Sentencia Social 326/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 698/2023 de 23 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de 19 de diciembre de 2022, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, desestima la demanda formulada por doña Dulce frente al Patronato Insular de Música (Orquesta Sinfónica de Tenerife).

Doña Dulce formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que no declara improcedente su cese, llevado a cabo por el Patronato Insular de Música (Orquesta Sinfónica de Tenerife) en fecha 25 de junio de 2022; al amparo de la letra C) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Denuncia la infracción de los artículos 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, 5.2 del Real Decreto 1435/1985, Directiva 1999/70/CE, SSTSS 4 de octubre de 2022, 8 de septiembre de 22 y 25 de enero de 2022. Solicita se dicte sentencia que declare la improcedencia del despido consecuencia de la relación laboral indefinida.

El Patronato Insular de Música, impugnó el recurso de contrario, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La sentencia parte de la licitud de la contratación temporal conforme al artículo 5 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, sostiene la conformidad al mismo de toda la contratación, y desestima la demanda de despido.

El artículo 15.1.a) del ETT refiere Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.

Y el apartado 5 refiere: Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

La contratación temporal en la actividad de los artistas es la regla general y ello porque el artículo 5 del real Decreto 1435/1985 señala El contrato de trabajo de los artistas en espectáculos públicos podrá celebrarse para una duración indefinida o determinada. El contrato de duración determinada podrá ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel. Podrán acordarse prórrogas sucesivas de los contratos de duración determinada, salvo que se incurriese en fraude de Ley.

Sobre la posibilidad de celebrar contratos temporales por regla general en el ámbito de los artistas de espectáculos públicos ya tuvo ocasión de pronunciarse esta sala en la sentencia de 16 de octubre de 2018, recurso 225/2018 que refiere: Por el cauce del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre la representación indicada por entender se han vulnerado los arts. 15.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores y 3.1 del mismo texto legal en relación con el art. 5 del R.D. 1435/85 y art. 24 de la Constitución Española y ello para el caso de que no se declarase la incongruencia deducida en el primer motivo.

La sentencia del TSJ de Madrid, de 4 de octubre de 2017 , recoge: "En primer término debemos resaltar que un supuesto muy similar al que aquí se suscita ha sido resuelto recientemente por esta Sala en sentencias de fecha 19-9-2016 Rec 91/2016 , también para un supuesto de profesor de coro de aumento en la que se señala "(...) en sentencia de 30 de octubre de 2015 (Recurso: 634/2015 ) en la que literalmente se recogía: "El art. 5 del citado Real Decreto 1435/1985 (EDL 1985/8988 ) establece que el contrato podrá celebrarse por una duración indefinida o determinada, y que el contrato de duración determinada podrá ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel, pudiendo acordarse prórrogas sucesivas de los contratos de duración determinada, salvo que se incurriese en fraude de ley.

El Tribunal Supremo viene interpretando este precepto en el sentido de que en la relación laboral de los artistas cabe pactar la temporalidad del contrato como regla general, al contrario de lo que ocurre en la relación laboral común, y así en la sentencia de 24.7.96 , seguida por la de 17.10.96 , ambas sobre los bailarines del Ballet Nacional, ha declarado:

"Es indudable que la prestación de servicios de los actores encaja perfectamente en el ámbito de aplicación de la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos regulada en el art. 1, núm. 1 , 2 y 3 RD 1435/85 de 1 agosto por concurrir las circunstancias previstas en el mismo. Sin que se oponga a tal consideración lo establecido en el Convenio Colectivo de empresa citado por los recurrentes ya que su art. 1 precisa que será de aplicación "a las relaciones laborales comprendidas en el art. 1,1 ET (EDL 1995/13475)"; pero no excluye, ni podría hacerlo, la aplicación de otra norma legal reguladora de una relación especial dictada al amparo del art. 2 del mismo texto legal .

Por otra parte, hay que resaltar que esta Sala en su Sentencia de 23 febrero 1991 , después de examinar en profundidad el citado RD 1435/85 (EDL 1985/8988) declaró que este texto admite la temporalidad con gran amplitud, para una o varias actuaciones determinadas, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel; temporalidad que no exige motivación de la causa que la determine cuando el contrato se concierte a tenor de los dos primeros supuestos mencionados, como ha ocurrido en el presente caso."

La citada sentencia de 23.2.91 declaró:

"Siendo claro, por otra parte, que en la presente relación laboral especial, dado el contexto del art. 5.1, no es factible invocar la jurisprudencia de esta Sala referida a la existencia de fraude de ley en la contratación sucesiva en cadena como supuesto incluido en el art. 15.7 ET (EDL 1995/13475), ya que esta doctrina solo es aplicable en el campo de la relación laboral común y ordinaria de carácter estructural, no de carácter coyuntural: y en el caso de relaciones laborales especiales - art. 2.c) y disp. adic. 2ª ET -, hay que estar a lo dispuesto en la norma específica que la regula con preferencia a la normativa general del Estatuto de los trabajadores; en tal sentido, el art. 12 del real decreto citado establece que el Estatuto de los trabajadores, y demás normas laborales de carácter especial, solamente tendrán carácter supletorio respecto a lo no regulado en el mismo."

Esta Sala ha resuelto de conformidad con tal doctrina en sentencias de 20-1-00 rec. 5658/99 , 14-9-01 rec. 3061/01 , 18- 7-05 (rec. 2583/05 ) y 11-9-06 (rec. 2077/2006 ), sobre bailarines del INAEM y sobre cantantes decoro contratados por el Ente Público RTVE. Y en la de fecha 9-2-11 (rec. 4033/10) se declaró, en relación con el contrato de un barítono con el INAEM para prestar servicios en el Teatro de la Zarzuela, lo siguiente: "la naturaleza de los servicios contratados, sin que conste que se hayan prestado otros distintos, se ajusta al concepto de actividad artística y con independencia que pudiera considerarse que la demandada tiene un objeto más amplio que la propia organización de espectáculos públicos. Por tanto la relación que media entre las partes no es de naturaleza ordinaria, sino especial de los artistas de espectáculos públicos."

En la sentencia del TS de 26-11-12 rec. 4114/11 se ha declarado lo siguiente:

"La cuestión planteada, aunque no fue el objeto de la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2008 (Rcud. 3643/2010 ) se resuelve siguiendo la doctrina sentada por ella y por las sentencias de este Tribunal de 15 de julio de 2004 (Rcud. 4443/2003 ) y 17 de mayo de 2005 (Rcud. 2700/2004 ) que cita. La doctrina general sentada por estas sentencias en materia de duración de los contratos de trabajo de los artistas puede resumirse señalando que la relación laboral especial de estos profesionales se regula, preferentemente, por el R.D. 1435/1985 (EDL 1985/8988) y supletoriamente por el Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832); que la normativa especial admite la contratación temporal como regla general y que los contratos de duración determinada (temporales) pueden ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel, modalidades de contratación que establece el art. 5- 1 del R.D. 1435/85 (EDL 1985/8988 ), que son compatibles con la de fijo-discontinuo que regula el nº 2 del citado artículo. Finalmente, en cuanto aquí interesa, la sentencia de 15 de enero de 2008 añade: "Como ya se ha explicado, el art. 5-1 del Real Decreto 1435/1985 (EDL 1985/8988 ) admite cuatro variantes o modalidades de contrato temporal, a saber: a).- "para una o varias representaciones"; b).- "por un tiempo cierto"; c).- "por una temporada"; y d).- "por el tiempo que una obra permanezca en cartel". (...) Y sigue argumentando "Es evidente que las partes que pactan el contrato de trabajo de un artista son totalmente libes para elegir, entre las cuatro variedades o modalidades de temporalidad que señala el art 5.1, la que les parezca ms conveniente, sin que las condiciones y características de tal contrato impongan ningún límite ni restricción a esa libertad. Por ello lo que las partes expresen en el contrato, acomodándose a lo que dispone el tan repetido art. 5- 1, será la regla esencial determinante de la duración del mismo".

Por su parte la sentencia del TS de 17-5-05 ha declarado lo siguiente:

"(...) en un ámbito laboral especial como el que regula el R.D. 1.435/85 (EDL 1985/8988), no es posible desconocer el legítimo derecho del organizador de espectáculos, cuyo éxito económico, y por ende su supervivencia, dependen de la asistencia y buena acogida del público, a intentar mejorarlos y renovarlos permanentemente, -esa es la finalidad de los "castings" que la empresa realizó de cara a la nueva temporada- para imponerle la contratación continuada de artistas que pueden ser un obstáculo para conseguir esos objetivos."

Partiendo de lo anteriormente expuesto y en el caso de autos la actora ha venido prestando sus servicios para la CRTVE como profesor de coro de aumento desde agosto de 2014 , cuya relación laboral se amparaba en diversos contratos realizados al amparo del RD 1435/1985 de 1 agosto, en cada uno de los cuales consta la actuación para la que ha sido contratada, es cierto que han sido varios los contratos celebrados, tanto como representaciones, hasta 15 en una año, existiendo importantes interrupciones en la contratación, y sin que la actora participara en la totalidad o en la mayoría de las actuaciones y actividades llevadas a cabo por el Coro de RTVE, al menos en el periodo reclamado.

En definitiva, las conclusiones que obtenemos de lo razonado hasta aquí son las siguientes: la relación laboral de la actora es la especial de artistas y no la común u ordinaria; dentro de la relación especial referida cabe la contratación temporal para una o varias representaciones, como la realizada en el caso presente; tal contratación temporal se rige por sus propias reglas con amplia admisión de la temporalidad, que impide apreciar el fraude de ley en la reiteración de contratos; por tanto los contratos realizados son válidos a pesar de su reiteración. (...) la relación laboral de la actora no es en fraude de ley y por lo tanto no es una relación laboral indefinida."

Teniendo en cuenta los hechos probados y atendiendo a la doctrina expuesta, esta Sala aprecia que la relación que unía a las partes es una relación especial sujeta al Real Decreto 1435/1985 y encaja dentro de los arts. 1 , 2 y 3 del mismo, y en el iter contractual se observan las interrupciones habidas, sin sucesión regular y sin que los llamamientos se hicieran siempre por el mismo tiempo y en los mismos meses y en las mismas temporadas, razón por la cual no puede definirse que la citada relación tenga el carácter de fija discontinua y que tampoco se pueda tildar a la misma que esté hecha en fraude de ley, puesto que los contratos fueron extinguiéndose sin que ninguna repercusión tenga por ello el hecho de que los primeros contratos llevados a cabo fueran verbales. Se trata, en definitiva, de una relación especial de artistas sujeto a ese Real Decreto, donde se permite, conforme al art. 5, la relación temporal.

por lo tanto, la contratación es de carácter especial y la regla no es el carácter indefinido de la misma, siendo ésta una relación temporal que se regía por las normas de dicho Real Decreto, lo que impide que entre en juego los preceptos del Estatuto de los Trabajadores, ya que la doctrina que cita el recurrente solo sería aplicable a la relación laboral común.

CUARTO.- Por último, denuncia al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , infracción del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende el demandante que al ostentar la condición de indefinida de carácter fijo discontinuo a tiempo completo, la falta de llamamiento presupone el despido y en el presente caso, dado que dicho llamamiento no se produjo cuando tuvo lugar el concierto del día 30 de noviembre de 2015, es por lo que ese día ha de computarse como "dies a quo" a efectos del plazo de caducidad.

Ya hemos indicado que la relación que unía a las partes es una relación de carácter especial sujeta a las reglas del Real Decreto 1435/1985. Por otro lado, del propio relato fáctico se observa que con fecha 7 de mayo de 2014, se aprueba la convocatoria de una lista de reserva de personal músico de la Orquesta Sinfónica de Tenerife para atender de forma temporal las funciones propias de las plazas convocadas, entre las que se encuentra la de piano, instrumento que es el que teclea la demandante. La actora presentó su solicitud de forma extemporánea. Con fecha 2 de julio de 2015 se aprueba la lista de reserva que fuera publicada y contra la que la actora no recurrió. A partir del 27 de agosto de 2015, se realiza por decreto la primera contratación con los de la lista de reserva para la modalidad de piano para prestar servicios los días 31 de agosto y 4 de septiembre de 2015.

A la vista de lo anteriormente expuesto, hay que tener en cuenta que el dies a quo no puede situarse en la fecha que indica la recurrente, dado que había habido un proceso selectivo, sin que la actora interpusiera reclamación alguna cuando fueron publicadas las listas. Se hizo una primera contratación en agosto de 2015, sin que la demandante tampoco dijera nada y no fue hasta el 28 de diciembre de 2015 cuando interpone la reclamación previa porque no fuera llamada a un concierto celebrado el 30 de noviembre, cuando se había seguido el orden de una lista de reserva aprobada y publicada y no recurrida por la misma, por lo que esa reclamación fue totalmente extemporánea y excedía del plazo de los veinte días que se exige para interponer la acción de despido, razones por las que ha de desestimarse el recurso de suplicación, al estar la acción caducada conforme al art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , debiéndose confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Mismas consideraciones puede realizarse en autos, la relación laboral que ha venido uniendo a doña Dulce con el Patronato Insular de Música, Orquesta Sinfónica de Tenerife, es una relación laboral de carácter especial, en la que la regla es el carácter temporal de la relación. Y ello porque el RD 1435/1085, de 1 de agosto, ampara la contratación para una o varias actuaciones, para una temporada, o para el tiempo que la obra permanezca en cartel, sin anudar la existencia de una contratación por más de tres años (por ejemplo, si la obra permanece más de tres años en cartel), con la consecuencia de existencia de una relación laboral común en fraude de ley.

Y es que la actora ha venido siendo contratada en los programas que se relacionan en el anexo de cada uno de los contratos, salvo el de interinidad que fue contrato temporal ajustado a derecho. De tal manera que el Patronato cumple las previsiones el RD y contrata por una o varias actuaciones, al amparo del mismo.

Pudiera plantearse el fraude de ley si la actora hubiera prestado servicios de carácter permanente durante más de tres años y entendiéramos que su contratación no estaba vinculada a una o varias actuaciones, a una temporada o a una obra, pero tales hechos no son los que constan en autos.

La primera contratación de la actora es por un período de cinco días para un obra concreta en Costa Adeje, en la que, por tanto, no puede verse ningún indicio de fraude. La segunda se celebra casi dos meses después, por un período de septiembre de 2018 a julio de 2020, para la temporada y por el programa aprobado.

No vuelve a contratar a la actora en el mes de septiembre de 2020 y para la temporada 2020-2021, sino que la contratación se hace en fecha 22 de febrero de 2021, por cinco días y para un obra concreta.

El siguiente contrato es de abril de 2021 para sustituir a una persona con derecho a reserva de puesto de trabajo en el que tampoco se aprecia fraude.

Y el último contrato se celebra para la temporada 2021/2022 desde septiembre de 2021 a junio de 2022.

De tal manera que no es cierto que exista una regularidad en la contratación de la actora para todos los programas años tras año, por cuanto si estuvo de septiembre a junio de la temporal 2019/2020 y en la de 2021/2022, pero no así en el de 2020/2021, en que sus contrataciones fueron cortas o por sustitución.

Lo que evidencia que su contratación obedecía a necesidades temporales, cuál era el objeto de la lista de reserva en la que estaba incluida. No obedeció a una necesidad permanente temporal temporada tras temporada, que permite hablar de una contratación ni fija en sus llamamiento por temporada, ni superior al plazo de 18 meses, en un período de 24 meses, porque desde septiembre de 2019 a junio de 2022, se supera el plazo de 24 meses.

La contratación de la actora, ha sido temporal, porque tenía como objeto los programas (obras o una o varias actuaciones) que se relacionaban en los mismos y ninguno de ellos tuvo una duración superior a tres años. De tal manera que se cumple con la regla general en esta relación laboral de carácter especial, el carácter temporal del contrato para una o varias actuaciones, obra, o temporada.

Siendo la nota general en la contratación de artistas para espectáculos públicos, la temporalidad (así lo dice el TS y se deduce del RD), el fraude no se presume y hay que probarlo. Y lo probado en autos, es que sólo se la ha contratado para dos temporadas, en un plazo que excede de los 24 meses, esto es, con una temporada por medio en que la contratación fue de dos contratos temporales, uno de cinco días y otro por sustitución sin fraude.

No existe, por tanto, el fraude en la contratación temporal que se denuncia.

CUARTO.- En último lugar invoca el impugnante sentencias que se refieren a la Diretora 1999/70/CE.

Así la sentencia del TSJ de Madrid refiere en fecha 28 de marzo de 2018 "...tener en cuenta la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, 24-5-11 (rec. 2524/2010) que se recoge y aplica en lasentencia de la sec. 6ª de esta Sala de 28-10-2013, nº 742/2013 , rec. 1494/2013, y que dice así:

"2.- La cuestión ha sido resuelta por esta Sala, en SSTS/IV 19-julio-2010 (rcud 3655/2009 ), 9-diciembre-2010 (rcud 321/2010 ), 15- febrero-2011 (rcud 1804/2010 ) y 19-abril- 2011 (rcud 2013/2010 ), a cuya doctrina debemos atenernos por elementales razones de seguridad jurídica y por no apreciarse datos nuevos que supongan un cambio jurisprudencial.

3.- En la primera de las sentencias citadas, asumido en las restantes, se contienen los siguientes razonamientos: "Como es sabido, su origen -del artículo 15.5 ET - se encuentra en la Ley 12/2001, de Medidas urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, en cuya exposición de motivos se dice que la nueva regulación que se hace de ese precepto se lleva a cabo incorporando al ordenamiento interno la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 29 de junio..., relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. La redacción primera de ese número 5, era la siguiente: 5. Los convenios colectivos podrán establecer requisitos dirigidos a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal.- Tan escasa regulación de lo que se pretendía fuese instrumento eficaz de cumplimiento del referido Acuerdo Marco suscrito entre las organizaciones interprofesionales de carácter general, la Unión de confederaciones de la industria de la Europea (UNICE), el Centro Europeo de la empresa Pública (CEEP) y la Confederación europea de Sindicatos (CES), se discutió en su momento si cumplía con las previsiones de la cláusula quinta del referido Acuerdo Marco que asume la Directiva".

4.- Añaden las referidas sentencias "Polémica doctrinal que fue zanjada con la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, que fue publicado en el BOE 141/2006, de 14 de junio, y en cuyo artículo dos se daba nueva redacción al apartado 5delart. 15 del ET , en los siguientes términos: 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.- Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.- Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad".

A tenor de lo establecido en el art. 2 de la Directiva citada, Los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, y en la cláusula 5 del Acuerdo anexo se concretaban tales medidas de la forma siguiente:

"Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva (cláusula 5)

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán «sucesivos»;

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido."

Respecto a la aplicabilidad de la Directiva a los contratos temporales celebrados con los artistas, no cabe albergar dudas pese a la singularidad de la actividad artística, si tenemos en cuenta el amplio concepto de trabajador que rige en el Derecho comunitario ( sentencia del TJUE Pleno, S 26-2-1992, num. C-357/1989 ) y la inexistencia de reservas o excepciones en este aspecto en la propia Directiva 1999/70. En efecto, en su cláusula 3.1 se define al «trabajador con contrato de duración determinada» como "el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado". Únicamente se permite (cláusula 2.2) que los Estados excluyan "a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje; b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos."

Por todo ello y teniendo en cuenta que en el supuesto de autos la actora ha prestado servicios para la demandada tal y como refleja el ordinal tercero del relato fáctico durante las: "-Temporada 2005-2006, de 17.10.2005 a 09.07.2006: 164 días (incluyendo los trabajados bajo interinidad)

-2006-2007, de 04.10.2006 a 20.07.2007: 194 días

-2007-2008 de desde 01.10.2007 a 11.05.2008: 173 días

-2008-2009 de 29.09.2008 a 10.05.2009: 180 días

-2009-2010 de 26.10.09 a 28.05.2010: 178 días

-2010-2011 de 11.10.10 a 27.05.2011: 178 días

-2011-2012 de 10.10.2011 a 21.06.2012: 135 días

-2012-2013 de 08.10.2012 a 07.03.2013: 165 días (74 días mediante contratos de artista más los 91 trabajados bajo interinidad desde 24.04.2013 a 23.07.2013)

-2013 a 2014: de 07.10.2013 a 31.03.2014: 58 días (7 días mediante contrato de artista + 51 días bajo interinidad de 06.02.14 a 31.03.14)

-2014-2015, de 01.12.2014 a 22.03.2015: 73 días

-2015-2016 de 17.09.15 a 21.06.2016: 103 días" , debemos concluir que efectivamente su relación laboral sería indefinida no fija discontinua irregular, pues entendemos que no es posible calificar como temporal una relación laboral que se prolonga durante más de 10 años -11 temporadas, habiendo sido ya contratada también para varias actuaciones de la temporada 2016-2017, 50 días desde 17.08.16 a 11.12.2016-, aunque no haya prestado servicios ininterrumpidos durante toda la temporada, por lo que siendo también cierto que no ha prestado servicios durante todos o la mayor parte de los conciertos -cuanto menos en las últimas temporadas- y que los periodos trabajados en cada temporada de conciertos ha variado mucho de unas temporadas a otras, entendemos procedente es fijar una media de las últimas 3 temporadas, para fijar el número de días en que la actora debe ser llamada y que ascendería a 78 días, más las vacaciones que legalmente le correspondan, por lo que estimamos el recurso en los términos reseñados.

Si tenemos este criterio, es decir, que hay que computar los días trabajados para ver si superan los tres años, tenemos que el total de días trabajados por la actora es de:

4 días

312 días

5 días

4 días

148 días

292 días

765 días en total, esto es, 34 meses, esto es, 2 años y ocho meses.

Así, si siguiéramos el criterio que mantiene el impugnante, esto es, que la contratación temporal no puede durar más de tres años, habría que estar a los días efectivamente trabajados, para determinar si la misma dura más de tres años, y no es así, porque la suma total, incluidos los contratos de interinidad, es de dos años y ocho meses. Y véase que en el recurso se habla de un contrato del 2018 que no obra en hechos probados ni se introduce vía revisión fáctica del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Tanto con la redacción anterior como la actual del artículo 15.5 del ETT, la actora no tuvo una contratación de 18 meses en un período de 24 meses. Ni tuvo más de 24 meses en un período de treinta meses. Así desde el 25 de junio de 2022 hasta el 22 de junio de 2020, últimos dos años, tuvo un total de 15 meses. Y en el período de 25 de junio de 2022 a diciembre de 2022, (30 meses) no alcanzó los 24 meses.

Si el criterio fuera (que ya analizamos en el fundamento de derecho anterior cuál es el que sostiene esta Sala), por tanto, es que los contratos son lícitos, pero se ha superado el plazo máximo de tres años, habrá que sumar los períodos de los contratos temporales, y estos no superan los tres años previstos en el artículo 15 del ETT.

QUINTO.- Lo expuesto permite concluir que la contratación temporal de la actora fue ajustada a derecho, y que no concurre ningún fraude que permita concluir la existencia de un despido.

Procede, desestimar el recurso.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.