Sentencia Social 55/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 256/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 429/2021, se dicto sentencia en fecha 26 de noviembre de 2021, por la que se desestima la demanda de doña Piedad contra MONCOBRA S.A. Declara procedente la decisión extintiva de fecha 21 de abril de 2021 y absuelve a la demandada.

Doña Piedad formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara procedente su despido de fecha 21 de abril de 2021; al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos probados cuarto y sexto y al amparo de la letra c) del mismo artículo, denunciando al infracción del artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia dictada y se reconozca la improcedencia del despido, subsidiariamente anulando las actuaciones, con los efectos anteriores descritos, retrotrayendo las mismas al momento del dictado de la sentencia. Todo ello, además, con la preceptiva condena en costas.

MONCOBRA S.A., impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Interesa la parte actora se de la siguiente redacción al hecho probado cuarto: El 25 de febrero de 2021 se levantó por la empresa adjudicataria Cobra Instalaciones y Servicios S.A., acta de recepción de obras en relación a las obras de reforma integral del sistema de climatización del edificio de servicios múltiples II de Santa Cruz de Tenerife.

Basa tal revisión en el folio 79 de las actuaciones, en el que efectivamente se hace constar que la empresa adjudicataria es Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., por lo que la revisión debe ser íntegramente estimada, en cuanto resulta relevante qué empresa era la adjudicataria de las obras, cuando de la lectura del hecho probado cuarto sin especificar la empresa adjudicataria, pudiera concluirse que lo fue Moncobra S.A.

En segundo lugar, se solicita la revisión del hecho probado sexto con el siguiente contenido:

La administración de MONCOBRA se encuentra ubicada en Gran Canaria, siendo Dña. Piedad la única administrativa en Tenerife. Sus labores eran para la delegación 2050, 2041 y 2051 que comprendía la Refinería, Asepeyo, C%A, usos múltiples y Orange. Su puesto de trabajo se encontraba ubicado en la refinería y en la nave 4 de la Calle Las Veredillas.

Basa tal revisión en prueba testifical y documental, folios 11, 12, 13 y 14 de las actuaciones.

La revisión no puede tener favorable acogida, por como se ha manifestado al comienzo de este fundamento de derecho, una prueba testifical no puede ser revisada en suplicación y no es apta para la revisión de hechos probados. El hecho probado lo fija la Magistrada de instancia, en virtud de prueba testifical, y por tanto, esa Sala no puede revisar el mismo.

CUARTO.- Con base en el apartado C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el despido sea declarado improcedente por infracción del artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En definitiva sostiene que la parte demandada no ha acreditado el descenso de actividad que refiere la carta de despido.

La carta de despido se fundamenta en causas económicas, organizativas y de producción. Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Conforme al mismo artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores:

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 -rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013 -)".

Tras la revisión fáctica lo que queda probado en autos es lo siguiente:

En primer lugar, que en fecha 25 de agosto de 2021, esto es, 4 meses después del despido se recepcionó la obra de reforma integral del sistema de climatización del edificio de servicios múltiples II de Santa Cruz de Tenerife.Tras la revisión fáctica se constata que la empresa adjudicataria de la obra era Cobra y no Moncobra, empresa demandada. Pese a ello sostiene el impugnante que ello es irrelevante al ser empresas del grupo. Esa irrelevancia no es importante. Si como sostiene la parte demandada, la obra estaba adjudicada a Cobra, empresa del grupo, y pese a ello la realizaba Moncobra, siendo que a doña Piedad, empresa de Moncobra se le atribuyeron las funciones administrativas relativas a dicha obra, puede sostenerse que existe una evidente confusión entre las empresas del grupo, para concluir la existencia de un grupo a efectos laborales.

La vigente jurisprudencia en materia de los grupos de empresas viene sintetizada en la Sentencia de Tribunal Supremo de 4 de abril de 2002, que dice lo siguiente: "esta Sala, desde 1990, viene manteniendo una línea uniforme y clara en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que se han de cumplir para que la existencia de un grupo de empresas produzca consecuencias relevantes en relación con los contratos de trabajo y las responsabilidades laborales de las diferentes empresas que lo componen; siendo la consecuencia más destacable a este respecto la que supone la extensión de la responsabilidad solidaria a todas esas empresas que integran el grupo. Las sentencias que han consolidado esta doctrina son fundamentalmente las de 30 de enero, y 9 de mayo de 1990, 30 de junio de 1993, 26 de enero de 1998, 21 de diciembre del 2000, 26 de septiembre el 2001 y 23 de enero del 2002, entre otras. El contenido de la doctrina que se mantiene en estas sentencias queda perfectamente reflejado en lo que expresa la citada sentencia de 26 de enero de 1998, en la que se manifiesta: "El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales" ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993, "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son". La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987).

2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987).

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1988, 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989).

4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993). Y todo ello teniendo en cuenta que "salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores" ( SS. de 26 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 que, expresamente, la invoca)."La mera existencia de empresas de un mismo grupo que realizan la misma actividad o actividades complementarias no es lo que la jurisprudencia entiende como "funcionamiento unitario", término que viene referido en realidad a que las diversas empresas actúen como una sola -como una unidad de producción-, o que la actividad de las empresas vaya dirigida, en exclusiva o casi, a atender las necesidades de otras empresas del grupo. Se trata, en definitiva, de una discrepancia entre una apariencia formal en la que varias personas jurídicas realizan actividades diferenciadas, y una situación real en la que lo que se constata es una actividad empresarial única.Por prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de las empresas del grupo, no cabe interpretar una mera circulación de trabajadores entre las distintas empresas del grupo, que expresamente la jurisprudencia admite que es una situación normal y, en principio, lícita. Tal requisito se refiere, en realidad, a casos en los que la prestación de servicios a las empresas del grupo se efectúa de forma indiferenciada, con independencia de la empresa para la que el trabajador aparece formalmente contratado, o bien se producen supuestos de cesión ilegal de mano de obra entre las empresas del grupo. Dicho de forma más general, el requisito se refiere a los supuestos en los que el empleador formal no coincide con el real, por ser este último otra empresa del grupo o el grupo mismo. Obviamente, tampoco se puede asimilar esa prestación de trabajo común al hecho de que coincidan los administradores o el personal directivo de las distintas empresas del grupo, pues precisamente si ello no ocurriera difícilmente se podría hablar de grupo de empresas.El supuesto de empresas aparentes es una aplicación de la doctrina del levantamiento del velo; procederá ese criterio cuando conste que parte de las empresas del grupo son, además de meramente instrumentales, insolventes o carentes de medios propios para realizar su actividad; también cabría apreciar tal elemento adicional en supuestos como la creación sucesiva de nuevas sociedades que continúan con la misma actividad, cuando la anterior sociedad ha alcanzado un elevado nivel de endeudamiento. Ello aparte de otros muchos supuestos en los que, en definitiva, se aprecie que se ha abusado, en perjuicio de los trabajadores, de la personalidad jurídica independiente de las empresas del grupo.La confusión de plantillas es otra forma de expresar la prestación de servicios común para las distintas empresas del grupo. En cuanto a la confusión de patrimonios, se trata de los supuestos en los que los beneficios o pérdidas de la actividad empresarial no se imputan a la sociedad que formalmente la realiza, presumiéndose la existencia de tal confusión en los casos de existir entre las empresas una caja única -los pagos y los cobros de las deudas y créditos de las sociedades del grupo los efectúa cualquiera otra de las sociedades del mismo grupo-, o inexistencia de contabilidad separada, o bien cuando los servicios que se prestan entre ellas no son objeto de la oportuna facturación. La apariencia externa de unidad empresarial podría pensarse que hace referencia a emblemas o logotipos comunes entre las empresas del grupo, pero en realidad se refiere a algo bastante más irregular, a aquellos casos en los que, por utilización abusiva de la personalidad jurídica, ante terceros se muestra, como empresaria, una sociedad, cuando la actividad la efectúa otra u otras del grupo; o bien cuando existe una coincidencia de centro de trabajo, medios materiales, etc. que causa la impresión de existir, no ya una serie de sociedades vinculadas entre sí, sino realmente una única empresa. Por lo que respecta a la unidad de dirección, si se tiene en cuenta que la dirección unitaria, según señala la jurisprudencia citada, es meramente presupuesto de la existencia de grupo empresarial, no de la responsabilidad común por las obligaciones de sus integrantes, cuando esa misma jurisprudencia se refiere a la unidad de dirección como elemento adicional que permite declarar la responsabilidad solidaria de las distintas sociedades integrantes del grupo, se está refiriendo a algo que va más allá de la fijación de un proyecto o directrices comunes para todas las empresas del grupo, sino a supuestos patológicos o abusivos de la unidad de dirección, cuando la sociedad dominante o quien ostenta el poder de dirección interfiere en la administración de sus filiales y en la adopción de políticas de empresa o decisiones estratégicas sin respetar, relativizando o mediatizando, los mecanismos de toma de decisiones de cada una de las empresas del grupo, previstos legalmente. Dicho de otra forma, cuando son los propios dirigentes de las empresas del grupo los primeros que vulneran la personalidad jurídica independiente de cada una de las sociedades.

Si como afirma la propia parte impugnante se utilizó a varias empresas del grupo para realizar una misma obra, que había sido adjudicada a Cobra y no a Moncobra, y se utiliza a doña Piedad para las funciones administrativas de una obra adjudicada a otra empresa del grupo; se esta produciendo una confusión entre las plantillas, que no puede desconocerse cuando se articula un despido por causas objetivas, sin tener en cuenta los datos de todo el grupo. Y es que es admisible una subcontratación de la obra por Cobra en Moncobra, pero eso no se acredita en autos, y lo que se sostiene en la impugnación, es que se realizó la obra por personal de Moncobra pese a que la empresa adjudicataria era Cobra. Si es así, para tener en cuenta la disminución de producción en el despido de doña Piedad se debió tener en cuenta no sólo los datos de la empresa empleadora, sino también del Grupo en su totalidad, en cuanto, estamos ante un grupo patológico a efectos laborales.

Y no estamos ante una cuestión nueva que no pueda ser analiza en este recurso por extemporánea, pues es Moncobra y la sentencia, las que introduce en su carta de despido y en su prueba y hechos probados, datos relativos a una obra adjudicada a Cobra y no a Moncobra. La sentencia considera probado el hecho de la carta de despido relativo a la obra de usos múltiples y el hecho de que se acredite, tras la revisión fáctica, que la obra se adjudicó a Cobra, exige analizar si ese dato puede considerarse, como hace la sentencia, una prueba de la disminución de la producción de Moncobra.

Así, el Alto Tribunal desde antiguo ha sostenido que: "Pero en el supuesto concreto examinado, la acreditación de los hechos anteriores no basta, teniendo en cuenta no ya sólo las relaciones de grupo existentes entre Gas Málaga S.L. y Butasol S.L., plenamente demostradas en la narración fáctica que figura en la sentencia recurrida, sino también, y sobre todo, el hecho de que las actoras prestaron servicios "indistintamente" para una y otra sociedad. En estos supuestos de prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, como ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo (STS 31 de diciembre de 1991, rec. 688/1990 ), ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad. A estas situaciones apuntan lo dispuesto en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" "que reciban la prestación de servicios" de los trabajadores asalariados. La responsabilidad solidaria a efectos laborales, característica no de todos pero sí de determinados grupos de empresas, deriva en estos supuestos particulares de prestaciones de trabajo indistintas e indiferenciadas del hecho de que las empresas o sociedades agrupadas asumen la posición de único empleador.

Partiendo de la premisa anterior, es claro que no se han acreditado en el caso de manera suficiente las causas empresariales aducidas. Los hechos probados no dicen nada de la situación económica negativa de Butasol S.L., que es conjuntamente con Gas Málaga titular de las relaciones de trabajo de las actoras. Y la causa productiva de rescisión del contrato de concesión de Gas Málaga por parte de Repsol Butano S.A. no consta tampoco que haya afectado a Butasol. Así las cosas, no se ha demostrado en el despido de las demandantes hoy recurrentes la "necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo" - en concreto, los puestos de trabajo de las actoras - a que se refiere el pasaje inicial del art. 52.c. ET , por lo que los despidos de las mismas se han de calificar como improcedentes. ( STS, 4ª, de 23 de enero de 2007, rec. 641/2005).

Así, se da la paradoja que la empresa demandada, Moncobra, pretende utilizar la obra adjudicada a Cobra, para justificar la pérdida de producción y el despido de doña Piedad, pero reconoce en su impugnación que la contratación de doña Eufrasia por Cobra Instalaciones para realizar funciones administrativas, y que pudo coincidir en algunos de los servicios de la recurrente, por el simple hecho de que se trata de empresas del mismo grupo, no es significativo.

Esto es, se utiliza un obra adjudicada a otra empresa del grupo para justificar el descenso de producción, y se reconoce que se despide a doña Piedad por ese descenso de producción pero se contrata a otra trabajadora por otra empresa del Grupo, Cobra, y que pudo coincidir con los servicios de doña Piedad, contratada por Moncobra.

Estas manifestaciones de parte, unido al hecho probado cuarto, tras su revisión fáctica, permiten afirmar que estamos ante un grupo de empresas a efectos laborales y que los datos que debieron figurar en la carta de despido tendrían que haber comprendido a todo el grupo empresarial y no sólo a la empleadora formal, doña Piedad.

O cuanto menos, el hecho probado cuarto, no permite justificar el despido objetivo de la trabajadora, en cuanto no se refiere a una obra adjudicada a Moncobra.

QUINTO- . Lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, permite sin más declarar la improcedencia del despido, ahora bien, procede hacer consideraciones sobre el resto de hechos que considera acreditados la sentencia y por las que declara el despido procedente.

Los únicos hechos probados que recogen prueba del descenso de la producción son el quinto y sexto, lo que permite reducir las causas del despido objetivo, únicamente a las productiva y organizativa, por cuanto no se acredita ninguna causa económica.

Así se dice que Cepsa comunica en agosto de 2021 que Moncobra no había sido seleccionada en 9 proyectos, pero tal comunicación es posterior al despido de la actora y que por tanto, no puede probar ningún hecho de la carta de despido, que habla de minoración de la producción no de una futura minoración.

Y en cuanto a los hechos recogidos en el ordinal 6º, nada se recoge en relación con una disminución de producción en su delegación. Se recoge el puesto de trabajo de la actora y sus labores en los distintos clientes pero ninguna prueba de disminución de sus tareas.

La sentencia no recoge ningún hecho probado más que permita analizar si se ha probado por la empresa las causas del despido objetivo. Se recoge en el fundamento de derecho tercero que el testigo don Carlos Miguel, jefe de obra de la demandada confirmó que la actividad empresarial principal se lleva a cabo en Gran Canaria, siendo la demandante la única administrativa en Tenerife, y que, al existir un notable descenso de la actividad empresarial en Tenerife, no se precisa de una administrativa fija aquí, quedando centralizada dicha actividad en Gran Canaria.

Estas manifestaciones no pueden considerarse por lo genéricas, con valor probatorio. Y efectivamente la sentencia no recoge las mismas en los hechos probados, limitándose a considerar como probado las manifestaciones concretas del testigo que recoge en los hechos probados sexto.

Si la única prueba ante una causa productiva y organizativa, es la declaración de un cargo de la empresa, de que concurre la misma, sin datos objetivos al respecto, se estaría causando una evidente indefensión a la parte trabajadora, que no puede contravenir o impugnar una conclusión o parecer de un testigos, sin datos objetivos que contrastar.

Así lo expuesto, podemos concluir que no existe prueba alguna de la reducción de producción a la que hace referencia la carta de despido, que justifique el despido de la actora y que la prueba aportada y manifestaciones de la empresa, demuestran la existencia de confusión de plantilla y de obras entre las empresas del grupo, lo que exigía traer todos los datos del grupo sobre su producción. Y sería relevante para corroborar el carácter improcedente del despido, la nueva contratación en Tenerife, de una trabajadora para ejercer funciones administrativas, lo que es indicio de la necesidad del puesto de la actora y la improcedencia de su amortización.

La declaración de improcedencia del despido, exige fijar la indemnización para el caso de que se opte por la misma. Según la aplicación dispuesta en la página del Consejo General del Poder Judicial, a la actora le correspondía una indemnización de 17359,61€. Véase que la sentencia de instancia fija el salario mensual bruto, en el hecho probado primero en la cantidad de 15732,48 euros, que es un evidente error, al deberse entender como anual, como consta en el antecedente de hecho tercero, por lo que procede tener por corregido tal error material.

Asimismo, el artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: " 1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.

2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.

3. En los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida.

4. El Juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fija la sentencia".

Procede, por tanto, compensar y minorar la cantidad objeto de indemnización por la ya percibida por el mismo concepto pero no por el preaviso, como apunta en la impugnación la empresa. El total debido en concepto de indemnización sería de 6309,61 euros.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.