Sentencia Social 1367/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1482/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Síntesis de la litis.

En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa la parte demandante interesaba que se declarase la nulidad de su despido, por tratarse de un despido por goteo al rebasar los umbrales del art. 51 ET, igualmente interesa la nulidad por vulneración de sus derechos fundamentales del art. 14 y 24 CE, derivado de las irregularidades del sorteo efectuado para su recolocación. Subsidiariamente interesa la declaración de improcedencia del despido.

La parte actora prestaba servicios con la categoría profesional de vigilante de transporte de fondos para la empresa dedicada a la actividad de seguridad privada LOOMIS SPAIN S.A.

El actor fue seleccionado al término de la contrata con SPAR 2000 S.L. y Dabel Gestión Comercial S.L., para ser subrogado en la nueva adjudicataria, PROSEGUR SERVICIOS EFECTIVO ESPAÑA S.L.

LOOMIS SPAIN S.A. puso en conocimiento de Prosegur que en virtud del art. 16 tenía un acumulado de servicios de cuatro clientes.

Prosegur responde que de esos cuatro, sólo ha resultado adjudicatario de dos de ellos.

LOOMIS SPAIN S.A. remite correo haciendo constar que con el acumulado de SELECT SERVICE PARTNER, S.L. (SSP) y TOURIN EUROPEO, S.A., junto a SPAR 2000 S.L. y Dabel Gestión Comercial S.L., sería suficiente para operar la subrogación de tres trabajadores.

Prosegur remitió correo electrónico comunicándole a LOOMIS SPAIN S.A. que no procedería a la subrogación de dichos trabajadores.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda sobre despido declarando la nulidad del mismo por superación de los umbrales del artículo 51 ET, desestimando la petición de nulidad por vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la defensa, condenando a LOOMIS SPAIN SA de las consecuencias del despido por entender no se había producido una subrogación en favor de PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA SA en los términos previstos en el artículo 16 del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad.

Frente a la misma se alza LOOMIS SPAIN SA mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda pero con absolución de la misma y condena de PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA SA.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación de D. Gonzalo y de PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA SA

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la Sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior y pasando a analizar las pretensiones concretas, vemos que el Recurso pretende que se modifiquen cuatro hechos probados.

La primera revisión fáctica que se pretende es la del HP 1º, al objeto de que se cambie el salario día y la categoría profesional. Para el cálculo del salario día la actora parte de los siguientes elementos, a saber, la documental obrante a los folios 167 a 179 de las actuaciones, realizando una operación aritmética y ofreciendo dos datos, ora 60,10 euros incluyendo el periodo de ERTE, ora 63,58 euros excluyendo el periodo del ERTE. Así mismo, excluye del cálculo los pluses de vestuario y transporte en base a la jurisprudencia que considera que son extrasalariales. Por otra parte, el trabajador impugnante, se opone a la revisión fáctica, al tiempo que señala subsidiariamente que deberían computarse los conceptos fijos y la media aritmética de lo Conrado por el trabajador en concepto variables, excluyendo el periodo de ERTE y arrojando por tanto un salario de 66,15 euros.

Como se ha expuesto ut supra, el error del juzgador en el hecho probado ha de ser manifiesto, claro, evidente y patente, lo cierto es que el error que se invoca no presenta ninguno de esos caracteres, dado que para determinar si efectivamente hay un error hemos de acudir a diversas operaciones aritméticas. Pero, es más, el error ha de ponerse de manifiesto sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y en el cálculo que se ofrece por la recurrente se excluyen determinados conceptos (plus de vestuario y plus de transporte) por considerar que los mismos no han de ser incluidos en base a una línea jurisprudencial. En este sentido, la parte impugnante, cuestiona el carácter de indemnización o suplido de estos conceptos, por lo que el error en que pueda haber incurrido el juzgador precisa de este Tribunal, la realización de una interpretación jurídica, esto es, una "conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables". En definitiva, lo que pretende modificarse por la vía del apartado b) no es sino un motivo de censura jurídica del apartado c) del art. 193 LRJS. Y lo que cabe señalar a este respecto es que no es por ende acogible este motivo de revisión fáctica, por cuanto constituye un hecho predeterminante del fallo. Como señalan, entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo de 11 y 19 de Junio de 1985, "hecho predeterminante del fallo" no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a un hecho descrito en forma no meramente fáctica, sino que incorpora la regla jurídica determinante de la solución. Lo definitorio es que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido, sin que de ello pueda derivarse que cualquier hecho jurídico que conste en el relato de hechos probados.

Dentro de la primera revisión, también se pretende la modificación en el HP 1º de la categoría profesional del actor apoyándose para ello en la documental obrante a los folios 59 a 65 y 167 a 179. Pretende que se modifique la categoría profesional de "Conductor de transporte de fondos (Jefe de Equipo)" a "Vigilante de Seguridad de transporte de fondos". Lo cierto es que esta revisión, parte de documental literosuficiente. El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Los documentos invocados, nóminas aportadas tanto por el actor como por el demandado, efectivamente contienen la expresión "VIGILANTE SEGUR TRAN", y no aparece la palabra conductor. Ahora bien, la revisión salarial a efectos del cálculo de la indemnización por despido no depende de esta modificación fáctica de la categoría, ni tampoco el fallo va a mudar en su sentido por la palabra "Vigilante de Seguridad de transporte de fondos". En definitiva, estamos ante una modificación intrascendente para la parte dispositiva de la sentencia, sin efectos modificadores de ésta, por lo que no cabe sino la desestimación de toda la propuesta de revisión fáctica del HP 1º.

La segunda revisión fáctica que se pretende es la del HP 4º, que tiene el siguiente tenor literal:

"CUARTO.- El referido sorteo se celebró en la oficina del departamento de Administración de la empresa, espacio cerrado de dimensiones aproximada de 2,50 metros de altura, 4,50 metros de profundidad, y menos de 3 metros de ancho, al negarse la empresa a realizar dicho sorteo en el garaje de las instalaciones del centro de trabajo, pese a la solicitud expresada en tal sentido por el Comité de empresa, que alegó para ello que dicho garaje era más adecuado para llevar a cabo dicho sorteo, dado que sus dimensiones son mucho mayores que las de la referida oficina (que tiene una altura mínima de 10 metros, longitud de 15-20 metros, y una anchura que triplica al de la mencionada oficina)"

Para que sea sustituido por el siguiente hecho:

"El referido sorteo se celebró en la oficina del departamento de Administración de la empresa, al negarse la empresa a realizar dicho sorteo en el garaje de las instalaciones del centro de trabajo, pese a la solicitud expresada en tal sentido por el Comité de empresa, que alegó para ello que dicho garaje era más adecuado para llevar a cabo dicho sorteo, dado que sus dimensiones son mucho mayores que las de la referida oficina".

La recurrente no se apoya en documento o pericial alguna para llevar a cabo dicha revisión fáctica. Se limita a calificar de "inverosímil" la declaración de los testigos en los que se apoya dicho Hecho Probado. La recurrente, por ende, ampara la revisión en la testifical, lo que no es admisible pues la revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193.b) y 196.3 LRJS, mientras que la valoración probatoria del interrogatorio de parte corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley.

Así pues, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), en esta misma línea ha rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical o en el interrogatorio de parte, por cuanto el magistrado de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada. En efecto es reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical o de interrogatorio, por ser de libre valoración por el juez a quo, no es controlable ni revisable por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es un recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba testifical practicada.

En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( STC nº 484/1984 de 26 de julio), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que el juzgador de instancia ha valorado la prueba aportada.

Por ello, se desestima esta segunda propuesta de revisión fáctica.

La tercera revisión fáctica que se pretende es la del HP 20º, cuya redacción original es la que sigue:

"VIGESIMO.- Constan de baja en la empresa Loomis Spain, S.A. los siguientes trabajadores en las fechas que se detallan:

1 Jaime 18/09/20

2 Laureano 18/09/20

3 Martin 14/10/20

4 Silvia 16/10/20

5 Zaida 13/12/20

6 Sixto 13/12/20

7 Aida 13/12/20

8 Ángela 13/12/20

9 Luis María 13/12/20

10 Gonzalo 13/12/20

11 Celsa 07/02/21

12 Agustín 16/02/21

13 Arturo 16/02/21

En la Vida laboral consta que la citada empresa tiene menos de 100 trabajadores en su centro de trabajo de Las Palmas de Gran Canaria."

Pretendiéndose la siguiente redacción:

"VIGESIMO.- Constan de baja en la empresa Loomis los siguientes trabajadores en las siguientes fechas:

1 Jaime 18/09/20

2 Laureano 18/09/20

3 Martin 14/10/20

4 Silvia 16/10/20

En la Vida laboral consta que tiene menos de 100 trabajadores su centro de trabajo de Las Palmas de Gran Canaria."

Apoya la revisión en los folios 130 a 132 de las actuaciones, consistente en la vida laboral de la empresa.

En concreto solicita que 3 de los trabajadores que fueron computados por la Magistrada de instancia a efectos de determinar si se habían superado los umbrales del despido colectivo, no se contabilicen porque no fueron objeto de despido o cese, sino de suspensión de empleo y sueldo.

Estos trabajadores son:

-Dª Celsa, de baja el 7/2/21 y alta el 13/2/21, culminada la suspensión de empleo y sueldo, conforme resulta del folio 131 de las actuaciones.

-D. Agustín, de baja el 16/2/21 y alta el 20/2/21, culminada la suspensión de empleo y sueldo, conforme resulta del folio 131 de las actuaciones.

-D. Arturo de baja el 16/2/21 y alta el 20/2/21, culminada la suspensión de empleo y sueldo, conforme resulta del folio 131 reverso y 131 de las actuaciones.

Además, indica que no deben ser computados los seis trabajadores que fueron objeto de subrogación a favor de la codemandada Prosegur por entender que de computarlo se desvirtuaría el objeto de la subrogación en las empresas en las que, como sucede en el caso de autos la actividad radica en la mano de obra y no obedecer a una causa injustificada , sino a una causa externa y ajena a su voluntad como fue la pérdida de servicios para sus clientes.

La Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2022 (rec. 94/2022), resolvió esta misma petición de revisión fáctica, siendo los hechos probados de ambas sentencias los mismos y la revisión idéntica, por lo que nos remitimos a lo resuelto entonces, a saber:

"Atendiendo a lo anterior, el motivo de revisión fáctica ha de ser estimado por cuanto, si bien en relación a los trabajadores que se indica fueron objeto de una sanción de suspensión de empleo y sueldo, de la Vilem no puede extraerse que el cese tuviera como motivo una medida disciplinaria, de este documento se extrae sin género de dudas que pocos días después del cese, se procedió a su alta.

En cuanto a la modificación propuesta en relación al resto de los trabajadores que, como el actor, fueron incluidos en el sorteo para que pasasen subrogados a Prosegur, también ha de ser estimada por su trascendencia para mutar el sentido del fallo, como a continuación veremos.

Finalmente la indicación relativa a que la empresa cuenta con menos de 100 trabajadores resulta con claridad de la Vilem (la empresa cuenta con 88 trabajadores en el período examinado, del 1/9/20 a 31/3/21) lo que tiene indudable trascendencia para el cómputo de la superación de los umbrales a que se refiere el artículo 51 del ET."

La cuarta revisión fáctica que se pretende es la adición de un nuevo HP 22º, con el siguiente tenor literal:

"En fecha 1 de diciembre de 2020, se firmó acta por la dirección de la empresa LOOMIS SPAIN S.A.9 Spain, S.A., la representación legal de los trabajadores y dos trabajadores, Don Luis Antonio y Don Ricardo, mediante la cual se certificó el sorteo celebrado que tenía por objeto la subrogación de una tripulación y tres contadores-pagadores, debido a la las pérdidas de los clientes SPAR 2000 S.L. y Dabel Gestión Comercial. En dicho sorteo han salido elegidos como trabajadores a subrogar los siguientes:

Sixto, con categoría profesional de vigilante de seguridad de transporte de fondos.

Luis María, con categoría profesional de vigilante de seguridad de transporte de fondos-conductor.

Gonzalo, con categoría profesional de vigilante de seguridad de transporte de fondos.

Ángela, con categoría profesional de contadora-pagadora.

Aida, con categoría profesional de contadora-pagadora.

Zaida, con categoría profesional de jefa de cámara (funciones de contadora-pagadora)".

Se solicita la modificación con apoyo documental en el acta -folio 122 y reverso- consistente en el acta firmada por la representación legal de los trabajadores, la dirección de la empresa y dos trabajadores como testigos haciendo constar el resultado del sorteo.

Se expresa que la revisión tiene trascendencia para el fallo por entender que los seis trabajadores que resultaron seleccionados tras el sorteo no debieron ser computados a efectos de determinar si se habían superado los umbrales del despido colectivo tras recibir comunicación escrita de subrogación, habiendo interpuesto los mismos demanda por despido al no proceder la codemandada a su subrogación, tal como resulta de los folios 123 a 129 de las actuaciones.

Como ya se dijera en la Sentencia de esta Sala, antedicha, de 19 de julio de 2022 (rec. 94/2022):

"Se accede a la revisión instada pues, completa la redacción del Hecho Probado tercero en el que se indica la celebración de dicho sorteo y la modificación enlaza con el anterior motivo de revisión fáctica, teniendo trascendencia para mutar el sentido del fallo, como a continuación veremos."

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte recurrente interesa la revocación de la Sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando infracción de los artículos 51 y 44 ET en relación con el art. 124 LRJS, así como del art. 16 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad privada .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, el primer motivo de censura jurídica se refiere al art. 44 y 51 ET, en relación con el art. 124 LRJS y la jurisprudencia de aplicación.

Argumenta en suma que solo se ha procedido al despido de dos trabajadores y no de los 13 que se exponen en la sentencia recurrida por lo que no se superarían los umbrales del artículo 51 del ET.

Insiste en que no se pueden computar:

1.- Los seis trabajadores objeto de la subrogación operada a favor de la codemandada por la pérdida de servicios

2.- Los tres que fueron objeto de suspensión de empleo y sueldo como sanción disciplinaria

3.- Dos trabajadores -D. Jaime y Laureano-, cuyo cese obedece a la finalización de un contrato temporal por expiración del término.

Concluye que solo dos trabajadores, D. Martin y Dª Silvia han sido despedidos, no habiéndose superado el umbral de 10 trabajadores despedidos en una empresa de 100.

La parte actora, ahora impugnante, se opone al motivo expresando que la Sentencia no entiende que se trate de una subrogación del Estatuto de los Trabajadores, sino que se trata de un supuesto de subrogación convencional (aunque en la práctica, no se hayan incumplido los requisitos para la misma). Y ello porque ninguna de las partes alegó la existencia de una subrogación del art. 44 ET y, además, porque no se ha transmitido en ningún caso una "unidad productiva autónoma", dado que lo que se ha producido es la pérdida de dos clientes en diciembre de 2020 (SPAR y DABEL) que no pueden constituir una unidad autónoma, puesto que las tripulaciones de transporte de fondos recogen en el día efectivo de varios clientes en la misma ruta, por lo que ni los elementos materiales (furgones blindados, armas...), ni los elementos personales (vigilantes de transporte) están adscritos de forma exclusiva a dichos clientes.

Así mismo, se opone porque entiende esta que la Sentencia de Instancia aplica correctamente los umbrales del art. 51 ET. En dicha sentencia, se constata cómo LOOMIS ha procedido a 13 bajas laborales en menos de 90 días de acuerdo al VILE. Incluso si prosperara la alegación de LOOMIS en su motivo primero del recurso de que tres de dichas bajas (las de Doña Celsa, Don Agustín y Don Arturo) no son extinciones de contrato ni sanciones, seguirían siendo 10 las extinciones en 90 días.

La parte codemandada, ahora impugnante, PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA SA., se opone al motivo expresando que con respecto a los trabajadores afectados por la subrogación en cuestión ( Zaida, Sixto, Aida, Ángela, Luis María e Gonzalo), dichas extinciones se encuentran impugnadas judicialmente, entendiendo que no se tratan de extinciones -a raíz de la subrogación producida- cuya responsabilidad deba caer sobre PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA SA.

La Sentencia de esta Sala, antedicha, de 19 de julio de 2022 (rec. 94/2022), ya resolvió este motivo de censura jurídica, resolviendo en el siguiente sentido:

"En primer lugar es preciso indicar, tal como realiza la parte actora, que no se puede estimar vulnerado el artículo 44 del ET cuando el debate en la instancia se ha centrado exclusivamente en considerar si se producían los requisitos convencionalmente previstos para la sucesión.

[.]

La actual jurisprudencia considera que si bien el ámbito usual de cómputo de los despidos colectivos sigue siendo la empresa en su conjunto, que se corresponde con el tenor literal del artículo 51.1 , también es admisible efectuar el cómputo a nivel de centro de trabajo, acogiendo el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta materia, siempre y cuando se trate de centros de trabajo (interpretado como entidad diferenciada, que tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo esas tareas) que ocupen de manera habitual a más de 20 trabajadores ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de octubre 2016, recurso de casación ordinaria 36/2016). Por otra parte, e igualmente como consecuencia del criterio adoptado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la actual jurisprudencia considera que el periodo de referencia de 90 días para computar los despidos y extinciones, puede referirse tanto a los 90 días previos al despido, como a los 90 días posteriores al mismo ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2020, recurso de casación ordinaria 55/2020).

[.]

En el presente caso, la empresa empleadora, computando tanto los 90 días anteriores, como los 90 días posteriores, contaba con menos de 100 trabajadores ( 88), según resulta del relato fáctico de la sentencia tras las revisiones fácticas estimadas.

Por lo que se refiere al periodo de referencia, pueden ser los 90 días anteriores al despido, los 90 días posteriores al despido y un periodo de 90 días en el que la fecha de despido se ubique en algún punto intermedio. Pero en modo alguno se trata de computar todos los despidos y extinciones producidos en los 90 días anteriores al despido más los producidos en los 90 días posteriores, convirtiendo el periodo de referencia de 90 días, marcado legalmente y por la directiva comunitaria, en un periodo de referencia de 180 días.

Proyectando nuestra doctrina al caso que nos ocupa, el total de extinciones contractuales contabilizables, producidas en la empresa demandada durante el período de referencia no superan los umbrales legales.

Ello es así porque:

1- No pueden computarse los tres trabajadores que pese a que figuran dados de baja en la empresa a los pocos días fueron dados de alta en la misma. No consta la causa de que la suspensión fuera una medida disciplinaria, pero lo cierto es que no pueden computarse como bajas pues a los pocos días fueron dados de alta.

2-Tampoco pueden computarse los ceses de los trabajadores, que como sucede en el caso de17 la parte actora, han sido objeto de proceso subrogatorio, siendo preciso valorar, en cada caso, si el cese ha sido o no conforme a derecho, individualizando la situación de cada uno y realizando unos pronunciamientos que exceden de los márgenes de este procedimiento.

3-En cuanto a los dos trabajadores que vieron finalizados sus contratos temporales, D. Jaime y D. Laureano, se desconoce si los mismos llegaron a su fin tras el cumplimiento del plazo pactado o fueron celebrados en fraude de ley, no pudiendo ser presumido éste.

Lo mismo sucede respecto del trabajador, D. Teodosio, cuyo contrato, a tenor de la vida laboral ( se indica como tipo de contrato el 402), es también temporal.

4-Finalmente, el resto de los trabajadores que vieron finalizados sus contratos el 16/3/21 o el 22/3/21, sus ceses se encontrarían claramente extramuros del período de los 90 días posteriores al despido sucedido el 14/12/20 y no pueden ser computados.

En definitiva, no ha resultado probado que se haya producido un fraude contractual masivo que nos permita contabilizar a los efectos previstos del art. 51 del ET, un mínimo de más de 10 extinciones a efectos de entender que estamos ante un despido colectivo que no se acoge a las previsiones del dicho artículo 51 del ET.

Tampoco se habrían superado tomando el centro de trabajo de la demandante como unidad de referencia, presumiendo que el mismo estuviera diferenciado del resto de centros de la empresa, y ocupara a más de 20 trabajadores, circunstancias que no constan en el relato de hechos probados.

El motivo, pues, se estima."

Siendo el presente un caso idéntico con las mismas empresas pero en relación con otro trabajador, no procede sino estar a lo sentado en nuestra anterior Sentencia y estimar el motivo de censura jurídica.

El segundo motivo de censura jurídica se refiere al art. 16 del convenio colectivo de empresas de seguridad privada y la jurisprudencia de aplicación.

Como todas las partes sostienen, nos encontramos en un supuesto en el que la cuestión controvertida reside en determinar si se ha producido la subrogación convencional que el convenio colectivo de empresas de seguridad privada regula en el artículo 16.

Este precepto contempla el requisito de antigüedad que ha de reunir el personal subrogable, los procedimientos para determinación de los trabajadores a subrogar, y el modo de cálculo del número de los trabajadores objeto de subrogación.

Este precepto dispone:

"Artículo 16. Subrogación en Servicios de Transporte de Fondos (Manipulado de efectivo, cajeros automáticos, transporte y distribución).

La empresa cesante determinará el número de trabajadores objeto de subrogación, de entre los que tengan una antigüedad real mínima en la empresa de siete meses, en cada uno de los diferentes niveles funcionales en base a lo establecido en las letras A y B de este artículo. Para la determinación de los trabajadores a subrogar se considerará, en primer lugar, a los que se presenten voluntarios. De no existir voluntarios en número suficiente, se procederá a sortear por niveles funcionales y turnos de trabajo, en presencia de la representación legal de los trabajadores y de los trabajadores. Los representantes de los trabajadores certificarán en acta conjunta con la Dirección de la Empresa el resultado del sorteo.

A)Subrogación de Transporte y distribución del efectivo.

Para hallar el número de trabajadores objeto de subrogación se determinará entre la representación legal de los trabajadores y la empresa cesante los servicios prestados, o «paradas», que se hubiesen realizado en las Entidades objeto de la Subrogación, durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación. Tales servicios computarán para determinar el número de trabajadores que deben ser subrogados, de acuerdo con las siguientes reglas y supuestos:

A.1 Población de más de doscientos mil habitantes: Se dividirá el número de servicios prestados entre siete, y la media resultante entre seis.

A.2 Población de menos de doscientos mil habitantes: Se dividirá el número de servicios prestados entre siete, y la media resultante entre cuatro. La población de referencia será la capital o, en su caso, la ciudad de mayor población, de la provincia donde se encuentra el centro de trabajo de la Empresa cedente del Servicio.

A.3 Normas comunes a A.1 y A.2: En ambos casos:

a) La cantidad resultante, que es la jornada mensual a subrogar, se dividirá entre el resultante de dividir la jornada anual entre 11, siendo el cociente de dicha operación el número de trabajadores que deben ser subrogados, multiplicado por la dotación del vehículo blindado. El cociente se incrementará a un entero cuando contenga decimal igual o superior a cinco décimas. No obstante, si una vez aplicada la regla anterior, la cifra resultante fuese inferior a 0,5 y, consiguientemente, no procediese a efectuar ninguna subrogación de personal, si la nueva empresa adjudicataria obtuviese durante los doce meses siguientes, la adjudicación de servicios que tuviese la misma empresa cesante, esta cifra anterior será, en todo caso, sumada a la nueva cifra resultante a los efectos de subrogación del personal.

b) Los trabajadores objeto de la subrogación deberán estar adscritos al turno en el que se prestan los servicios que motiva la subrogación, salvo que se trate de trabajadores sin turno fijo o que se hayan presentado voluntarios para la subrogación. Cuando la subrogación esté basada en la acumulación de varios servicios, el turno a tener en cuenta será el del servicio con mayor número de paradas.

c) Únicamente podrán subrogarse tripulaciones completas sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17.1).4.d)

En caso de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios, la empresa adjudicataria deberá quedarse con todo el personal. En el caso de que sean varias las empresas adjudicatarias, deberán quedarse con todo el personal de acuerdo con los porcentajes asignados.

B) Subrogación de los trabajadores de Manipulado: La empresa que pierda un contrato de manipulación de efectivo (Contadores-Pagadores) en favor de otra, ésta estará obligada a subrogarse en el número de contadores-pagadores resultante de dividir el importe de la facturación media mensual perdida de los últimos siete meses, entre 2.500 euros. Esta cantidad, se actualizará anualmente en función de los costes laborales y la mejora en la tecnología y maquinaria utilizada en la actividad.

No obstante, si una vez aplicada la regla anterior, la cifra resultante fuese inferior a 0,5 y, consiguientemente, no procediese efectuar ninguna subrogación de personal, si la nueva empresa adjudicataria obtuviese durante los doce meses siguientes la adjudicación de servicios que tuviese la misma empresa cesante, esta cifra anterior será, en todo caso, sumada a la nueva cifra resultante a los efectos de subrogación del personal".

La Sentencia de esta Sala, antedicha, de 19 de julio de 2022 (rec. 94/2022), ya resolvió este motivo de censura jurídica, resolviendo en el siguiente sentido:

"Lo primero que puede resaltarse de tal complicado proceso de subrogación es la separación de las reglas de sucesión cuando se trate de la subrogación de transporte y distribución de efectivo, esto es, cuando el personal a subrogar es una tripulación compuesta por dos vigilantes de seguridad de transporte de fondos y un vigilante de seguridad de transporte de fondos conductor o cuando se trate de la subrogación de los trabajadores de manipulado.

El precepto establece reglas distintas para el cálculo cuando se trate de uno u otro servicio partiendo de criterios distintos para la cuantificación de los trabajadores a subrogar. Estos criterios son el número de servicios o paradas cuando se trate de la sucesión de transporte y distribución de efectivo, esto es, cuando el personal a subrogar es una tripulación compuesta por dos vigilantes de seguridad de transporte de fondos. Cuando la sucesión verse sobre trabajadores de manipulado el criterio de la sucesión es la facturación.

Además, para ambos servicios se fija la regla de sumar la cifra obtenida en anteriores procesos a la nueva para fijar el personal que haya de ser subrogado.

En el caso de autos nos encontramos en el primer caso.

La categoría del actor es la de vigilante de seguridad de transporte de fondos conductor.

Por ello, para realizar el cálculo de la subrogación se ha de tener en cuenta, como criterio, el de las paradas.

El recurrente pretende que se sumen las paradas de los cuatro clientes que perdió en favor de Prosegur Gestión de Efectivo SL en el año 2020: no solo las de la empresa SPAR 2000 S.L. y Dabel Gestión ( habiendo perdido ambas el 14/12/20), sino también las de los clientes Tourin Europeo SA ( que perdió el 31/1/20), y Select Service Partner SL ( que perdió el 31/3/20).

De tener en cuenta las paradas de estos cuatro clientes se obtendría un resultado de 0,53, con lo que la sucesión habría de producirse.

Si solo se tomasen las paradas de las dos empresas que pierde el 14/12/20, SPAR 2000 S.L. y Dabel Gestión, no se alcanzaría dicha suma de 0,5 y la sucesión no podría tener lugar.

El argumento del recurrente no puede ser acogido.

En el caso de autos nos encontramos en el primer supuesto regulado en el precepto convencional, la sucesión de transporte de fondos, y solo pueden ser sumadas las paradas correspondientes a servicios de transporte de fondos que hubiera perdido la empresa LOOMIS SPAIN S.A. dentro de los doce meses anteriores.

Desde esta perspectiva la suma de las paradas correspondientes a los servicios que perdió el 31/3/20 y 31/1/20 no pueden ser sumadas, como acertadamente resolvió la sentencia de instancia. Así se impone a la vista del inalterado relato fáctico de la sentencia, por cuanto, según se expresa en su Hecho Probado Noveno y el recurso no combate, el servicio que la recurrente prestaba a SSP y Tourin era de manipulado de efectivo y no de traspaso de fondos. Siendo un servicio distinto a aquel en el que prestaba servicios el actor, no siendo de transporte de fondos, no podría sumarse.

De otro lado, cuando LOOMIS SPAIN S.A. perdió el servicio del cliente Select Service Partner SL (SSP) el 31/3/20 ya fue computada la facturación del servicio de Tourin que había perdido el 31/1/20 para la subrogación de la trabajadora Mariola, que tenía la categoría profesional de contadora pagadora, por lo que no podría computarse dos veces. Dicha trabajadora interpuso demanda por despido habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social 1 de los de esta ciudad, en los autos 371/2020, con fecha 29.04.2021, que condenó a Prosegur de las consecuencias del cese por entender que se habían cumplimentado los requisitos convencionales para entender se producía la sucesión por suma de las facturaciones de los dos clientes, sucesión que fue confirmada por sentencia firme de esta Sala de 23/12/21, recaída en el recurso 1327/2021, entendiendo además que se había dado correcto cumplimiento a los requisitos de información del convenio.

No pudiéndose adicionar a las paradas correspondientes a los dos servicios que la recurrente perdió el 14/12/20, las correspondientes a Select Service y Tourin, no se obtendría un número de paradas superior a 0,50, por lo que, al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no procede sino la desestimación del motivo y con ello la estimación parcial del recurso, confirmando parcialmente la sentencia de instancia."

En aplicación de lo dispuesto ut supra, siendo de aplicación la Sentencia transcrita al presente caso, no procede sino la desestimación del motivo y con ello la estimación parcial del recurso, confirmando parcialmente la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones.

La estimación parcial del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 203.3 LRJS, la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir y la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, todo ello firme que sea la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.