Sentencia Social 813/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2290/2022 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Lukas contra la UTE Telde ( DIRECCION000), Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. (Valoriza), DIRECCION001, la Administración Concursal de DIRECCION001, y el Fondo de Garantía Salarial, en relación con el abono del plus de lunes y siguiente a festivos y condena a las demandadas al pago de 2.968,32 euros en concepto del plus por el período 01.02.2020 a 31.12.2020, más interés por mora.

Disconformes UTE Telde y Valoriza interponen recurso de suplicación, impugnado por el trabajador

SEGUNDO.- Con amparo del art. 193.b) LRJS, las recurrentes interesan:

1. Intercalar en el hecho probado segundo, en el particular referido al acta de 7.08.08, e inmediatamente antes del punto 4, la expresión: " el operario que realice en ese día el trabajo en los vehículos de recogida."

Apoyo probatorio: Acta de 7.08.08.

El dato propuesto es cierto, pero irrelevante para mutar el sentido del pronunciamiento. Se desestima la solicitud.

2. Modificar el contenido del hecho probado tercero, a fin de que presente la siguiente redacción:

"Dentro del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares distingue, entre otras, la recogida de residuos domiciliarios y la recogida de trastos, realizándose ambas recogidas con vehículos de distinto tipo"

Apoyo probatorio: mismo documento del que el Juzgador extrae su convicción.

No evidenciándose error valorativo, se desestima la petición.

3. Eliminar parte del contenido del hecho probado cuarto, de modo que conste:

" Las funciones del actor consisten en la recogida de trastos y enseres en un camión con caja abierta."

Apoyo probatorio: Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares y Acta de 7 de agosto de 2008

El contenido del hecho probado resulta de prueba testifical, reservada a la apreciación del Juzgador y no susceptible de revisión.

La revisión se desestima.

TERCERO.- Seguidamente, por el cauce previsto en el apartado c) artículo 193 LRJS, las recurrentes articulan dos motivos de censura. En el primero, atribuyen a la sentencia aplicación indebida del Acta de 7 de agosto de 2008 que modifica el artículo 26 del Convenio, en virtud del Acta de fin de huelga de 24 de febrero de 2021. En el segundo, denuncian interpretación indecuada de la Ordenanza Municipal reguladora de la protección de espacios públicos en relación con su limpieza y gestión de los residuos sólidos urbanos, en relación con el artículo 26 tras su modificación.

Ambas cuestiones han sido examinadas y resueltas por esta Sala con ocasión de los recursos 1785/2022, sentencia de 23 de noviembre de 2023, y 2261/2022, sentencia de 29 de febrero de 2024, y no concurriendo elemento alguno que justifique cambio de criterio, ofrecemos resolución al presente recurso reproduciendo la fundamentación de esta última sentencia.

Dijimos:

Argumenta que dicho plus debiera percibirse exclusivamente por trabajadores adscritos al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, específicamente en la recogida de basura, y que fuere llevada a cabo en vehículos de recogida el lunes o el día posterior a un festivo. La recurrente asevera que la normativa aplicada ha sido vulnerada en su interpretación al adjudicar el plus al actor, que está adscrito al servicio de recogida de trastos y no de residuos sólidos urbanos, y que efectúa su labor usando un vehículo de caja abierta en lugar de un vehículo de recogida. Insiste en que esto resulta contrario a las definiciones establecidas en los acuerdos y el convenio colectivo aplicable que delimita el derecho al cobro del plus únicamente a los empleados que recojan basura en las condiciones descritas.

Concluye el recurrente indicando que el artículo acerca del derecho al devengo del "Plus lunes y siguiente a festivo" textualmente señala que se devengará por "los trabajadores adscritos al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos (Recogida de Basura)"; que se percibirá "por cada lunes y día de trabajo posterior a festivo" y por realizar en ese día el trabajo "en los vehículos de recogida". Y dos de las tres condiciones establecidas, no las cumple el actor, pues no está adscrito al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, sino al servicio de recogida de trastos y no utiliza "vehículo de recogida", sino camión de caja abierta.

La parte recurrente pretende señalar que la expresión "vehículos de recogida" que obra en el Acta de 24 de Febrero de 2021 por el que se da plena validez al acta de 7 de agosto de 2008, se refiere únicamente a los vehículos "camión recolector con carga lateral" y "camión recolector con carga trasera". Y lo cierto es que dicha interpretación resulta de todo punto artificiosa, en primer lugar, porque no hay una identificación absoluta entre el término "vehículos de recogida" con "camión recolector con carga lateral" y "camión recolector con carga trasera". Así, el recurrente se apoya en el folio 112 del pliego de prescripciones técnicas particulares del Ayuntamiento, en el que se señala lo siguiente:

"4.2 Horarios y Frecuencias del Servicio:

4.2.1. Consideraciones generales

A continuación se recogen las frecuencias mínimas a las que debe dar cumplimiento la EC, si bien las ofertas contemplarán las diferentes mejoras en el servicio a prestar.

Servicio de recogida de residuos domiciliarios con carga lateral

Prestación del servicio en jornada nocturna de lunes a sábado en horario de 03,00 a 09,00 h.

Un Conductor con carnet C1 y un operario. Equipo: camión recolector con carga lateral.

Servicio de recogida de residuos domiciliarios con carga trasera

Prestación del servicio en jornada nocturna de lunes a sábado en horario de 03,00 a 09,00 h.

Un Conductor con carnet C1 y dos operarios. Equipo: camión recolector con carga trasera."

Sin embargo, el recurrente obvia que dicho epígrafe continúa con el siguiente texto:

"Servicio de recogida de trastos y enseres domiciliarios

Prestación del servicio en jornada nocturna de lunes a sábado en horario de 03,00 a 09,00 h.

Un Conductor con carnet C1 y dos operarios. Equipo: un camión caja abierta.

Servicio de recogida selectiva de papel-cartón y envases con camión-grúa

Prestación del servicio en jornada nocturna de lunes a sábado en horario de 03,00 a 09.00 h.

Un Conductor con carnet C1 y dos operarios.

Equipo: un camión compactador con carga superior y grúa.

La recogida de residuos en mercadillos, ferias, fiestas y actos públicos se realizará inmediatamente después de su terminación."

Es decir, que son vehículos del servicio de recogida, tanto el "camión recolector con carga lateral" y "camión recolector con carga trasera", como el "camión caja abierta" y el "camión compactador con carga superior y grúa".

El recurrente trata de separar de manera conceptual la recogida de residuos domiciliarios y selectiva de papel-cartón y envases, de la recogida de trastos y enseres domiciliarios. Como si ambos no formaran parte de la familia genérica de "recogida de residuos urbanos". No podemos obviar que un trasto o un enser es un residuo urbano, como lo son las "bolsas negras" y demás residuos domiciliarios. Así, el HP 4º de la sentencia de instancia indica que "El pliego de prescripciones considera como "residuos urbanos" los "muebles y enseres", por lo que la interpretación que hace el recurrente de que la expresión "vehículos de recogida" sólo puede referirse a los vehículos de recogida de residuos domiciliarios resulta errónea, porque el acuerdo se refiere a "los trabajadores adscritos al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos". Por lo que siendo, de acuerdo con el pliego de prescripciones, los trastos y enseres "residuos urbanos" y siendo por su naturaleza "sólidos", el Acuerdo se refiere tanto a los trabajadores de recogida de residuos domiciliaria, como a los trabajadores de recogida de trastos y enseres domiciliarios. En definitiva, estamos ante el aforismo latino "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", conforme al cual, si el art. 24 del Convenio, al que dio nueva redacción el Acta de 07 de agosto de 2008, no distingue entre trabajadores de recogida de residuos domiciliarios, y trabajadores de recogida de trastos y enseres domiciliario, no podemos nosotros establecer una distinción, dado que la voluntad colectiva del convenio, no quiso establecer la misma.

Por tanto, aunque el recurrente indica que dos de las tres condiciones no las cumple el actor, yerra, dado que el trabajador está adscrito al servicio de recogida de residuos urbanos, dentro del que se integran los residuos domiciliarios, los trastos y enseres domiciliarios y la recogida selectiva de papel, cartón y envases; y el trabajador sí realiza el trabajo en "vehículo de recogida", dado que un camión caja abierta "recoge" los enseres, y no hay ninguna definición estricta en el Pliego de Condiciones que determine que sólo pueden considerarse "vehículos de recogida" el "camión recolector con carga lateral" y el "camión recolector con carga trasera".

Así mismo, en relación con este motivo de censura jurídica, esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en su Sentencia de 23 de noviembre de 2023 (rec. 1785/2022), en la que señalamos lo siguiente:

«Pero el planteamiento de la parte recurrente debe ser rechazado.

Por una parte, prescinde al hacer sus alegaciones del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida teniendo en cuenta circunstancias fácticas distintas, las cuáles resultarían de la valoración de las pruebas practicadas en otro procedimiento.

Recordemos que todo motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, tiene como presupuesto el que previamente se haya alcanzado un contexto fáctico que sea acorde con ello, sobre el que se pudiera aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, de tal manera que dicho motivo puede quedar condicionado a esa previa aceptación del relato de hechos, y es que en este caso se está intentando fundamentar una denuncia jurídica sustentada en hechos que no son los que la sentencia recurrida ha declarado probados, es decir, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas, por lo que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida.

En efecto, en el caso que nos ocupa ha de estarse al inalterado hecho probado 5º de la sentencia de instancia, según el cuál las funciones del actor consisten en la recogida de trastos y enseres, recogiendo además las bolsas de basura que se dejan en los puntos de recogida de trastos, incluyendo cartones, plásticos y trastos pequeños.

En definitiva, el servicio en el que presta servicios el demandante es el de "recogida de residuos sólidos urbanos", y es indudable que para desarrollar su funciones utiliza un "vehículo de recogida", sea camión de caja abierta o cualquier otro vehículo destinado a recogida.

No existe, como tal, un servicio de "recogida de basura".

Ni siquiera si lo hubiese podría prosperar el motivo pues se ha declarado probado que, si bien las funciones del actor consisten en la recogida de trastos y enseres en un camión con caja abierta, también recoge las bolsas de basura que se dejan en los puntos de recogida de trastos, de manera que, en cualquier caso, tendría derecho a cobrar el plus que reclama.»

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado. Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

Como segundo motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Protección de los espacios públicos en relación con su limpieza y gestión de los residuos sólidos urbanos y del acuerdo del Acta de 7 de agosto de 2008, en relación con el Acta de fin de huelga de 24 de febrero de 2021 que modifica el artículo 26 del Convenio Colectivo, a saber, el recurrente argumenta que la sentencia impugnada ha interpretado equivocadamente dichas normativas al equiparar la recogida de "trastos y enseres domiciliarios urbanos" con la recogida de "residuos sólidos urbanos" para el cobro del plus de "lunes y siguiente a festivo". Según el recurrente, estos conceptos son diferenciados claramente por la Ordenanza Municipal, que establece prohibiciones y tratamientos distintos para cada tipo de residuo. Además, afirma que el acta de 2008 establece que solo los trabajadores adscritos al servicio de recogida de basuras (residuos sólidos urbanos) que operan en "vehículos de recogida" en lunes o días posteriores a festivos tienen derecho al mencionado plus. El trabajador, conducía un camión de caja abierta para recoger trastos y enseres, no realizaría funciones equiparables a las que generan el derecho a percibir dicho plus conforme a las normas aplicables.

En cuanto a la exclusión de los "vehículos de recogida" de los utilizados para "recoger" trastos y enseres, hemos de remitirnos a lo argumentado ut supra. En cuanto a que solo los trabajadores adscritos al servicio de recogida de basuras (residuos sólidos urbanos) puedne percibir el plus, como si el actor no estuviera adscrito a ese servicio, hemos de remitirnos a lo argumentado ut supra.

Consecuentemente, sólo cabe analizar la Ordenanza Municipal Reguladora de la Protección de los espacios públicos en relación con su limpieza y gestión de los residuos sólidos urbanos. Según el recurrente, el artículo 4 de la OM establece las definiciones, señalando la de "Residuos", como "Cualquier sustancia u objeto del cual su poseedor se desprenda o del que tenga la intención o la obligación de desprenderse. (.)", para, a renglón seguido, definir lo que debe ser entendido como "Residuo urbano" al señalarlo como "residuo doméstico (.) así como otros que, por su naturaleza y composición, puedan asimilarse a los residuos domésticos" . Desde luego, la asimilación de un residuo a otro no quiere decir que compartan la naturaleza.

Por su parte el artículo 5, al establecer cual sea el ámbito de aplicación de la OM señala por un lado "Residuos sólidos urbanos" y, por otro, "Enseres procedentes de domicilios" fijando para unos y otros unas condiciones de recogida y retirada distintas, siendo llamativo que, y con respecto a los "Enseres" puedan, los propios ciudadanos proceder a su retirada y entrega en el correspondiente punto de entrega de residuos.

Por lo tanto, indica el recurrente que la propia OM viene a establecer una diferencia material y conceptual entre ambos productos, para, a continuación, en su TITULO III "Recogida de residuos sólidos urbanos" y dentro del Capítulo I "Normas generales" señalar el modus operandi del residuo sólido urbano, que ha de ir en bolsa de plástico cerrada y que se depositará en los contenedores o en los puntos y horarios fijados por el Ayuntamiento. (art. 36 OM).

El recurrente insiste en distinguir conceptualmente los residuos solidos urbanos entre residuos domiciliarios y trastos y enseres, como si ambos fueran cosas que no se comprenden en el mismo servicio. Como indica el HP 4º"El pliego de prescripciones considera como "residuos urbanos" los "muebles y enseres". Pero es más, el art. 5 de la OM citada, integra dentro del concepto de "Residuo Solido Urbano" por una parte a "residuos sólidos urbanos o asimilables con superen los siguientes límites" y por otra parte a "enseres procedentes de domicilios". Es decir, que conceptualmente la Ordenanza Municipal considera que dentro de la familia/genero "Residuo Solido Urbano" se incluyen ambos conceptos. Por lo tanto, no podemos establecer una diferencia absoluta, ni en cuanto al concepto ni en cuenta al propio servicio, dado que como señala el HP 4º, "[.] el pliego de prescripciones de la adjudicación de la gestión de servicio de limpieza viaria y de playas, recogida de residuos urbanos y otros afines del Ayuntamiento de Telde. En el mismo, [.], se distinguen cuatro servicios: limpieza viaria y playas? suministro, instalación, lavado y mantenimiento de contenedores y papeleras? recogida de residuos urbanos y gestión del punto verde" y "Dentro del servicio de recogida de residuos urbanos se incluyen la recogida de residuos domiciliarios con carga lateral? con carga trasera? de trastos y enseres domiciliarios urbanos [.]"

Es decir, hay cuatro servicios, uno de ellos es recogida de residuos urbanos y dentro de este se encuentra la recogida de trastos y enseres, ergo quien recoge trastos y enseres está dentro del servicio de recogida de residuos urbanos.

Así mismo, en relación con este segundo motivo de censura jurídica, esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en su Sentencia de 23 de noviembre de 2023 (rec. 1785/2022), en la que señalamos lo siguiente:

«Pero el motivo va a correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

De un lado, difícilmente podría la Ordenanza Municipal podría resultar determinante en orden a valorar o cuestionar si el demandante tiene o no derecho a percibir el plus reclamado. Será el tenor del convenio colectivo y el cometido de funciones del demandante lo que permitirá discernir sobre la cuestión, como no podía ser de otra manera.

Los hechos son los que son, y la norma convencional también, siendo a los efectos que nos ocupan intrascendente la regulación municipal en materia de protección de espacios públicos en relación con su limpieza y gestión de los residuos sólidos urbanos.

Además, advertimos que la parte recurrente intenta introducir en el debate cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano "a quo" en el momento procesal oportuno.

Y como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de "cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia, razones todas ellas por las que el motivo nunca podría prosperar.»

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado. Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

Como tercer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de la normativa aplicada, al interpretar inadecuadamente, con vulneración del artículo 3 del Código Civil, el acuerdo de 7 de agosto de 2008, en relación con el Acta de fin de huelga de 24 de febrero de 2021, por el que se acuerda la modificación del artículo 26 del Convenio Colectivo. Así, señala el recurrente que dispone el artículo 3 del Código Civil, que las normas se interpretaran según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedente históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

En este sentido, la norma convencional matiza en su redactado, apartado 1º que se refiere, en exclusiva, a los trabajadores adscritos al servicio de "recogida de residuo sólido urbano", matizando "recogida de basura". Si ambos conceptos fueran lo mismo, no habría tal matización. Concluye el recurrente indicando que el acta de 7 de agosto de 2008 señala que el plus será percibido en las condiciones y circunstancias descritas y expresamente excluye del derecho a su percepción a los "trabajadores pertenecientes a cualquier otro servicio distinto del de recogida de residuo solido urbano", que es la recogida de basura como bien se explicita en el punto 1 del referido acta.

El recurrente insiste en considerar que "recogida de basura" no incluye "recogida de trastos y enseres". Lo cierto es que el término "basura" no se incluye en el Pliego de Prescripciones técnicas, que habla de "residuos domiciliarios", "trastos y enseres" y "papel-cartón y envases". No se hace mención al término basura, y si el recurrente pretende incluir como basura el término "residuos", debería excluir la recogida de "papel-cartón y envases" y sin embargo, en su recurso incluye la recogida selectiva de papel-cartón y envases con camión, dentro de los "vehículos de recogida" hábiles para lucrar el plus litigioso.

El término "basura" abarca una amplia gama de desechos generados en los contextos doméstico, comercial e industrial. Comúnmente, se asocia con los residuos domiciliarios, es decir, aquellos desechos producidos en las actividades diarias de un hogar, que se suelen depositar en bolsas de basura para su recolección. Sin embargo, este concepto es más inclusivo y no se limita únicamente a los residuos sólidos urbanos o domésticos. Incluye también los "trastos y enseres", objetos voluminosos o muebles que ya no se utilizan y que se dejan en lugares designados para su recogida por parte de los servicios municipales o empresas de gestión de residuos.

En conclusión, el término "basura" no solo se refiere a los residuos domiciliarios típicos sino también a otros tipos de desechos, como trastos y enseres, que requieren ser recogidos y gestionados adecuadamente. Esta inclusión refleja la complejidad y amplitud de la gestión de residuos en la sociedad moderna, abarcando todos los aspectos necesarios para proteger la salud pública y el medio ambiente.

El recurrente pretende una exclusión semántica de conceptos al objeto de eludir la aplicación de un acuerdo que no estableció distinción alguna.

Por último, en relación con este tercer motivo de censura jurídica, esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en su Sentencia de 23 de noviembre de 2023 (rec. 1785/2022), en la que señalamos lo siguiente:

« Por nuestra parte, dando aquí por reproducido en el fundamento de derecho 3º de la presente sentencia, no podemos sino concluir que el demandante cumple con los tres requisitos a que la recurrente condiciona el derecho al plus. El actor recoge residuos sólidos urbanos, y no solo trastos y enseres sino también las bolsas de basura que se dejan en los puntos de recogida de trastos, utilizando para su trabajo un vehículo de recogida (siendo indudable que un camión con caja abierta tiene esa naturaleza), y en ocasiones lo hace en lunes o día siguiente a festivo.

Y no cabe afirmar que los trabajadores cuyas principales funciones sean la recogida de trastos y enseres estén excluidos de la percepción del plus en atención a la clausula final que deja fuera de su aplicación a aquellos trabajadores "pertenecientes a cualquier otro servicio distinto de recogida de residuos sólidos urbanos".

Decimos esto porque, como consta en el hecho probado 4º de la sentencia de instancia, cuatro son los servicios que se prestan al Ayuntamiento:

- limpieza viaria y playas,

- suministro, instalación, lavado y mantenimiento de contenedores y papeleras,

- recogida de residuos urbanos, y-gestión del punto verde.

Es claro que el demandante trabaja en el servicio recogida de residuos urbanos, en el que se incluye la recogida de residuos domiciliarios con carga lateral o carga trasera, de trastos y enseres domiciliarios urbanos y de papel cartón y envases con camión grúa.

Como arriba decíamos, a los efectos del plus no cabe crear una distinción entre "servicio de recogida de basuras" y "servicio de recogida de trastos".

La alusión que en el acta de 2008 se hace a la palabra "basura" era realmente innecesaria, debiendo entenderse que se estaba acogiendo una amplia acepción de dicho término. Con ello, sin duda, se intentaba simplemente dejar claro que, como seguidamente se decía, quedaban excluidos del plus los trabajadores de los otros (tres) servicios.

Todo lo hasta aquí expuesto conduce al rechazo del recurso, procediendo la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.»

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado. Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.