Sentencia Social 628/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 148/2024 de 24 de abril del 2024

PRIMERO. La sentencia de instancia, previa constatación de la naturaleza fraudulenta de la contratación temporal, declara la improcedencia del despido. Se descarta la existencia de un despido colectivo de hecho, ante la ausencia de impugnación de las contrataciones referidas por la accionante ni constar su naturaleza irregular.

Disconforme la trabajadora se alza en suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la mercantil recurrida.

SEGUNDO. Interesa la recurrente las siguientes revisiones fácticas, conforme al apartado b) del artículo 193 de la LRJS:

A.- la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor:

"En los noventa días previos al cese de la demandante (que se produjo el 5 de junio de 2022) fueron extinguidos los siguientes contratos de trabajo de otros empleados del mismo centro de trabajo donde ésta prestaba servicios:

1.- Dª. Tatiana: fin de contrato con efectos 5 de junio de 2022 "dada la incorporación desde la lista de reserva de un trabajador con derecho prevalente sobre el suyo a realizar dicha sustitución". El contrato había sido suscrito el 23 de abril de 2022, modalidad de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo.

2.- D. Jose Augusto: fin de contrato con efectos 5 de junio de 2022 "dada la incorporación desde la lista de reserva de un trabajador con derecho prevalente sobre el suyo a realizar dicha sustitución". El contrato había sido suscrito el 16 de octubre de 2021, modalidad de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo.

3.- D. Simón: fin de contrato con efectos 5 de junio de 2022 "dada la incorporación desde la lista de reserva de un trabajador con derecho prevalente sobre el suyo a realizar dicha sustitución". El contrato había sido suscrito el 1 de junio de 2019, modalidad de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo.

4.- D. Carlos Francisco: fin de contrato con efectos 5 de junio de 2022 "dada la incorporación desde la lista de reserva de un trabajador con derecho prevalente sobre el suyo a realizar dicha sustitución". El contrato había sido suscrito el 1 de diciembre de 2021, modalidad de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo.

5.- D. Luis Enrique: fin de contrato con efectos 5 de junio de 2022 "dada la incorporación desde la lista de reserva de un trabajador con derecho prevalente sobre el suyo a realizar dicha sustitución". El contrato había sido suscrito el 11 de octubre de 2019, modalidad de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo.

6.- D. Jesús Luis: fin de contrato con efectos 5 de junio de 2022 "dada la incorporación desde la lista de reserva de un trabajador con derecho prevalente sobre el suyo a realizar dicha sustitución". El contrato había sido suscrito el 1 de diciembre de 2022, modalidad de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo.

7.- D. Jesus Miguel: fin de contrato con efectos 5 de junio de 2022 "dada la incorporación desde la lista de reserva de un trabajador con derecho prevalente sobre el suyo a realizar dicha sustitución". El contrato había sido suscrito el 16 de enero de 2019, modalidad de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo.

8.- Dª. Africa: fin de contrato con efectos 5 de junio de 2022 "dada la incorporación desde la lista de reserva de un trabajador con derecho prevalente sobre el suyo a realizar dicha sustitución". El contrato había sido suscrito el 4 de octubre de 2021, modalidad de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo.

9.- Dª. Aida: fin de contrato con efectos 5 de junio de 2022 "dada la incorporación desde la lista de reserva de un trabajador con derecho prevalente sobre el suyo a realizar dicha sustitución". El contrato había sido suscrito el 1 de junio de 2019, modalidad de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo.

10.- D. Juan Pablo: fin de contrato con efectos 5 de junio de 2022 "dada la incorporación desde la lista de reserva de un trabajador con derecho prevalente sobre el suyo a realizar dicha sustitución". El contrato había sido suscrito el 6 de marzo de 2021, modalidad de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo.

11.- D. Pedro Jesús: fin de contrato con efectos 5 de junio de 2022 "dada la incorporación desde la lista de reserva de un trabajador con derecho prevalente sobre el suyo a realizar dicha sustitución". El contrato había sido suscrito el 30 de octubre de 2021, modalidad de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo.

12.- Dª. Ángela: fin de contrato con efectos 15 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 29 de diciembre de 2021, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

13.- Dª. Ascension: fin de contrato con efectos 15 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 6 de diciembre de 2021, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

14.- Aurora: fin de contrato con efectos 15 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 16 de diciembre de 2021, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

15.- Bibiana: fin de contrato con efectos 15 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 29 de diciembre de 2021, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

16.- Carlota: fin de contrato con efectos 15 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 6 de diciembre de 2021, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

17.- Concepción: fin de contrato con efectos 15 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 27 de diciembre de 2021, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

18.- Crescencia: fin de contrato con efectos 15 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 25 de diciembre de 2021, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

19.- Edurne: fin de contrato con efectos 30 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 18 de agosto de 2020, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

20.- Elvira: fin de contrato con efectos 30 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 27 de diciembre de 2021, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

21.- Cesareo: fin de contrato con efectos 30 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 24 de agosto de 2020, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

22.- Estibaliz: fin de contrato con efectos 30 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 15 de enero de 2022, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

23.- Evangelina: fin de contrato con efectos 15 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 17 de enero de 2022.

24.- Edemiro: fin de contrato con efectos 15 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 25 de noviembre de 2021, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

25.- Eugenio: fin de contrato con efectos 30 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 15 de enero de 2022.

26.- Josefa: fin de contrato con efectos 15 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 16 de diciembre de 2021, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

27.- Laura: fin de contrato con efectos 30 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 27 de julio de 2020, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

28.- Lourdes: fin de contrato con efectos 15 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 14 de diciembre de 2021, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

29.- Gaspar: fin de contrato con efectos 30 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 18 de agosto de 2020, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

30.- Crescencia: fin de contrato con efectos 15 de abril de 2022 "por imposibilidad de renovar el vínculo laboral". El contrato suscrito era por obra o servicio determinado de 25 de diciembre de 2021, siendo su objeto "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

Soporte documental: De la Prueba Documental de la Parte Demandada, folios 187 en relación con el 482 a 484 bis, 197 en relación con el 549 bis, 198 en relación con el 549 bis, 200 en relación con el 545, 337 en relación con el 545 bis, 388 en relación con el 542 bis, 392 en relación con el 543, 398 en relación con el 543, 428 en relación con el 547, 507 en relación con el 550, 512 en relación con el 550, 329 en relación con el 298 a 300, 330 en relación con el 285 a 287, 331 en relación con el 277 a 278 bis, 332 en relación con el 273 a 274, 333 en relación con el 247 a 249, 334 en relación con el 252 a 253 bis, 335 en relación con el 215 a 216 bis, 336 en relación con el 243 a 244 bis, 340 en relación con el 264 a 265 bis, 341 en relación con el 306 a 307 bis, 347 en relación con el 239 a 240 bis, 449 en relación con el 550, 477 en relación con el 256 a 257 bis, 184 en relación con el 551, 188 en relación con el 235 a 236 bis, 191 en relación con el 260 a 261 bis, 165 en relación con el 362 a 363 bis, 262 en relación con el 205 a 206 bis y 204 en relación con el 215 a 216 bis del tomo I y II de los autos.

Se trata de comunicaciones de terminación de los contratos temporales, contratos temporales de cada trabajador y vida laboral de empresa.

Precisa lo siguiente: "respecto a los trabajadores ordenados entre los números 2 y 11 de la propuesta de hecho probado, la demandada no ha aportado sus contratos de trabajo. Sin embargo, acudiendo a la vida laboral de empresa se observa que los contratos suscritos tienen la modalidad código 410, que se corresponde con la interinidad por sustitución. Observando que se trata de idéntica terminación contractual que la acontecida con la demandante, se infiere que los contratos extinguidos eran idénticos al de la actora.

Respecto a los trabajadores ordenados en los números 23 y 25 de la propuesta de hecho probado, la demandada tampoco ha aportado sus contratos trabajo. Sin embargo, observando que se trata de idéntica terminación contractual que la acontecida con los trabajadores ordenados desde el 12 al 30, y que la vida laboral de empresa señala que la modalidad contractual utilizada es la del código 401, los contratos extinguidos eran por obra o servicio determinado, infiriéndose idéntico objeto al de los demás: "realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución".

Posee trascendencia de cara a mutar el fallo de la Sentencia, pues habiéndose interesado en el escrito de demanda la declaración de nulidad del despido de la actora por elusión de los trámites exigidos para el despido colectivo de la prueba documental aportada en el acto de juicio se constata, según el recurrente que, desde el 15 de abril de 2022 hasta el 5 de junio de 2022 tuvieron lugar, al menos, treinta extinciones de contrato de trabajo temporal, de las que once fueron por idéntica causa que el cese de la actora y las diecinueve restantes por "imposibilidad de prorrogar el contrato".

El motivo se admite. Los datos son ciertos, se extraen de la documental citada y no han sido cuestionados, en cuanto a su realidad, por la mercantil impugnante. Contextualiza el relato fáctico en relación con una de las pretensiones esgrimidas y podría tener trascendencia a efectos de mutar el sentido del fallo.

B.- la adición de un nuevo hecho probado, proponiendo la siguiente redacción:

"La empresa demandada se dedica a las urgencias y transporte sanitario, coordinación de las emergencias, la formación para salud y la seguridad pública o la gestión económica y la recaudación sanitaria. El Centro Coordinador de Emergencias y Seguridad (CECOES) 1-1-2 del Gobierno de Canarias, es un servicio público que nació para dar respuesta a todas las llamadas de emergencia que se producen en el Archipiélago canario".

Soporte documental: de la Prueba Documental de la Parte Demandante, folios 149 y 150 de los autos.

Justificación de la adición: poseería trascendencia para la mutación del fallo de la Sentencia, al acreditar, según la recurrente, la ausencia de autonomía y sustantividad de la "obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución", objeto de hasta 19 contratos de trabajo temporales cuyas terminaciones tuvieron lugar el 15 y 30 de abril de 2022. Precisa la adición del hecho probado a los efectos de declarar que tales contratos fueron suscritos en fraude de ley, debiendo reconocerse sus terminaciones como despidos que, al quedar huérfanos de causa legal, resultarían improcedentes. Todo ello a efectos de incluir tales extinciones acontecidas con carácter previo al cese de la actora dentro del cómputo numérico del despido colectivo encubierto denunciado en la presente demanda.

El motivo se estima. El texto propuesto se deduce sin necesidad de argumentaciones o conjeturas de la documental citada, y pudiera ser relevante, siquiera a efectos casacionales.

C.- la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor:

"El centro de trabajo donde la actora prestaba servicios contaba, desde el 2 de marzo de 2022 hasta el 2 de septiembre de 2022, con un total de 227 trabajadores".

Soporte documental: de la Prueba Documental de la empresa demandada, folios 552 bis a 553 de los autos.

Justificación de la adición: "...reviste de interés de cara a la variación del fallo de la Sentencia, habida cuenta de que a efectos de computar si nos hallamos ante un despido colectivo, resulta esencial determinar el número total de trabajadores de alta en el centro de trabajo donde ésta prestaba servicios en el período en que se invoca la existencia de despido colectivo encubierto. En todo caso, probándose en el apartado a) del presente motivo que se ha producido más de treinta terminaciones contractuales computables en período de noventa días, nos hallaríamos ante el límite máximo legal de terminaciones contractuales para centros de trabajo con más de trescientos trabajadores ( artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores) ."

El motivo se estima. Resulta de la documental citada y no ha resultado controvertido el número por la impugnante. Su constancia es necesaria a efecto de control de umbrales.

TERCERO. Como censura jurídica se denuncia la infracción del artículo 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 4.2 y 2.2 del Real Decreto 2720/1998 y artículo 6.4 del Código Civil.

Argumenta la recurrente, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, de fecha 19 de diciembre de 2012, rec. 1825/2012 que han de tenerse en cuenta la totalidad de las terminaciones contractuales acontecidas, entre el 15 de abril de 2022 y el 5 de junio de 2022 (fecha de despido de la recurrente), aun cuando no hayan sido impugnadas por los trabajadores afectados, pues concurre un manifiesto incumplimiento de las prescripciones legales referidas a la terminación de los contratos de trabajo de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo y temporal por obra o servicio determinado, que permite tener por indiciaria la existencia de un despido colectivo bajo la apariencia de extinciones individuales, correspondiendo a la empleadora demandada la defensa de la legalidad de tales contratos y terminaciones.

A fin de determinar la calificación del despido, considera que nos hallamos ante un total de 31 despidos (incluido el de la recurrente) que han acontecido en el período comprendido entre el 15 de abril de 2022 y el 5 de junio de 2022 (apenas un mes y medio de diferencia entre el primero de ellos y el último) en sucesivas oleadas (doce el 5 de junio de 2022, doce el 15 de abril de 2022 y otros siete el 30 de abril de 2022) en un centro de trabajo que ocupa a menos de trescientos trabajadores.

Afirma que todos los contratos de trabajo que fueron objeto de los despidos enunciados eran temporales (de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo y temporal por obra o servicio determinado). Y con independencia de la validez de dichos contratos, las terminaciones contractuales resultarían abiertamente contrarias a la normativa que las regula:

1.- La de los trabajadores que, como la recurrente, fueron contratados bajo la modalidad de interinidad por sustitución de trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo y sus contratos extinguidos por "incorporación desde la lista de reserva de un trabajador con derecho prevalente sobre el suyo a realizar dicha sustitución", de acuerdo con el artículo 4.2 b) del Real Decreto 2720/1998 "la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo. Ello determina que sólo habría resultado legal la terminación de los contratos en base a la incorporación del trabajador sustituido (o, en su caso, mediante la dimisión, despido o imposibilidad de reincorporación del mismo), pero en ningún caso se avalaría la extinción de esta clase de contratos por la aprobación con posterioridad al contrato de una nueva lista de sustituciones, desplazándose al trabajador que en virtud de la que se hallaba en vigor en el momento del contrato, tenía derecho a suscribirlo.

2.- La de los trabajadores que suscribieron contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado y cesados por "imposibilidad de renovar el vínculo laboral", el artículo 2.2 b) del Real Decreto 2720/1998 señala que la duración de dichos contratos de trabajo temporales era "la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio". No invocándose, ni acreditándose la terminación de la obra o servicio para la que habían sido contratados, el cese de estos trabajadores resulta manifiestamente improcedente.

A mayor abundamiento, estima que tales contratos de trabajo por obra o servicio determinado habrían sido suscritos en fraude de ley, pues la atención telefónica de emergencias conforma el objeto social de la empresa demandada (tal y como se ha probado mediante la documental aportada), por lo que la actividad de atención de la línea telefónica informativa sobre el Coronavirus carecía de autonomía y sustantividad necesaria para la validez de la modalidad contractual utilizada. Si lo que la demandada pretendía era cubrir un indudable incremento transitorio de la actividad ordinaria de la empresa como consecuencia de la pandemia de Coronavirus, la modalidad contractual adecuada habría sido la de eventual por circunstancias de la producción.

Concluye: habiéndose incumplido los trámites previstos legalmente para un despido colectivo la extinción enjuiciada debió declararse nula.

La impugante se opuso a su estimación. Tras mantener la incorrección en la forma de articular el motivo, sostuvo que "...en ningún caso existe vulneración de los artículos 124.11 de la LRJS, en relación con el 51 del Estatuto de los Trabajadores, y los artículos 4.2 y 2.2 del RD 2720/1998 y 6.4 del Código Civil. Los artículos señalados no han sido vulnerados, no se han superado los umbrales. No existe en el debate jurídico plateado por el actor la existencia de fraude de ley en los contratos temporales suscritos, por lo que acceder a tal pretensión a través de este recurso causaría una grave indefensión a esta parte, por lo que no se puede acceder a lo pretendido. A mayor abundamiento, la extinción de la actora se debe a que el puesto para el que fue contratada fue ocupado por la persona a la que se le había adjudicado el mismo, por lo que ninguna relación guarda con el resto de extinciones, como acertadamente señala la "juzgadora a quo"."

CUARTO.- Tal y como se plantea la cuestión, estamos ante la extinción de contratos en principio temporales, hecho que no se niega en demanda, excluídos del ámbito del art. 51 ET, sólo computables para los umbrales del despido colectivo de calificarse los ceses como despidos improcedentes. Pero esta premisa es discutida entre las partes, pues la demandada sostiene que los contratos eran conforme a la normativa de aplicación de duración determinada, y, en consecuencia debe entenderse que extinguidos válidamente al finalizar el tiempo convenido o al sobrevenir la causa que justificó la contratación.

La Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2021, rec 92/2021, recoge la doctrina unificada en la materia de la siguiente forma:

"... El despido colectivo de hecho, como hemos reiterado en múltiples sentencias, por todas STS 24 de enero de 2020, rec. 148/2019, es, en realidad, un fenómeno de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el artículo 51 ET. La STS 25 de noviembre de 2013, Rec. 52/2013, consideró la existencia de despido colectivo en un supuesto en el que se produjeron despidos disciplinarios y objetivos en número superior al umbral correspondiente y que luego fueron reconocidos como improcedentes mediante transacciones acordadas, señalando que "una decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometiéndose al procedimiento legalmente previsto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo reglamentario", pero "puede también producirse al margen de este procedimiento -prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas- o incluso ocultando su carácter colectivo" y, en este caso, se trataría de un despido colectivo de hecho, que también podría calificarse en determinadas condiciones como un despido fraudulento o encubierto. A dicha conclusión se puede llegar cuando se obtiene el convencimiento de que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas, pues siguen siendo despidos, esto es, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que, al alcanzar los umbrales, se convierten en ceses que conforman un despido colectivo.

Así pues, partiendo del dato de que, para determinar el umbral numérico que impone el trámite del despido colectivo, debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo (las económicas, técnicas, organizativas y de producción), cuanto a las que obedezcan a la iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido (y transcurrido) o a la realización -completa y debida- de la obra o servicio determinado, nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2016, Rec. 10/2016, entendió que "la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; o que la extinción se produjo antes de que acaeciera el término o hecho objetivo que había de poner fin al contrato temporal". Ello es así, especialmente si lo que se pretende es que se declare que los contratos temporales eran fraudulentos y que, por ello, los trabajadores habían de considerare como trabajadores indefinidos, lo que obligaba a la parte empleadora a acudir al despido colectivo. Por tanto, cuando la noción de despido colectivo se construye, no sobre elementos meramente fácticos, sino sobre calificaciones jurídicas (el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos) "se individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el artículo 124 LRJS" ( STS de 22 de noviembre de 2018, Rec. 67/2018).

De este modo, constituye doctrina reiterada y pacífica de la Sala que, si en un período de 90 días, que habrá de computarse hacia adelante y hacia atrás desde el último despido producido por causas no inherentes a la persona del trabajador, se superaran los umbrales numéricos del art. 51.1 ET, se produciría un despido colectivo, por todas SSTS 22-4-21, r. 148/20; 19-05-2021, r. 155/2020, descartándose dicha conclusión, cuando no se alcanzan los umbrales citados ( TS 19-12-2020, Rec. 55/20).

En cualquier caso, deberán computarse, todas las extinciones por causas no inherentes a la persona del trabajador, lo que incluye también la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en el momento habitual ( TS 10-03- 2020, Rcud. 2760/17). Por el contrario, no cabe computar las extinciones válidas de contratos temporales, una vez llegado su término ( TS 16-7-20, r. 4468/17)."

La solución del motivo y del recurso pasa por una análisis individualizado de las modalidades contractuales temporales especificadas por el recurrente.

1.- Contratos de interinidad: no cuestionándose que respondieran a la causa expresada en cada uno de ellos, se cuestiona la legalidad del cese, pues en todos ellos se apreció la causa siguiente: ". dada la incorporación desde la lista de reserva de un trabajador con derecho prevalente sobre el suyo a realizar dicha sustitución". Precisar que la causa extintiva expresada se encontraba prevista en el contrato suscrito.

La cuestión es si tal causa de cese es válida o no. De ser válida, los contratos se encontrarían válidamente extinguidos y excluidos del cómputo de los umbrales.

El artículo 8 del Convenio Colectivo de la empresa recurrida preceptúa, bajo la rúbrica de "contratación temporal" lo siguiente: "La empresa deberá cubrir mediante contratación temporal, de forma exclusiva para aquellos puestos sujetos a listas de reservas (coordinador multisectorial, gestor de recursos, médico coordinador, gestor operativo y técnicos de atención a la mujer), las vacantes que se produzcan por incapacidad temporal o licencia sin sueldo superior a 30 días; no obstante, siempre y cuando el diagnóstico esté claro que vaya a ser de larga duración, superior a 30 días, se ocupará la plaza a la mayor brevedad posible. Las contrataciones temporales se harán por listas de reserva, si las hubiere, de las cuales se hará entrega a los representantes de los trabajadores. Las mencionadas listas de reserva tendrán una vigencia que no podrá ser superior a un año o cuando las mencionadas listas se encuentren en un 50 %. Cuando no existan listas de reserva se seleccionarán mediante oferta genérica y posterior procedimiento selectivo en el que intervendrán los representantes de los trabajadores. En el tiempo que medie entre la convocatoria de la plaza y su resolución, la empresa podrá hacer uso de contrataciones temporales por el tiempo necesario para llevar a cabo las convocatorias pertinentes, no superando en ningún caso los 11 meses.

Entiende la entidad empresarial que la causa expresada en el contrato encontraría acomodo en la regulación de las listas de reserva de forma que, aprobadas, sus integrantes gozarían de preferencia sobre quien ocupara interinamente la plaza, en la medida que las contrataciones temporales "se harán por listas de reserva". No vamos a compartir tal criterio. La norma convencional no regula la forma de extinción de los contratos temporales, sino la contratación temporal estableciendo una prevención condicionada a la existencia de listas de reserva. En consecuencia, tratándose de un contrato de interinidad o de cualquier otro de naturaleza temporal su cobertura se habrá de efectuar a través de los componentes de las listas de reserva, si existieran, lo que no excluye su cobertura por otros medios de no existir aquéllas. En modo alguno establece un nuevo régimen de extinción ajeno a la naturaleza de cada modalidad contractual y a la causa a que responden.

Así, y en cuanto afecta al contrato de interinidad para sustituir a trabajador con reserva de puesto de trabajo el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, dispone en su artículo 8.1 d) lo siguiente:

".c) El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas:

1.ª La reincorporación del trabajador sustituido.

2.ª El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.

3.ª La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.

4.ª El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas."

Existe, en consecuencia, un específico régimen legal y reglamentario que regula la extinción de esta concreta modalidad contractual, indisponible para las partes salvo que se prevean condiciones más favorables para los trabajadores, al merecer la consideración de derecho necesario relativo. En el supuesto que nos ocupa, la causa expresada en los contratos de interinidad ". dada la incorporación desde la lista de reserva de un trabajador con derecho prevalente sobre el suyo a realizar dicha sustitución", no ha de encontrar acomodo legal, al no comprenderse entre las causas previstas de extinción en la normativa que regula el contrato de interinidad, ni derivarse de su redacción beneficio alguno para los trabajadores efectivamente contratados bajo tal modalidad al margen de las listas de reserva. Ni se ha incorporado el trabajador sustituido, ni ha vencido el plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación ni ha desaparecido la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo. No siendo la causa extintiva válida en los términos expresados, la extinción se anticipó por la entidad empleadora, siendo el cese ilícito y comprendido entre los motivados por causas o razones no inherentes a la persona del trabajador.

No existen contornos contractuales específicos e individualizados que debamos someter a un juicio valorativo concreto para afirmar la ilicitud de la causa extintiva empleada, pues todos los contratos de interinidad relacionados se extinguieron con invocación de idéntica causa, cuya ilicitud declaramos.

En definitiva, los 11 contratos de interinidad relacionados han de ser computado a efectos de alcanzar los umbrales numéricos que delimitan el despido colectivo.

2.- Contratos por obra o servicio determinado. Los contratos suscritos bajo tal modalidad respondían a idéntica causa: realización de obra o servicio temporal por parte del Gobierno de Canarias de una línea de atención telefónica informativa sobre el Coronavirus en el CECOES 1-1-2 atendida por personal sanitario durante el tiempo de su evolución.

El recurrente considera que los contratos habrían sido suscritos en fraude de ley, pues la atención telefónica de emergencias conforma el objeto social de la empresa demandada, por lo que la actividad de atención de la línea telefónica informativa sobre el Coronavirus carecía de autonomía y sustantividad necesaria para la validez de la modalidad contractual utilizada. Afirma que si lo que la demandada pretendía era cubrir un indudable incremento transitorio de la actividad ordinaria de la empresa como consecuencia de la pandemia de Coronavirus, la modalidad contractual adecuada habría sido la de eventual por circunstancias de la producción. Igualmente estima que no invocándose, ni acreditándose la terminación de la obra o servicio para la que habían sido contratados, el cese de estos trabajadores resulta manifiestamente improcedente.

El contrato por obra o servicio determinados aparecía definido en el art. 15 a) del Estatuto de los Trabajadores como el que tiene por objeto "la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta", es decir que el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la ejecución de una actividad ( obra o servicio) con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, que tiene una duración limitada en el tiempo, aunque no se conozca en principio el alcance exacto de su duración, sino que dependa de la culminación de esa obra o servicio objeto de contratación, y reiterada doctrina jurisprudencial ha señalado como requisitos de validez de este tipo de contratación los siguientes: A) Que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; B) Que, al ser concertado, sea suficiente identificada la obra o el servicio; y C) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquello o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas.

En aplicación de este precepto la doctrina científica y jurisprudencial han señalado que la válida celebración de esta modalidad contractual, exige la concurrencia de un elemento material -que la obra o servicio tengan autonomía y sustantividad propia dentro del quehacer de la empresa- y un elemento temporal -duración limitada e incierta de los trabajos-. Así, entre otras, las STS de 10-12-96 y 30-12-96, 3-2-99 y 23-9-02 señalan que "el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el art. 15.1 a) del ET no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad nornal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas". (entre otras STS de 10-12-1996).

En principio, y con carácter general, podemos afirmar la licitud de la causa y la regularidad de la contratación. Es cierto que le entidad empresarial se dedica a las urgencias y transporte sanitario, coordinación de las emergencias, la formación para salud y la seguridad pública o la gestión económica y la recaudación sanitaria y que el Centro Coordinador de Emergencias y Seguridad (CECOES) 1-1-2 del Gobierno de Canarias, es un servicio público que nació para dar respuesta a todas las llamadas de emergencia que se producen en el Archipiélago canario. Pero es igualmente cierto que la situación de pandemia mundial consecuencia del Covid-19 y las emergencias a atender consecuencia de ésta fueron de tal entidad que dotaron de autonomía y sustantividad la actividad de su atención, aún cuando se tratara del cometido propio de la empleadora. Se precisaba de personal especializado que atendiera tal específica y hasta entonces desconocida modalidad de emergencia; al igual que se precisaba desvincular esta concreta "emergencia" del resto ante el riesgo de colapso de todo el servicio, con las nefastas consecuencias que, con seguridad, se derivarían de la falta de atención de las emergencias que cupiera calificar como comunes. Entendemos concurrente la autonomía y sustantividad del objeto de contratación, al igual que entendemos perfectamente identificado el mismo, de forma que no da lugar a equívoco alguno. La concurrencia del resto de requisitos exigiría un análisis individualizado que no podemos realizar al carecer de datos para ello. Se precisa de un análisis y juicio valorativo que se extendiera a la totalidad de los contratos computados a efectos de la superación del umbral del despido colectivo. Estos son los contornos estrictamente individuales, que exigen un previo pronunciamiento sobre el fraude en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos. "...Se hace necesario, pues, examinar si, en cada supuesto en concreto, las circunstancias concurrentes permiten sostener que, en definitiva, la contratación bajo tal modalidad no se ajusta a aquella finalidad y, al estar desvirtuada, se aleja de su justificación objetiva y, por ende, ha de ser considerada fraudulenta." ( STS/IV 15-02-2018 -rcud 1089/2016,)

El inexistente pronunciamiento individualizado relativo a cada uno de los contratos de tal modalidad extinguidos en el lapso temporal previsto legalmente impide su cómputo a los efectos pretendidos. Los umbrales del despido colectivo no constan superados y, en consecuencia, la extinción no puede calificarse como nula. El motivo y el recurso se rechazan. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación