Sentencia Social 1354/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 739/2022 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO. Hayándose próxima su reincorporación laboral tras el nacimiento de su hija y el disfrute de los permisos de maternidad y lactancia y de las vacaciones, la trabajadora solicita a la empresa la asignación de centro de trabajo más cercano a su domicilio y la adaptación de la jornada que venía manteniendo desde el inicio de su relación - pasando de un régimen de turnos rotativos de mañana y tarde a turno fijo de mañana-, régimen que hasta ese momento no había supuesto obstáculo para la conciliación de su vida profesional y familiar, siendo madre de otro hijo menor de distinto progenitor, escolarizado.

Se abre un proceso de negociación con propuestas empresariales que no satisfacen integramente el interés de la trabajadora. Se accede al cambio de centro interesado, pero no al turno fijo de mañana, y es por ello que a su expiración opta por ejercer la acción origen de autos.

La sentencia de instancia desestima la demanda.

La razón (fundamento de derecho segundo):

"No se acredita adecuadamente la necesidad de la actora por la imposibilidad de compatibilizar el cuidado de los hijos (las dos tardes que trabaja) acudiendo al progenitor del mayor (cuyo horario desconocemos) o continuar con el sistema utilizado hasta el nacimiento del segundo hijo", "se desconoce...cómo se ocupaba del mayor de los hijos antes del nacimiento del segundo y cómo han variado las circunstancias"

"El perjuicio para las compañeras de la actora, que deberán asumir los turnos que deje de realizar esta, es manifiesto, pues, salvo excepciones, todo el mundo quiere tener un horario fijo de mañana..".

La trabajadora se alza en suplicación.

Impugna la empresa.

SEGUNDO. Por el cauce de censura la recurrente atribuye a la sentencia infracción del artículo 34.8 del ET y se ratifica en su solicitud indemnizatoria.

Denuncia que no se tenga en cuenta que el pretendido es derecho personalísimo y el interés del menor, y que se desestime la pretensión por falta de acreditación de las circunstancias profesionales del padre del mayor de los hijos - que, a su entender, carecen de relevancia al caso, máxime cuando " está separada de los padres de ambos hijos, no convive con ninguno de ellos, y ninguna relación tiene con el padre del hijo mayor"- , primando la afectación que un cambio a turno fijo de mañana pudiera tener en las compañeras de trabajo.

El criterio de la Sala en torno al alcance del artículo 34.8 ET, los factores de valoración en la ponderación judicial y los límites a la adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar, aparece nítidamente expresado en sentencia de 12 de septiembre de 2022, rec. 759/2022, f.j. cuarto y quinto, que pasamos a reproducir en la parte que al caso interesa:

"CUARTO. El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto nos interesa, dispone lo siguiente:

".Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión..."

En relación con los derechos de conciliación esta Sala ha venido reiterando el marcado componente de género existente, recordando lo recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 y de la Ley 3/2007 en cuanto a la necesidad de garantizar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, y corregir las detectadas desigualdades en ámbitos como el laboral, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares.

En particular incidíamos en el contenido del artículo 14 de la Ley 3/2007 que impone a los poderes público el deber de garantizar, entre otros, el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia; y en su artículo 44.1º en cuanto al reconocimiento de tales derechos "..en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."

Derechos de conciliación con marcada dimensión internacional. Así, citamos la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP, derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujeres (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984; el Convenio de la OIT nº 156 "sobre los trabajadores con responsabilidades familiares" de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985; la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980.

Hemos de añadir, para completar las referencias normativas internacionales, la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, reconociéndose un derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado a favor de los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores (artículo 9.1). Contempla también la obligación del empleador de estudiar y atender las solicitudes en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores, justificando cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas (artículo 9.2), con la finalidad de animar a los trabajadores progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral permitiendo adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. Y si bien la Directiva se encuentra en plazo de transposición (2 de agosto de 2022), sus principios inspiradores aparecen ya recogidos en la redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada por el Real Decreto Ley 6/2019. Específicamente se introduce, en ausencia de criterios convencionales, una vía de negociación individual de la persona trabajadora y la empresa de treinta días de duración como máximo, destacando que las "adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación a las necesidades organizativas y productivas de la empresa" . Una vez finalizada la negociación, la empresa planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio y en este caso, "se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión"

Continuábamos destacando doctrina constitucional en materia de control de convencionalidad internacional ( STC 140/2018, de 20 de diciembre de 2018) y sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6º y 34.8º del ET, recogiendo la fundamentación jurídica de la sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 2007 en los siguientes términos:

"(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(.), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (.)

( Sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2020, rec 86/2020; 2 de junio de 2020, rc 184/2020, 14 de febrero de 2020, rec 243/2020, entre otras).

QUINTO.- En el intento de fijar criterio y proporcionar seguridad jurídica en la materia, en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2022, rec 1813/2021 analizábamos la naturaleza del derecho reconocido en el actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores y dijimos que se trata de un auténtico derecho de conciliación condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.

No existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora ( SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento.

Y si bien la consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales es el criterio judicial más invocado, ello no excusa el agotamiento de la diligencia exigible a quien pretende configurar su tiempo de trabajo frente, en contra o a pesar de las facultades organizativas de la entidad empresarial. Esa diligencia, inherente al concepto de buena fe, se correspondería con el suministro de cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial, entre otra, la relativa a la condición de madre, padre y la relación de cuidados cuya satisfacción se pretende, las circunstancias personales y profesionales, en particular aquellas que configuraran un mejor derecho frente a hipotéticos afectados, las circunstancias personales del sujeto causante que acrediten el interés, así como los datos referentes a la concreción del horario o periodo de disfrute que se pretende. Y atendida tal diligencia, si la denegación empresarial no se funda en una causa organizativa reforzada, hemos de entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prioriza la posición del titular del derecho de conciliación a la adaptación razonable. Información que se ha de extender no solo a las circunstancias personales o familiares de la persona solicitante, sino también a las del otro progenitor en lógico intento de alcanzar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, la corresponsabilidad, tal y como establece igualmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y 119/2021, de 31 de mayo de 2021.

Y en la pugna de los derechos en conflicto, su judicialización implicará, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora.

No nos detuvimos en el examen de la naturaleza, límites y forma de ejercicio del derecho, sino que hemos analizado supuestos en los que se pretendía la modificación de una jornada ya adaptada. En nuestra sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 (rec 1228/2021) afirmamos la existencia de todo un abanico de fórmulas posibles, y que la opción por una de ellas no descarta la virtualidad conciliatoria de las no elegidas y/o no adoptadas. Nos planteamos si en un supuesto como el sometido a consideración, en el que la persona trabajadora con jornada adaptada considera con el devenir del tiempo que erró en su propuesta porque con ella no logra la satisfacción de sus necesidades, ha de exigirse una motivación de por qué no resulta útil a su finalidad la jornada adaptada de la que venía disfrutando - en qué ha cambiado su esfera familiar -, o es factible retroceder en el tiempo para enmendar el supuesto error electivo y proponer cualquiera otra de las posibles fórmulas de inicio que ahora, con la experiencia acumulada, se considera la más ajustada al propósito conciliatorio.

Consideramos que la exigencia alegatoria y probatoria debe ser la misma que en los casos en que la nueva adaptación se interese por un cambio de circunstancias, es decir, ha de contemplar la situación existente en el momento de la solicitud, esta es la que impide conciliar y es la que debe constituir la base de la propuesta. La adaptación de jornada no agota el derecho, que puede ser ejercitado las veces que sean necesarias para lograr el propósito hasta que el hijo alcance los doce años, pero el responsable ejercicio del derecho pasa por asumir sus consecuencias, por lo que cualquier petición en tal sentido exigirá motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla.

La petición - propuesta y motivación - de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y en función del resultado del mismo el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho.

La propuesta constituye el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio."

TERCERO. Para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa destacamos los siguientes extremos:

1. Circunstancias personales de la demandante:

- Madre de dos hijos menores de edad, nacidos el NUM000.2010 y el NUM001.2020.

- Por Convenio regulador aprobado judicialmente (sentencia de 6 de mayo de 2011) se establece el siguiente régimen de visitas para el padre del hijo mayor: martes y jueves de 15:00 a 20:00 h, fines de semana alternos.

- El hijo mayor se encuentra escolarizado, con horario de 8:30 a 13:30 h y comedor hasta las 14:30 h.

- El padre de la hija menor trabaja desde el 1 de marzo de 2019 en horario de 14:00 a 20:00 h, de lunes a domingos, con los descansos legales.

2. Circunstancias laborales de la demandante:

- Trabaja como vendedora para Rumardi Importaciones, S.L., desde el 15 de octubre de 2018, primero con contrato temporal, convertido en indefinido el 15 de septiembre de 2019.

Jornada: a tiempo parcial, 30 h/semana.

Centro de trabajo: DIRECCION000 c/c DIRECCION001.

Distribución del tiempo de trabajo: alterna turnos de mañana y tarde semanales (de 10:00 a 16:00 h / de 16:00 a 22:00 h), y domingos con apertura de tienda.

3. Circunstancias de la empresa:

- Actividad económica: comercio menor.

- Varias tiendas en Gran Canaria con horario al público de 10:00 a 22:00 h.

- Todas las dependientas son mujeres con turno rotativo

4. Datos relativos al ejercicio del derecho:

- 9 de abril de 2021, la trabajadora dirige escrito a la empresa solicitando adaptación de jornada para la conciliación de su vida personal, laboral y familiar.

Hace constar que tiene la guardia y custodia de un hijo mayor de 10 años, nacido el NUM000 de 2010, y una hija de 3 meses, nacida el NUM001 de 2020.

Adjunta copia de los Libros de Familia - uno en formato físico y otro en formato digital - y del Convenio regulador aprobado judicialmente.

Manifiesta que el régimen de turnos rotativos le imposibilita cumplir sus obligaciones de guarda y custodia.

Solicita turno de mañana (10:00 a 16:00 h), de lunes a viernes, a partir de su incorporación al trabajo y la asignación de forma permanente y definitiva a la tienda Los Alisios, centro más próximo a Tamaraceite, municipio en el que se encuentra el domicilio familiar.

- 12 de mayo de 2021, respuesta de la empresa: "Desde el inicio de su relación laboral con la empresa, Ud. viene realizando sus servicios en turnos rotativos, igual que sus compañeras de centro de trabajo. Y el cambio provocaría una modificación sustancial no solo en su jornada de trabajo sino también en la de sus compañeras. Porque habría que alterar los horarios de las mismas y por lo tanto su descanso".

Propuesta:

- 1ª semana:

Lunes, martes y miércoles: turno de mañana.

Jueves y domingo: libres.

Viernes y sábado: turno de tarde.

- 2ª semana:

Lunes y domingos: libres.

Martes y miércoles: turno de tarde.

Jueves, viernes y sábados: turno de mañana.

- 3ª semana:

Lunes y domingos: libres.

Martes, miércoles y jueves: turno de mañana.

Viernes y sábados: turno de tarde.

- 4ª semana:

Martes y domingos: libres.

Lunes, viernes y sábados: turno de mañana.

Miércoles y jueves: turno de tarde.

Domingos y festivos de apertura autorizada, por rotación con compañeras de su centro de trabajo.

Centro de trabajo: Kimono c/c Siete Palmas.

Incorporación: 11 de junio.

En espera de conformidad.

- 13 de mayo de 2021. La trabajadora muestra su "total conformidad" con la distribución de jornada propuesta, "toda vez que la misma mantiene los turnos de tarde sobre los cuales esta parte advirtió y acreditó a esta mercantil de su incompatibilidad e inviabilidad con motivo de mis obligaciones de guarda y custodia". E igualmente con el centro asignado, reiterando su solicitud del sito en c/c Los Alisios.

- 18 de mayo de 2021, nueva propuesta empresarial.

Refiere estar "tratando de llegar a un acuerdo que satisfaga a ambas partes y teniendo en cuenta la situación actual derivada del Covid 19 y las pérdidas económicas ocasionadas por la misma. En la cual la empresa se ha visto obligada a reestructurar y modificar jornadas de trabajo":

- 24 horas semanales:

Martes, miércoles y jueves, turno de mañana.

- Centro: c/c Los Alisios.

- 18 de mayo de 2021. La trabajadora expresa su disconformidad enfatizando, "con la agravante", que con la reducción de jornada "no solo se me está coartando mi derecho a hacer efectiva la conciliación de mi vida personal, familiar y laboral, sino que además se me está ocasionando un grave perjuicio económico y laboral".

- 3 de junio de 2021: Interposición de la demanda origen de autos interesando que se declare el derecho de la trabajadora a prestar servicios de lunes a viernes en horario de mañana (10:00 a 16:00 horas) y el derecho a ser indemnizada por daños morales en cuantía de 25.000 euros.

- 14 de junio de 2021. La empresa recibe notificación del Decreto de admisión a trámite, con señalamiento de día y hora de acto de juicio, y providencia de admisión de pruebas y copia de la demanda.

- 18 de junio de 2021. Última propuesta empresarial:

30 h semanales:

Martes y jueves, turno de tarde.

Miércoles, viernes y sábados: turno de mañana.

Lunes y domingos: libres.

Festivos y domingos de apertura, según turno rotativo.

Centro: c/c Los Alisios.

Fecha de efectividad: 5 de julio de 2021.

La demandante es madre de dos menores y es trabajadora. Quiere estar con sus hijos, atenderlos, protegerlos y cuidarlos, pero sin abandonar su faceta laboral, y advirtiendo la imposibilidad de cumplir con sus objetivos en el marco de un régimen de dependencia, sin libertad de autoorganización, sujeta su prestación a turnos rotatorios y trabajo en domingos y festigos con apertura de establecimiento al público, acude a la medida conciliatoria que el artículo 34.8 ET le bnrinda, solicitando de su empresa que le acerque lo más posible el lugar de trabajo a su domicilio asignándole como centro el establecimiento más próximo con la implicación de menos tiempo en los desplazamientos e inclusive de la posibilidad de atender con mayor premura cualquier urgencia relacionada con los menores -pretensión extrajudicialmente satisfecha- y un cambio de jornada, pasando exclusivamente a realizar turno de mañana.

Decíamos en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2022 (rec. 1813/2021) que todo menor precisa del cuidado, atención y protección de sus progenitores -y ahora añadimos que es totalmente comprensible que una madre quiera pasar el mayor tiempo posible con sus hijos, máxime cuando, como es el caso, uno de ellos apenas cuenta con tres meses-, pero estos cuidados se han de valorar en términos de proporcionalidad y racionalidad cuando se tratan de imponer a derechos y libertades también con proyección y reconocimiento constitucional. Procede valorar las concretas circunstancias personales, familiares y laborales concurrentes en la trabajadora y las razones aducidas por la empresa para negar la adaptación con el alcance que aquella pretende.

Los datos que nos ofrece la sentencia -los correctamente ubicados en la resultancia fáctica, y los incorporados en la fundamentación jurídica pero con valor de hecho probado y motivación de su fuente- son bastante escasos. Habría sido deseable contar con una mayor información atendida la dimensión constitucional de intereses en juego, pero, siendo urgente dar resolución al litigio examinaremos la censura con los datos objetivos con los que contamos.

Es esta la primera vez que la trabajadora acude a medidas de conciliación. Desconocemos de qué modo pudo haber venido haciéndose efectiva desde que con fecha 15 de octubre de 2018 iniciara su relación con la empresa sujeta al régimen de trabajo que ahora representa un obstáculo. Por aquel entonces el mayor de los hijos estaba próximo a cumplir los ocho años de edad, habían transcurrido siete años desde la suscripción del Convenio regulador de su guarda y custodia. No sabemos cómo lograba la demandante compaginar el trabajo, cuando el turno era de tarde, con el cuidado del hijo, con actividad escolar hasta el cierre del comedor a las 14:30 h. Pero ninguna duda ofrece que esa necesidad estaba atendida. Tampoco tenemos noticia de si el nacimiento del segundo hijo alteró esa rutina y de qué manera. Es evidente que no es igual ocuparse de un hijo que de dos, pero la Sala no puede trasladar al caso experiencias personales, que no pueden tenerse por notorias, pues en otro caso podría incidir en "excesivo intervencionismo... cercano al activismo judicial", como se denuncia en el V. P. a la STC 26/2011, de 14 de marzo.

En suma, la trabajadora no razona ni argumenta el porqué ahora acude a medidas de conciliación que hasta ahora no necesitaba.

Como expusimos en sentencia de 12 de septiembre de 2022, rec. 759/2022, "ninguna duda debe existir sobre la necesidad de tutelar los derechos de conciliación partiendo de su carácter limitado y condicionado, así como sobre la necesidad de integrar tales derechos desde una perspectiva de género y de protección a la infancia, como reiteradamente venimos realizando. Pero lo que no es posible es atender peticiones que carecen de la mínima justificación, razonamiento o motivación, limitándose a la invocación del presupuesto objetivo de la existencia de un/a menor, en el intento de transformar el derecho de conciliación en un derecho absoluto; como tampoco habría de encontrar amparo en esta Sala el ejercicio caprichoso o abusivo de un derecho, aun cuando se reconozca su carácter condicionado o limitado.

Ni la perspectiva de género resulta aplicable en todo caso, so riesgo de banalizar su recurso, ni transforma, por extensión, la naturaleza limitada de un derecho al margen de lo previsto expresamente por el legislador".

Distinta conclusión se alcanza contemplando las circunstancias de la trabajadora en relación al segundo hijo. Se trata de una bebé de meses. La demandante ha disfrutado maternidad, lactancia y vacaciones y se propone reincorporarse al trabajo. Sabemos que el padre de la menor trabaja por las tardes, de 14:00 a 20:00 h de lunes a domingo, con los descansos legales. Este dato incide en la razonabilidad del turno de mañana que se solicita a través de un "reparto equilibrado de las responsabilidades familiares" que satisface la necesidad de compatibilizar mostrada por la demandante.

En el escrito de recurso se refiere con insistencia que la demandante no convive con ninguno de los padres y carece de relación alguna con el hijo mayor; nada al respecto consta en la sentencia, pero es que además ni se dijo en la demanda ni se alegó en el acto de juicio. Su novedosa introducción en este momento procesal exige que no se tome en consideración.

En la sentencia se dice que "no se acredita adecuadamente la necesidad de la actora por la imposibilidad de compatibilizar el cuidado de los hijos (las dos tardes que trabaja) acudiendo al progenitor del mayor (cuyo horario desconocemos) o continuar con el sistema utilizadohasta el nacimiento del segundo hijo".

Al margen de que no nos corresponde tomar decisiones de organización familiar por exceder de nuestra competencia, es que la solución que en la sentencia se propone es harto pintoresca al desplazar al progenitor de un hijo mayor con el que la trabajadora no tiene más relación que la derivada de un Convenio regulador para su guarda y custodia, la carga de cuidar, atender y proteger a un hijo que la que fuera su compañera sentimental ha tenido con otro hombre nueve años después.

CUARTO. La empresa niega a la trabajadora el turno fijo de mañana que interesa, efectuando propuestas alternativas con sustento en dos premisas: 1. "Desde el inicio de su relación con la empresa Ud. viene realizando sus servicios en turnos rotativos, igual que sus compañeras de centro de trabajo"; 2. "El cambio provocaría una modificación sustancial no solo en su jornada de trabajo sino también en las de sus compañeras, porque habría que alterar el horario de las mismas y por lo tanto su descanso".

En la primera ya nos hemos detenido al analizar la razonabilidad de la petición de adaptación formulada por la trabajadora y consideramos innecesario abundar en lo expuesto.

En cuanto a la segunda, resulta inevitable el efecto reflejo que la asignación de turno fijo a la demandante tendría en sus compañeras de centro, pero como dijimos en sentencia de 21 de febrero de 2022, rec. 1780/2021, "no puede la empresa escudarse en los turnos de los compañeros porque dispone de mecanismos para hacer frente a ello y, de no ser así, los derechos de conciliación de los trabajadores en las empresas estarían, en la mayoría de los casos, sobre todo en empresas pequeñas, vacíos de contenido".

Resalta el juzgador el "perjuicio" que con la medida podría ocasionarse a las compañeras de trabajo, que igualmente podrían aspirar al turno fijo de mañana, pero a falta de basamento en hechos declarados probados en sentencia, constituye mera elucubración, pues no consta mejor o igual derecho de otra/s trabajadora/s con las que el derecho de la demandante pudiera entrar en colisión, ni oposición de las compañeras a su exclusión del régimen de turnos rotativos.

A diferencia de lo que ocurría en sentencia de 3 de marzo de 2022, rec. 1813/2021, no consta "que resulte extremadamente complicado alterar el régimen de turnicidad sin que sufran o bien los intereses organizativos, productivos y económicos de la empresa, o bien los intereses de conciliación de compañeros de trabajo".

La negativa empresarial a la propuesta de adaptación de la trabajadora no puede entenderse como razonable y, en la necesaria ponderación de intereses en juego que exige la norma, la no aceptación por la empresa de la solicitud de la trabajadora constituye obstáculo injustificado para la efectividad de la compatibilidad de su vida familiar y profesional.

QUINTO. Dispone el artículo 139 de la LRJS "1.a) (...) En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador...".

Y recordábamos en sentencia de 4 de marzo de 2022, rec. 1803/2021, entre otras, que "el derecho a una indemnización resarcitoria se engarza al ejercicio del propio derecho... (conciliatorio) ... estamos ante un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional que debe ser analizado en cada caso conla máxima cautela en materia de reparación integral. La negativa o limitación empresarial del disfrute del derecho a la conciliación laboral y familiar... cuando no existen razones justificadas... puede generar daños morales... ".

Ahora bien, quien con su actuación coadyuva a la causación de un perjuicio no puede pretender su indemnización.

Reiteramos que la petición -propuesta y motivación- de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y en función del resultado del mismo el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho. Constituyendo la propuesta el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio.

La trabajadora, si bien acompañó su solicitud de copias de dos Libros de Familia, que evidenciaban que sus dos hijos eran de distinto progenitor, y del Convenio regulador de la guarda y custodia del hijo mayor, omitió cualquier referencia a las circunstancias laborales del padre de la hija menor, que, una vez judicializado el asunto, sí constan en la demanda y se acreditan a través de prueba documental. En consecuencia, la situación que refleja el escrito de demanda y objeto de enjuiciamiento, no coincide con aquella sobre la que giró la negociación, realizando la empresa sus propuestas en relación la existente hasta ese momento, que permitía compatibilizar trabajo y cuidados del hijo mayor, ya alejada de la realidad.

Es más, el esfuerzo de la empresa por satisfacer en la medida de lo posible las pretensiones de la trabajadora, queda demostrado al acceder al cambio de centro solicitado, y al continuar realizando propuestas de adaptación de jornada más allá del período negociador y estando interpuesta la demanda, en un loable intento de acercar posicionamientos, pues la expiración del plazo de negociación abre la posibilidad de accionar pero no impide la posibilidad de continuar explorándo fórmulas para lograr la conciliación laboral, personal y familiar de la trabajadora.

No cabe responsabilizar a la empresa del perjuicio que la demora haya podido causar a la trabajadora, se desestima la pretensión resarcitoria.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.