo de buques de pasaje, etc. Así nos encontramos con el Real Decreto 269/2022, de 12 de abril, por el que se regulan los títulos profesionales y de competencia de la Marina Mercante, la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima,, la Orden de 18 de enero de 2000, por la que se aprueba el Reglamento de Despacho de Buques o el Real Decreto 285/202, de 22 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al trabajo en el mar.

Así mismo, la normativa internacional sobre seguridad marítima es profusa, econtrándonos con el Convenio Internacional para la seguridad de la vida humana en la mar (SOLAS

74/78), que contiene normas sobre diseño, prescripciones contra incendios, elementos de salvamento, comunicaciones, sistemas de propulsión y gobierno, cargas, etc., el Código Internacional de Mercancías Peligrosas (Código IMDG), que contiene normas para el transporte seguro de mercancías peligrosas en bultos por mar, el Convenio de Seguridad de Contenedores (CSC), que contiene normas de construcción y diseño de los contenedores, la Directiva 93/75 de la UE, que contiene normas sobre la notificación para buques que transporten mercancías peligrosas y se entran en puerto comunitario, la Resolución 481 de la XII Asamblea de la Organización Marítima Internacional (OMI Res. 481 (XII), que contiene recomendaciones sobre la asignación de la tripulación mínima de seguridad

Quienes trabajan en el departamento de máquinas de un buque mercante se encargan de que todo funcione correctamente en la maquinaria de la nave, así el Primer Oficial de máquinas, que está por debajo del Jefe de Máquinas, ejerce las funciones de asignación de tareas cuando éste no está presente y también supervisa y hace guardias de máquinas y el Segundo Oficial de máquinas, que es el siguiente cargo en la jerarquía, es el responsable en la guardia de máquinas, además de encargarse de la supervisión de los equipos de seguridad contra incendios.

Las especialidades del trabajo en el mar y las responsabilidades que los oficiales de la Marina Mercante (tanto de puente como de máquinas) asumen en sus cometidos diarios justifican sobradamente, por razones técnicas, el especial sistema de computo por días de embarque efectivo del periodo de prueba establecido por el artículo 16 del I Convenio Colectivo del Personal de Flota de la Entidad Pública Empresarial Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR), sin que el mismo suponga abuso de derecho. En efecto, solo los días de embarque efectivo son los que razonablemente han ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de las capacidades para ser Oficial de Máquinas.

A partir de tales consideraciones, teniendo en cuenta que en su primer contrato, para sustitución de trabajador, el actor estuvo embarcado cuatro días, días, que el contrato únicamente perduró durante trece días por reincorporación del trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo y que en su segundo contrato, por obra y servicio, el actor estuvo embarcado setenta y siete días (en los periodos que van entre los días 28 de enero y 7 de febrero de 2022 -once días-, 8 y 28 de febrero de 2022 -21 días, 31 de marzo y 28 de abril de 2022 -29 días y 31de mayo a 15 de junio de 2022 -16 días- (hecho probado quinto), lo que hace un total de ochenta y un días de embarque, es evidente que la suma de ambos periodos de prueba no supera la duración máxima del plazo convencional de aplicación, razón por la cual la rescición en periodo de prueba del segundo contrato de trabajo temporal suscrito por el actor ha de ser reputada como ajustada a derecho, pues no se han superado los noventa días de embarque efectivo establecidos en su contrato por referencia al convenio colectivo de aplicación.

A tal conclusión no emprece el número de días que el actor estuvo enrolado durante la vigencia de ambos contratos, pues el cómputo del periodo de prueba establecido en el artículo 16 del I Convenio Colectivo del Personal de Flota de la Entidad Pública Empresarial Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR) se hace por días de embarque no por días de enrole. Por otra parte, no consta en hechos probados que el trabajador demandante haya sido empleado en cometidos distintos a los enmarcados en el objeto del contrato de obra o servicio que suscribiera el 28 de enero de 2022, que era "tareas de apoyo en las pruebas del submarino S-80 de la Armada".

La alegación relativa a que dicha obra o servicio carece de autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de SASEMAR ha de se rechazada de plano pues, sin entrar en el fondo de la misma, constituye una cuestión nueva que nada tiene que ver con el objeto del presente litigio tal como fue planteado en su momento y que es distinta de las que fueron alegadas y discutidas en la instancia.

En efecto, de la lectura:

de la demanda que origina el presente procedimiento (folios 2 y 3 de las actuaciones), en la que el actor, si bien interesa también que se declarae la nulidad de su cese en periodo de prueba por fraude en su contratación temporal, no se refiere especificamente a que la obra o servicio contratada careciera de autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de SASEMAR, sino a que había sido destinado a otros trabajos absolutamente ajenos a la prueba del submarino S-80; y

del acta del juicio oral (grabada en el Sistema ATLANTE), en el apartado correspondiente a la fase de alegaciones, ratificación de la demanda, en que la parte actora se limitó a ratificar su demanda y a solicitar el recibimiento del juicio a prueba;

se desprende que el actor en ningún momento procesal hasta ahora, en sede de recurso, ha planteado el referido debate, constituyendo un hecho nuevo sobre el que nada se ha discutido ni probado en instancia y que justifica que la Magistrada a quo no se pronunciara sobre el mismo en su sentencia.

De tal forma y teniendo en cuenta que el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina tajantemente que:

"la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos",

no cabe que a la Sala se le planteen cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate y decisión en el proceso en instancia.

Todo ello conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,