Sentencia Social 123/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1149/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- Accionaba la actora en solicitud de concreción horaria de lunes a viernes en turno de mañana (8.15 a 15.45 horas), con libranza los sábados, domingos y festivos entre semana, a la que anudaba reclamación de daños y perjuicios en la suma de 7.501 euros.

La actora ve estimada su pretensión en la instancia.

Frente a la anterior sentencia la empresa recurre en suplicación, articulando dos motivos de impugnación (vía revisión hechos probados y vía censura jurídica), el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

Constan los siguientes datos de interés en la resultancia fáctica:

1) La actora, Gestora de Atención Telefónica en la empresa, es madre de dos menores, nacidos el NUM001/2018 y el NUM002/2020, estando matriculados en Centro CEIP y Escuela Infantil, respectivamente, en horario de mañana de lunes a viernes (hp 2º a 4º).

2) En virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Las Palmas se aprueba Convenio Regulador de fecha 7 de junio de 2021, en virtud del cual, entre otras estipulaciones, se acuerda que el padre de los menores se hará cargo de éstos los fines de semana que la madre trabaje.

3) Con posterioridad a la suscripción del convenio regulador, concretamente el 22 de julio de 2022, el padre de los menores empieza a trabajar como chofer para la entidad Cook Events Canarias, SA a jornada completa, con prestación de servicios, entre otros días, los sábados y domingos y libranza los miércoles y jueves de cada semana(hp 6º).

4) La actora solicita el 5 de septiembre de 2022 concreción horaria a la empresa en los términos interesados en la demanda.

Tras el intercambio de diversos correos entre las partes, Mapfre da por cerrado el expediente por la imposibilidad de que libre los sábados, domingos y festivos entre semana y la repone en el turno de mañana de referencia de lunes a domingo (hp 8º).

5) En la empresa hay tres grupos de trabajo: un grupo de mañana, otro de tarde, y otro que rota y que cubre picos de actividad.

Las llamadas con mayor afluencia en el turno de mañana, entran en una centralita a nivel nacional, como mínimo en dos provincias simultáneamente, atendiendo el servicio unos 75 trabajadores en el centro de trabajo de la actora.

Esta plantilla se distribuye en tres turnos: mañana-20 trabajadores-; tarde- 25-; y rotativo-30-.

El turno rotatorio supone, que atendiendo a la curva de demanda de llamadas previsible a cuatro meses vista, la empresa distribuye los turnos para atender las necesidades de la empresa.

La empresa solo ha aceptado "la reducción de jornada con concreción horaria en el mismo turno que tenían las personas trabajadoras; hay 3 personas en jornada reducida en el turno de mañana; y 1, en el turno de tarde; pero únicamente hay 4 trabajadoras que está en conciliación de la vida laboral y familiar, declarado por sentencia judicial" (hp 10º y 11º).

Consta en autos que la demanda se presentó el 22 de noviembre de 2022 y el juicio se celebró el 1 de junio de 2023.

SEGUNDO.- En sede de revisión de hechos probados debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

1) Interesa la revisión del hecho probado 5º para el que propone el siguiente texto alternativo:

"QUINTO.- En virtud de Sentencia de fecha 19/10/2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Las Palmas, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 815/2021 se aprueba Convenio Regulador de fecha 07/07/2021 que se da por reproducido, destacándose que la guarda y custodia de los menores le corresponde a la madre con régimen de visitas la padre Don Saturnino.

A.- Desde la sentencia que aprueba el Convenio Regulador hasta el 15-12-23, fecha en la que la hija Valentina cumplirá 3 años no pernoctará con el padre; y el padre disfrutará de los menores:

-Los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 19 horas.-En los días festivos desde las 15 hasta las 19 horas.-Los fines de semanas alternos:-Los Sábados y Domingos de 10 a 19 horas.b.- Y como la demandante tiene contrato de trabajo con Mapfre, en el que se compromete a trabajar en fines de semana, Sábados y Domingos, ambos progenitores acordaron en el Convenio Regulador hacer coincidir los fines de semana del disfrute del padre de sus hijos con aquellos fines de semana que la madre tenga que trabajar en Mapfre, debiendo avisar al padre con una antelación mínima de 2 meses a aquellos fines de semana en que la madre tenga que trabajar.

B.- Desde el 15-12-23 y durante la vigencia del Convenio Regulador los padres de los menores han acordado:

a.- Que el padre disfrutará de sus hijos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19 horas.b.- Que el padre disfrutará de sus hijos dos fines de semanas alternos:

-Desde las 19 horas del viernes hasta las 19 horas del Domingo, reiteramos que desde el 15-12-23 en adelante.Ambos progenitores han acordado expresamente que los fines de semana que disfrute el padre de sus hijos se harán coincidir con aquellos fines de semana que a la madre le corresponda trabajar en Mapfre, debiendo avisar al padre con una antelación mínima de dos meses a los fines de semana que tenga que trabajar la madre".Esta adición la fundamenta en el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio (folios 90 a 95, 288 a 307 vuelto y doc. 8 y 9 actora)Dicha adición fáctica tiene virtualidad para la modificación del fallo, porque si se acuerda que el padre se haría cargo de los hijos aquellos fines de semana que trabajase la madre la necesidad de la madre de librar los fines de semana no existía.

El motivo se desestima pues el contenido del convenio regulador se da por reproducido en el referido ordinal, siendo además irrelevante para mutar el sentido del fallo; de hecho refuerza el pronunciamiento de la instancia pues el mismo se firmó antes de que el padre de los menores empezara a prestar servicios para la entidad Cook Events Canarias a jornada completa con régimen de libranzas los miércoles y jueves, y prestación de servicios, entre otros días, los sábados y domingos.

2) Interesa la sustitución del hecho probado 7º para el que propone la siguiente redacción:

"El día 24-2-2022 la demandante suscribió con Mapfre un acuerdo, en el que la demandante, a partir del 28-2-2022, prestaría servicios en turno de mañana de 8:15 a 15:45 horas de lunes a viernes y los fines de semana y festivos que le corresponda trabajar lo hará en el horario que se le asigne por planificación, de manera temporal vinculado a las necesidades de conciliación alegadas hasta el próximo día 31 de agosto de 2022.

Y con fecha 1 de septiembre de 2022, la actora volvería a prestar servicios en el horario actual establecido en el artículo 22.8.E del Convenio MAPFRE Grupo Asegurador.

En el mes de Septiembre de 2022 y por mutuo acuerdo entre las partes, la actora tuvo reducción de jornada.

La actora teletrabajó del 1-2-2022 a 17-1-2023, 56 días, de los que 8 fueron sábados, 7 domingos, lo que porcentualmente son un 80% y 88%, respectivamente; a partir del 1-10-2022 se implantará el nuevo sistema de teletrabajo en la empresa Mapfre España, S.A.

El sistema nuevo de trabajo remoto de Mapfre prevé disponer de 124 horas trimestrales para prestarlas fuera del centro de trabajo, en el lugar donde quisiese la demandante, con la condición de que fuese en territorio español; esas 124 horas trimestrales podía prestarlas por horas o por jornadas de trabajo".

Apoyo revisorio el primer y segundo párrafo en el folio 234 y vuelto de autos.

El referido hecho tiene virtualidad para la modificación del fallo pues el horario acordado el 24 de febrero de 2022 fue el mismo que Mapfre le ofreció a la demandante en respuesta a su solicitud de 29 de septiembre de 2022.

Apoyo revisorio los párrafos cuarto y quinto en el documento n.º 5 de Mapfre y folios 258 a 278 autos.

La trascendencia estriba en que la actora pudo teletrabajar hasta el 30 de septiembre de 2022 por causa del Covid y puede hacerlo a partir del 1 de octubre de 2022, fecha en la que Mapfre ha implantado un modelo de trabajo remoto híbrido, que le permitiría a la demandante conciliar la vida laboral y familiar sin necesidad de librar sábados, domingos y festivos entre semana y evidencia la buena fe de la empresa al sugerírselo en el periodo de negociaciones, lo que es un factor a tener en cuenta a la hora de valorar la imposición o no de indemnización por daños y perjuicios.

El segundo motivo revisorio se admite pues es cierto, se desprende de la documental referida y completa el relato fáctico, si bien ninguna trascendencia tiene para mutar el sentido del fallo por lo que se dirá al resolver la censura jurídica.

3) Sustitución del hecho 8º por el siguiente texto:

"En fecha 5/9/2022 la actora solicitó a la empresa demandada la ampliación de su jornada a tiempo completo, así como concreción horaria prestando servicio de Lunes a Viernes en horario de 8'15 a 15'45 y libres Sábados, Domingos y Festivos entre semana.

Por email de 7-9-22 Mapfre contestó a la solicitud que analizaría y valoraría los hechos que motivan su solicitud prestar servicios de Lunes a Viernes de 8'15 a 15'45 y librar Sábados, Domingos y Festivos entre semana.

En email de 14-9-22, Mapfre comunicó a la demandante que podía acceder a la petición de concreción horaria a tiempo completo y también a la concreción horaria fija que solicitó la actora de 8,15 a 15,45 sin sujeción a la planificación según Convenio Colectivo; y respecto a la petición de libranza de Sábados, Domingos y Festivos entre semana, Mapfre lo analizaría considerando la disponibilidad y organización del área, debiendo revisar la organización y planificación.

En email de 26-9-22, Mapfre comunicó a la demandante que no podía acceder a la libranza de Sábados, Domingos y Festivos, pues su contratación para el Centro de Atención Telefónica estaba configurado de Lunes a Domingo, incluidos festivos, por lo que la conciliación debía adaptarse a dichas condiciones, sin que unilateralmente pudieran eliminarse días de servicio por conciliación; que se respetaría la prestación de Lunes a Domingo en turno de Mañana, con reducción o no de jornada, pues su solicitud modificaba sustancialmente las condiciones pactadas; que como la planificación se hace con 120 días de antelación, le permitiría facilitar la conciliación, respetando y mejorando el número de fines de semana libres según C.C., y así había ocurrido al trabajar 1 fin de semana y medio al mes; asimismo Mapfre le advirtió que los fines de semana planificados los estaba realizando en teletrabajo lo que permitía una mayor conciliación, y desde el 1-10-22 podría hacer uso del nuevo sistema de Mapfre de teletrabajo, que le permitía organizar la jornada según las necesidades familiares de los fines de semana y festivos programados para trabajar.

Mapfre solicitó a la actora que le trasladase sus consideraciones para acordar, en su caso, jornadas de Lunes a Viernes de 8'15 a 15,45, y Sábados, Domingos y Festivos, según planificación, dentro del turno de Mañana, y precisar el horario del colegio de los menores para poder dar curso a un acuerdo.

No obstante la actora se reiteró en su solicitud original y comunicaría en breve el horario definitivo de la guardería de su hijo; Mapfre reiteró a la actora las consideraciones anteriores en email de 4-10-22 y sugirió a la actora que al tener planificado el trabajo con 120 días de antelación le permitiría conocer los días asignados, el horario, fines de semana laborales y dicha antelación permitía poder conciliar la programación del trabajo con circunstancias personales y familiares, y que la planificación de 2022 había supuesto el 27% de los sábados y el 18% de los domingos; del 50% de Sábados y Domingos que podría tener que trabajar en 2022 sólo tenía programados trabajar el 27% de los sábados y el 18% de los domingos.

Y por ello, Mapfre comunicó a la actora que no era posible acceder a la libranza de Sábados, Domingos y Festivos.

En email de 12-10-22, Mapfre pidió a la actora que precisase jornada laboral y horario según el cambio de horario del Centro escolar de la hija menor, para acordar en su caso un acuerdo y establecer fecha de inicio del mismo.

Finalmente, por email de 20-10-22 Mapfre confirmó a Dª. Regina que su jornada laboral pasaba a ser del 100%, y al no ser posible un acuerdo sobre trabajar de Lunes a Viernes de 8'15 a 15'45 y Sábados, Domingos y Festivos (entre semana) según programación , pasaría a realizar su horario de referencia, en turno de mañana de Lunes a Domingo y festivos que correspondiesen, según planificación, dando por cerrado el expediente, quedando a su disposición para valorar cualquier cuestión que considerase".

Dichos hechos se constatan en los documentos 11 a 21 del ramo de prueba de Mapfre, obrante a los folios 286 a 307 y vuelto.

Considera que la modificación tiene virtualidad para la modificación del fallo, pues evidencia la buena fe de la empresa en el periodo de negociaciones con la actora, circunstancia que ha de tenerse en cuenta y valorarse para fijar o no el pago de una indemnización.

El motivo se estima pues, a pesar de que los emails se dan por reproducidos en el referido ordinal, su contenido es cierto, se desprende de la referida documental y nos permite dejar constancia expresa de los términos en que se desenvolvió la negociación entre las partes, con independencia de su posible relevancia para mutar el sentido del fallo.

4) Modificación del hecho probado 12º para el que propone la siguiente redacción:

"DÉCIMO SEGUNDO.- En el caso de que la actora no vaya a trabajar los días que solicita significa un recurso menos, y las llamadas que vayan dirigidas a ella saltarían a otro operador que puede no estar especializado en la materia.

En el Centro de Atención Telefónica de MAPFRE en Las Palmas tiene en activo un total de 73 gestores telefónicos, con la siguiente distribución: De Lunes a Viernes prestan servicios 19 gestores (26%), de Lunes a Sábados, 5 gestores (7%) y de Lunes a Domingo, 49 gestores (49%); hay 19 gestores que no trabajan los sábados y domingos, 3 por sus circunstancias (minusvalías) y las características de los servicios a los que están asignadas; 12 por respetar condiciones anteriores de su puesto y 4 por sentencia juicios de conciliación.

Los Sábados y Domingos, se reciben llamadas fundamentalmente relacionadas con siniestros de hogar, comunidades, empresas y decesos, cuyas pólizas recogen 4 tipos de siniestros de carácter urgentes, en los que intervienen cerrajero, fontanero, electricista o cristalero, siniestros que pueden producir grandes desperfectos o dejar en situación de desprotección a los bienes y/o asegurados.

En el periodo del 15-5-22 al 14-5-23 hay un volumen medio de llamadas atendidas por los gestores de atención telefónica en sábados y domingos, que teniendo en cuenta la productividad media de los gestores, que ronda las 10 llamadas a la hora, el porcentaje de absentismo (13%) vacaciones (12%), etc, se necesitaría contar con una plantilla de 71 ( el 94% de la plantilla) gestores de Atención Telefónica para los sábados y 45 ( el 60% de la plantilla) para los domingos.

Se da por reproducido dicho artículo del citado Convenio Colectivo publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 219, lunes 12 de Septiembre de 2022, Sec. III. Pág. 125836 cve: BOE-A-2022-1487.

La contratación de un gestor telefónico para cubrir exclusivamente los fines de semana exige un mes de formación aproximadamente y 3 meses de prácticas para su adecuado desempeño, amén del costo de nueva contratación".

Tiene su apoyo en los folios, 276 a 281 de autos, correspondiendo los folios 279 a 281 a un informe elaborado por la responsable de Planificación del Centro de Atención Telefónica de Mapfre, sobre el impacto de los requisitos de personal en el Centro de Las Palmas

De ellos se desprende que las llamadas no es posible atenderlas con los 5 gestores que trabajan de Lunes a Sábados, y con los 49 gestores que trabajan de Lunes a Domingo, pues no se puede contar con los 19 gestores que trabajan solo de Lunes a Viernes, porque no trabajan sábados ni domingos. Además debe tenerse en cuenta que los gestores telefónicos libran 26 fines de semana máximo al año, o, al menos 26 fines de semana al año ó 2 fines de semana al mes, por el Convenio Colectivo de Mapfre,

Considera que son de suma trascendencia los hechos que se piden adicionar al hecho décimo segundo de la sentencia recurrida, pues el núcleo del problema del juicio que nos ocupa es la grave repercusión organizativa y productiva de la libranza de la demandante los Sábados, Domingos y Festivos entre semana, pues ya son 5 gestores telefónicos que librarían los fines de semana, pues 4 ya están librando los fines de semana para conciliar la vida familiar y laboral, hecho declarado probado en el hecho undécimo de la sentencia recurrida.

El motivo se desestima.

La existencia del nuevo modelo de trabajo remoto híbrido no ha sido controvertido, por lo que es innecesario su incorporación al relato de hechos probados, y con respecto al informe aportado (folios 279 a 281 autos), visionada la grabación del juicio por la Sala, se constata que el mismo fue impugnado por la parte actora por ser documento de parte, y, salvo ratificación por su autora en el acto del juicio, la cual no se produjo al no haber comparecido al mismo en calidad de testigo.

Y dicho esto el motivo se desestima pues el el informe elaborado sólo es la expresión escrita de una testifical, siendo ineludible la comparecencia del testigo en juicio para someterse al interrogatorio contradictorio entre las partes y sabido es que la prueba testifical no es medio probatorio hábil para fundar un motivo de recurso de suplicación.

TERCERO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido el art. 34.8 ET por su interpretación errónea.

Entiende que la juzgadora ha interpretado erróneamente el referido precepto cuando considera que la demandante ha acreditado las necesidades familiares, porque tiene la guarda y custodia de los menores y el horario del padre le impide cuidar de los menores en los fines de semana; cuando entiende que la concreción horaria a la demandante significa un recurso, pero que ello no supondría grandes pérdidas o perjuicios a la empresa; y finalmente cuando afirma que la posibilidad del teletrabajo es inviable.

Traemos a colación, en primer lugar, la doctrina de la Sala contenida en el rec. 759.22, que pasamos a transcribir parcialmente:

"CUARTO. El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto nos interesa, dispone lo siguiente:

".Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días.7 Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión..."

En relación con los derechos de conciliación esta Sala ha venido reiterando el marcado componente de género existente, recordando lo recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 y de la Ley 3/2007 en cuanto a la necesidad de garantizar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, y corregir las detectadas desigualdades en ámbitos como el laboral, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares.

En particular incidíamos en el contenido del artículo 14 de la Ley 3/2007 que impone a los poderes público el deber de garantizar, entre otros, el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia; y en su artículo 44.1º en cuanto al reconocimiento de tales derechos "..en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."

Derechos de conciliación con marcada dimensión internacional. Así, citamos la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP, derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujeres (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984; el Convenio de la OIT nº 156 "sobre los trabajadores con responsabilidades familiares" de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985; la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980.

Hemos de añadir, para completar las referencias normativas internacionales, la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, reconociéndose un derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado a favor de los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores (artículo 9.1). Contempla también la obligación del empleador de estudiar y atender las solicitudes en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores,8 justificando cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas (artículo 9.2), con la finalidad de animar a los trabajadores progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral permitiendo adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. Y si bien la Directiva se encuentra en plazo de transposición (2 de agosto de 2022), sus principios inspiradores aparecen ya recogidos en la redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada por el Real Decreto Ley 6/2019. Específicamente se introduce, en ausencia de criterios convencionales, una vía de negociación individual de la persona trabajadora y la empresa de treinta días de duración como máximo, destacando que las "adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación a las necesidades organizativas y productivas de la empresa" . Una vez finalizada la negociación, la empresa planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio y en este caso, "se5 indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión"

Continuábamos destacando doctrina constitucional en materia de control de convencionalidad internacional ( STC 140/2018, de 20 de diciembre de 2018) y sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6º y 34.8º del ET, recogiendo la fundamentación jurídica de la sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 2007 en los siguientes términos:

"(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(.), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (.)

( Sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2020, rec 86/2020; 2 de junio de 2020, rc 184/2020, 14 de febrero de 2020, rec 243/2020, entre otras).

QUINTO.- En el intento de fijar criterio y proporcionar seguridad jurídica en la materia, en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2022, rec 1813/2021 analizábamos la naturaleza del derecho reconocido en el actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores y dijimos que se trata de un auténtico derecho de conciliación condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que9 obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.

No existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora ( SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento.

Y si bien la consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales es el criterio judicial más invocado, ello no excusa el agotamiento de la diligencia exigible a quien pretende configurar su tiempo de trabajo frente, en contra o a pesar de las facultades organizativas de la entidad empresarial. Esa diligencia, inherente al concepto de buena fe, se correspondería con el suministro de cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial, entre otra, la relativa a la condición de madre, padre y la relación de cuidados cuya satisfacción se pretende, las circunstancias personales y profesionales, en particular aquellas que configuraran un mejor derecho frente a hipotéticos afectados, las circunstancias personales del sujeto causante que acrediten el interés, así como los datos referentes a la concreción del horario o periodo de disfrute que se pretende. Y atendida tal diligencia, si la denegación empresarial no se funda en una causa organizativa reforzada, hemos de entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prioriza la posición del titular del derecho de conciliación a la adaptación razonable. Información que se ha de extender no solo a las circunstancias personales o familiares de la persona solicitante, sino también a las del otro progenitor en lógico intento de alcanzar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, la corresponsabilidad, tal y como establece igualmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y 119/2021, de 31 de mayo de 2021.

Y en la pugna de los derechos en conflicto, su judicialización implicará, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora.

No nos detuvimos en el examen de la naturaleza, límites y forma de ejercicio del derecho, sino que hemos analizado supuestos en los que se pretendía la modificación de una jornada ya adaptada. En nuestra sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 (rec 1228/2021) afirmamos la existencia de todo un abanico de fórmulas posibles, y que la opción por una de ellas no descarta la virtualidad conciliatoria de las no elegidas y/o no adoptadas. Nos planteamos si en un supuesto como el sometido a consideración, en el que la persona trabajadora con jornada adaptada considera con el devenir del tiempo que erró en su propuesta porque con ella no logra la satisfacción de sus necesidades, ha de exigirse una motivación de por qué no resulta útil a su finalidad la jornada adaptada de la que venía disfrutando - en qué ha cambiado su esfera familiar -, o es factible retroceder en el tiempo para enmendar el supuesto error electivo y proponer cualquiera otra de las posibles fórmulas de inicio que ahora, con la experiencia acumulada, se considera la más ajustada al propósito conciliatorio.

Consideramos que la exigencia alegatoria y probatoria debe ser la misma que en los casos en que la nueva adaptación se interese por un cambio de circunstancias, es decir, ha de contemplar la situación existente en el momento de la solicitud, esta es la que impide conciliar y es la que debe constituir la base de la propuesta. La adaptación de jornada no agota el derecho, que puede ser ejercitado las veces que sean necesarias para lograr el propósito hasta que el hijo alcance los doce años, pero el responsable ejercicio del derecho pasa por asumir sus consecuencias, por lo que cualquier petición en tal sentido exigirá motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla.

La petición - propuesta y motivación - de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y en función del resultado del mismo el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho.

La propuesta constituye el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio".

Dicho lo anterior procedemos a analizar el motivo de censura invocado y valorar las circunstancias concurrentes el el caso que nos ocupa.

1) Respecto a que la demandante ha acreditado la necesidad del cambio solicitado de concreción horaria.

Postura recurrente

Discrepa del razonamiento de S.S.ª de instancia por lo siguiente:

La demandante no necesita la concreción horaria que ha solicitado porque no la necesitó: del 17 de enero de 2021 en adelante los periodos que teletrabajó los fines de semana, reseñados en su escrito de recurso, incluido el periodo Covid, y del 28 de febrero al 31 de agosto de 2022 cuando firmó acuerdo con la empresa. Y puede hacerlo a partir del 1 de octubre de 2022, fecha en la que Mapfre ha implantado el nuevo modelo de trabajo remoto híbrido.

Y la demandante no tenía necesidad de la concreción horaria que solicita porque había acordado con el padre de los menores en el Convenio Regulador del Divorcio un régimen de visitas con los menores para aquellos fines de semana que la madre tuviese programado trabajar.

Y si existe Convenio Regulador es porque se puede y debe cumplir no siendo posible primar el trabajo sobre las obligaciones paternofiliales, iniciando el padre una relación laboral los sábados y domingos el 22 de julio de 2022, al margen de sus obligaciones de visitas para con sus hijos.

"Sin perjuicio de lo expuesto podríamos estar ante un fraude de ley al aprovechar lo previsto en el art. 34.8 ET y la obligación de un contrato de trabajo, para eludir el cumplimiento de un Convenio Regulado, supuesto rechazado por el art. 6.4 del Código Civil.

...No hay explicación al hecho de que el padre suscribiera contrato sin tener en cuenta en cuenta sus obligaciones paternofiliales previstas en el Convenio Regulador..

..No ignoramos la improcedencia de hurgar en la intimidad del padre, pero consideramos que ello no permite desvirtuar el principio jurídico "PACTA SUNT SERVANDA", los pactos han de cumplirse; pues de lo contrario estaríamos ante un supuesto de necesidad de conciliar la vida laboral y familiar fundamentada en un incumplimiento contractual por acción del padre y por omisión de la madre que no denuncia tal incumplimiento, porque le viene bien tal incumplimiento para librar los sábados y domingos para atender a sus hijos, cuando dicha atención es una obligación contraída por el padre con el consentimiento de la madre".

Resolución del recurso

Tal argumentación se rechaza.

Del relato de hechos probados, una vez alcanzado éxito el motivo revisorio, se desprenden los siguientes datos:

- las partes llegaron a un acuerdo a partir del 28 de febrero de 2022 (con vigencia hasta el 31 de agosto de 2022), en virtud del cual la trabajadora prestaría servicios en turno fijo de mañana de 8:15 a 15:45 horas de lunes a viernes y los fines de semana y festivos que le corresponda trabajar lo hará en el horario que se le asigne por planificación, vinculado a las necesidades de conciliación alegadas.

- En el mes de septiembre de 2022 y por mutuo acuerdo entre las partes la actora tuvo reducción de jornada.

- El padre de los menores empezó a trabajar sábados y domingos el 22 de julio de 2022.

Con tales antecedentes constatamos que la madre ha acreditado la necesidad de la solicitud de conciliación efectuada el 5 de septiembre de 2022 por cambio de las circunstancias pues, con independencia de cómo se hubiera podido organizar antes para poder trabajar los fines de semana y festivos entre semana, o de cómo pudo teletrabajar, o pueda seguir haciéndolo en parte con el nuevo sistema implantado en la empresa, lo cierto es que el padre de los menores desde el 22 de julio de 2022 trabaja los fines de semana y es insostenible pensar que la madre no pueda conciliar porque el otro progenitor ha empezado a trabajar, como si pudiera controlar las decisiones del mismo o impedir que éste trabaje para poder ella seguir con el mismo sistema de trabajo en su empresa. El convenio regulador se puede modificar cuando las circunstancias familiares de cualquier índole (personales, laborales, etc) cambien, y el fraude que se apunta carece del más mínimo soporte probatorio.

Respecto al acuerdo temporal alcanzado en febrero de 2022 (con vigencia hasta el 31 de agosto) desconocemos las circunstancias de la actora en aquel momento, si bien entendemos que podía ser entonces de plena aplicación el convenio regulador suscrito entre los progenitories, dado que no consta que el padre de los menores no pudiera hacerse cargo de ellos los fines de semana que trabajaba la actora (al menos, hasta la fecha en que empezó a prestar servicios por cuenta ajena).

Compartimos el argumento de la juez de instancia, por puro sentido común que no hace necesario más comentarios al respecto, de que "la posibilidad del teletrabajo atendiendo a la profesión de la actora (gestora de atención telefónica) y la edad de los menores (4 y 2 años) resulta inviable".

Y como sostiene el impugnante: "es del todo insostenible que una trabajadora como es en este caso, teletrabaje con hijos pequeños en casa, porque o está trabajando o está atendiendo a los menores, porque desde luego ambas situaciones juntas son del todo incompatible, siendo ésta una cuestión de sentido común. Y el hecho de que durante la situación de COVID tuviera que teletrabajar no significa que la actora no tuviese dificultades para poder sacar su trabajo a la vez que atendía a sus hijos. La situación del COVID fue una situación excepcional donde el teletrabajo se implanto de manera forzosa lo que no significa que en todos los casos fuese la situación idónea".

En conclusión, como dice la juez de instancia: "en este caso debemos partir de que se ha acreditado por la parte actora la existencia de necesidades familiares, dado que tiene la guarda y custodia de los menores; el horario del padre impide que pueda cuidar a los menores los fines de semanas y en el horario que los menores salen del centro infantil; se ha acreditado el horario de los centros infantiles, y realizando una ponderación de las necesidades de la parte actora para determinar la procedencia o improcedencia de la solicitud (como prevé el citado precepto) resulta que por esta se ha acreditado la necesidad del cambio solicitado".

2) Respecto a que la concreción horaria solicitada por la actora, según la juez de instancia, no supone grandes pérdidas o perjuicios a Mapfre.

Postura recurrente

Considera la recurrente que la juzgadora de instancia no ha dado una respuesta al núcleo de la cuestión que nos ocupa, y es el valorar si el que la actora no preste servicios los Sábados, Domingos y Festivos entre semanas, afecta gravemente a las necesidades organizativas o productivas de la empresa, pues el trabajar de Lunes a Viernes de 8'15 a 15'45 horas era lo que quería la demandante y la empresa estaba dispuesta a reconocérselo.

Los trabajadores del turno rotativo no solucionan la ausencia de un gestor telefónico durante los fines de semana y festivos, pues pueden trabajar en turno de mañana o tarde pero no pueden sustituir los fines de semana porque tienen derecho a descansar 2 fines de semana al mes, según el artículo 22.8. E, punto 4 CCo.

Si en los fines de semana se necesitan 75 gestores para los sábados (el 94% de la plantilla) y 45 gestores para los domingos (el 60% de la plantilla) y si en la realidad trabajan 49 gestores durante el fin de semana y teniendo en cuenta que, incluyendo a la actora, habría 5 gestores telefónicos disfrutando de libranza los fines de semana, se ha reducido a 44 gestores para los fines de semana, lo que supone una reducción del personal disponible para los fines de semana al 60%, lo que implica programar los fines de semana con menos gente de la que necesita, para lo que hay que solicitar voluntarios para el fin de semana, quienes pueden decir que sí o que no, y el que dice que sí, pide a cambio días libres; y con el Centro de trabajo de Atención Telefónica de otra provincia no se puede resolver el problema, pues esa provincia ya tiene programado su trabajo, o no tienen la especialidad que tiene Las Palmas o no tienen recursos sobrantes, lo que implica que la llamada quede en espera hasta que algún gestor telefónico de Las Palmas quede libre, y eso implica que se acumulan minutos de espera en perjuicio de la calidad del servicio; y es lo que dijo la responsable del Centro de Atención Telefónica de Las Palmas, la testigo Luisa, recogido en el Fundamento Jurídico Tercero: "Estamos desvistiendo un santo para vestir a otro".

Con la prueba practicada se llega a la conclusión de que el Centro de Atención Telefónica de Las Palmas de Mapfre necesitaría contar con una plantilla de 71 gestores de Atención Telefónica para los sábados y 45 para los domingos, no disponiendo de personal para ello, lo que obligaría a hacer nuevas contrataciones para los fines de semana, tiempo de formación (aproximadamente un mes); y que consigan calidad en el desempeño de sus funciones (aproximadamente de 4 a 6 meses) implicaría un costo adicional por salario, por proceso de selección, por contratación y costos de capacitación.

Y resulta difícil asumir, por no decir imposible, que la solución sea aceptar el incremento de costos con contrataciones para el fin de semana, pues la solicitud de la conciliación de la vida familiar en el Centro de Atención Telefónica de Las Palmas de Mapfre no tendría límite, obligando a modificar las condiciones de trabajo a quienes no soliciten la conciliación de la vida laboral familiar o a quien resuelva su conciliación familiar laboral con soluciones que no sean alterar las condiciones laborales para las que fue contratado, como lo hizo la demandante con el acuerdo suscrito el 24 de febrero de 2022.

Y durante los fines de semanas, en Sábados y Domingos las necesidades de personal es imprescindible y no puede descender en número porque la actividad fundamental del Centro de Atención Telefónica de Las Palmas es la de Prestaciones Patrimoniales (las llamadas están relacionadas con siniestros de hogar, comunidades, empresas y decesos, con 4 tipos de siniestros que son urgentes, por tener que intervenir cerrajero, fontanero, electricista o cristalero, pues son servicios que pueden producir grandes desperfectos o dejar en situación de desprotección a los bienes y/o asegurados.

La libranza de la demandante los Sábados, Domingos y Festivos implica un descenso en la calidad de atención telefónica a los asegurados de Mapfre en Sábados, Domingos y Festivos.

A mayor abundamiento, considera que quien fue contratado para trabajar en Sábados, Domingos y Festivos entre semana no se puede librar en sábado y/o domingo, porque las condiciones de trabajo, que tienen 19 gestores que no trabajan los Sábados ni los Domingos, se modificarían sustancialmente pues verían alterados sus horarios y días de libranza, y ello implicaría una afectación grave a la organización de los trabajadores del Centro de Trabajo de la demandante; en otras palabras, el que D.ª Regina descanse Sábados, Domingos y Festivos entre semana obliga a trabajar los fines de semana a quien nunca ha trabajado los fines de semana o a trabajar más de 2 fines de semana al mes, a quien trabaje de Lunes a Domingo, incumpliendo el Convenio Colectivo de Mapfre, que prevé descansar 2 fines de semana al mes.

Resolución del motivo

Tal razonamiento tampoco se puede compartir.

La recurrente se aparta en parte del relato de hechos probados, viniendo a adentrarse en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico de la sentencia recurrida sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, lo que en el caso de autos se manifiesta en desconocer gratuitamente el contenido de los hechos probados de la sentencia que se recurre, dado que no alcanzó éxito el motivo revisorio del ordinal 12º propuesto, por los motivos ya expuestos en el anterior fundamento.

Lo cierto es que de la resultancia fáctica, ordinales 11º y 12º, no se desprende la existencia de grandes pérdidas o perjuicios para la empresa.

Así, la empresa cuenta con una plantilla de trabajadores en la sede de Las Palmas de Gran Canaria de 75 empleados, que se distribuyen en tres turnos: mañana-20 trabajadores-; tarde- 25- y rotativo-30-. El turno rotatorio supone, que atendiendo a la curva de demanda de llamadas previsible a cuatro meses vista, la empresa distribuye los turnos para atender las necesidades de la empresa.

La empresa solo ha aceptado la reducción de jornada con concreción horaria en el mismo turno que tenían las personas trabajadoras; hay 3 personas en jornada reducida en el turno de mañana; y 1, en el turno de tarde; pero únicamente hay 4 trabajadoras que está en conciliación de la vida laboral y familiar, declarado por sentencia judicial.

Y que en el caso de que la actora no vaya a trabajar los días que solicita significa un recurso menos, y las llamadas que vayan dirigidas a ella saltarían a otro operadora que puede no estar especializado en la materia.

Traemos a colación el argumento de la juez de instancia para concluir que no se han probado las grandes pérdidas o perjuicios alegados por la empresa.

Así en el fundamento tercero razona:

"Sobre todo, es evidente que de concederse la concreción horaria a la actora no supondría grandes perdidas o perjuicios a la empresa demanda. En efecto, la testigo Doña Petra depuso en el acto de la vista que el impacto de que la actora no estuviese los fines de semana y festivos no sería ninguno, puesto que las llamadas que vayan dirigidas a ella saltarían a otro.

En este sentido, no debemos olvidar que la empresa tiene que demostrar de forma clara e indubitada la causa que permite negar la concreción horaria propuesta por la trabajadora, cosa que no ha ocurrido en el presente caso. La posibilidad del teletrabajo atendiendo a la profesión de la actora (gestora de atención telefónica) y la edad de los menores (4 y 2 años) resulta inviable".

Y añadimos, como decimos, en rec. 184.20:

"Las dificultades que evidentemente ocasiona la organización de horarios con el régimen de turnos y descansos de los trabajadores no conllevan imposibilidad o dificultad extraordinaria, o, al menos, ello no ha quedado acreditado a la vista de la prueba practicada a instancias de la entidad demandada. No puede la empresa escudarse en los turnos de los compañeros porque dispone de mecanismos para hacer frente a ello, y de ser así los derechos de reducción y concreción horaria de los trabajadores en las empresas estarían en la mayoría de los casos, sobre todo en empresas pequeñas, vacíos de contenido".

En análogo sentido, respecto de una compañera de la actora en Las palmas GC, nos hemos pronunciado, en rec. 1055.22.

CUARTO.- Al amparo del segundo motivo de censura la recurrente denuncia interpretación errónea del artículo 139.1 a) de la LRJS, obviando que la empresa Mapfre España ha actuado de buena fe ante las solicitudes varias de la actora para conciliar su vida familiar, a saber:

a.- La demandante tenía suscrito y aprobado un Convenio Regulador en procedimiento de divorcio, en el que el padre de los menores se haría cargo de ellos los sábados y domingos que la madre tuviese programado trabajar.

b.- Es patente el esfuerzo de la empresa por satisfacer en la medida de lo posible las pretensiones de la actora, al ofrecerle la concreción horaria solicitada por la actora de Lunes a Viernes de 8'15 a 15'45, sin librar Sábados, Domingos y Festivos entre semana.

c.- La actora concilió su vida laboral familiar con la concreción horaria ofrecida por la empresa en periodo de negociaciones llegando a un acuerdo con Mapfre el 24 de febrero de 2022, con efectos del 28 de febrero al 31 de agosto de 2022; luego Mapfre tenía razones fácticas para ofertar a la actora el mismo acuerdo, suscrito el 24 de febrero de 2022, al considerar la inexistencia de la necesidad de la concreción horaria solicitada.

d.- La petición- propuesta y motivación- de adaptación de la demandante determinó la apertura de un proceso de negociación, cuyo eje fue reconocer el derecho solicitado de Lunes a Viernes de 8'15 a 15'45 y trabajar Sábados, Domingos y Festivos según programa; la negativa de la empresa ha sido razonada, con propuestas concretas para conciliar la vida familiar; asimismo Mapfre acordó con la demandante reducir la jornada en Agosto de 2022, y comenzar a jornada completa desde 1 de septiembre de 2022 y con buena fe se mantuvo la negociación.

e.- Igualmente, al valorar la negativa de la empresa hay que considerar que en la negociación se ha mantenido una única circunstancia para la solicitud de la conciliación, que ha sido la minoría de edad de los menores y no se valora la posible colaboración del padre del menor en la conciliación familiar, pese a haber acordado en Convenio Regulador dicha colaboración paterna durante los fines de semana que tuviese programado trabajar la madre.

f.- La empresa accedió a la petición de la reducción de jornada de la demandante durante el mes de Agosto de 2022.

g.- Mapfre ha acreditado las consecuencias negativas para la organización y productividad la falta de 1 gestor en fin de semana, máxime si con la demandante ya son 5 los gestores que libran los fines de semana.

No llega a comprender el razonamiento de la juzgadora de instancia cuando dice que Mapfre ha obviado el derecho a la conciliación de la vida laboral familiar, afirmando que "prueba de ello, es que únicamente hay cuatro personas que tienen reconocida la concreción horaria por resolución judicial"; considera que la negativa de la empresa en los supuestos enjuiciados, tiene su razón de ser en el grave perjuicio que ocasiona la ausencia de gestores telefónicos los fines de semana, pues los siniestros en fines de semana exigen especialistas y atención con máxima urgencia, en la mayor brevedad posible por sus graves consecuencias (cerrajería, fontanero, electricidad y cristales) a fin de no dejar desprotegido bienes y asegurados y no pueden ser atendidos por otros trabajadores, incluidos los que rotan.

La empresa Mapfre inició una vía negociadora y mantuvo la negociación en los términos queridos por la actora, y ofreció alternativas para intentar conciliar los intereses de la empresa con la vida familiar de la trabajadora, como lo había hecho en situaciones anteriores; la empresa no adoptó una actitud pasiva sino positiva en pos de resolver la solicitud de la demandante, por lo que en este caso consideramos que por todas las razones expuestas no ha lugar a la indemnización reconocida a la actora en la instancia.

Resolución del motivo

La juez argumentó para conceder la indemnización solicitada, con cita de doctrina de esta Sala, en que se ha vulnerado el derecho a la conciliación y "prueba de ello, es que, únicamente, hay cuatro personas que tienen reconocida la concreción horaria por resolución judicial".

Y considera justificada la cantidad de 7.501 euros en consonancia con lo dispuesto en el art. 8.12 LISOS, en relación con el art. 40.1.c), "toda vez, que la empresa no contempla el derecho a la conciliación de la trabajadora y tampoco lo justifica por lo anteriormente expuesto, debiendo a su vez, atender a la finalidad preventiva y disuasoria; es por ello, que la demanda ha de ser íntegramente estimada".

Traemos a colación, en primer lugar, lo que hemos dicho en rec. 1055.23, antes referido, respecto a una compañera de la actora, también gestora de atención telefónica en el centro de Las Palmas GC:

"En primer lugar, porque el propio art. 139 de la LRJS prevé la posibilidad de acumular una petición de daños y perjuicios derivados de la negativa empresarial y la demora en la efectividad de la medida , y aunque la empleadora podría haberse exonerado mediante el cumplimiento provisional de la medida , al no hacerlo , habiéndose declarado judicialmente el derecho de la actora a la concreción solicitada , es claro que procede el derecho a una reparación, por mandato legal , máxime cuando la solicitud es de fecha 2/5/2022 y la sentencia se ha dictado en fecha 31/3/23 ( casi un año después).

La solicitud de indemnización paralela es procedente procesalmente junto a la acción de conciliación de la vida familiar y laboral . Se podría decir que tal indemnización, cuando se solicita, tiene un carácter indisoluble con el incumplimiento empresarial del derecho reclamado, en este caso la concreción horaria ( art. 34.8 ET) .El derecho a una indemnización resarcitoria se engarza al ejercicio del propio derecho previsto en el art. 34.8 ET , como derecho reforzado por el impacto constitucional que tiene este derecho ( arts. 14 y 39 de la CE) , según ha declarado el Tribunal Constitucional reiteradamente.

Decíamos en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2019 (Rec. 533/2019):

"La Doctrina ha definido el daño moral como el menoscabo o lesión no patrimonial provocado por el acto antijurídico. Por tanto, la noción de daño moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado. (.)

Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012 ) que el sujeto, con el daño moral, "sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole".

A lo anterior se suma el carácter preventivo y disuasorio que tienen las indemnizaciones por daño moral, derivadas de vulneración de derechos fundamentales , en este caso el art. 14 CE, por el impacto de género desproporcionado que tiene el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral tal y como hemos puesto de manifiesto en nuestras sentencias de 9 de mayo de 2022 (Rec. 317/2022) o de 1 de septiembre de 2020 (Rec. 197/2020) , entre otras.

Repitiendo las palabras contenidas en nuestra sentencia de 9 de mayo 2022 (R 317/2022):

"Por lo que respecta al tercer bloque de infracciones efectuado por la recurrente en el que se solicita la revocación de la sentencia por lo que respecta a la indemnización de daños y perjuicios a la que fue condenada la empresa (3.126 euros), también debe desestimarse por las razones siguientes.

En primer lugar porque la indemnización a la que se condena la empresa no deriva solo de la aplicación del art. 139.1 LRJS sino que la tiene un componente vinculado a la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, tal y como expresamente se recoge en la sentencia (FJ4º, en relación al FJ3º), en consonancia con la demanda origen de estas actuaciones ( apartado décimo).

Determinado el impacto discriminatorio de la decisión empresarial de 6/8/21, por la que se deniega a la concreción horaria solicitada procede de forma automática la reparación del daño moral asociado al derecho fundamental vulnerado ( art. 14 CE) , lo que nos conecta con la Doctrina del TC que en relación a la cuantificación del daño moral por vulneración de derechos fundamentales en su sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio (RTC 2006, 246) abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral ( pretium doloris ), ante dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable (el dolor) . En la citada sentencia se convalida como parámetro objetivo adecuado, la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social (RCL 2000, 1804, 2136) 5/2000 (LISOS). Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por esta misma sala en la Sentencia de 15 de diciembre de 2017 (AS 2017, 2155) ( Recurso nº 1249/2017) entre otras.

En el caso que nos ocupa, la magistrada de la instancia también ha utilizado la LISOS como parámetro de cálculo, recurriendo al juego del art. 8.12, 39 y 40 de la LISOS, minorando la indemnización y aplicando la sanción correspondiente a la falta inmediatamente anterior, atendiendo a las circunstancias del caso, ponderando el hecho de que el padre del menor causante del derecho debatido, permaneció en situación de ERTE hasta el 1 de octubre de 2021.

En base a lo expuesto se estima prudente la condena a la empresa a una indemnización de 3.126 euros en concepto de daños y perjuicios (daño moral). En base a lo expuesto, se desestima el recurso planteado".

Aplicando los mismos criterios al caso que nos ocupa, procede igualmente convalidar la indemnización apreciada en la instancia porque dadas las características concurrentes se estima prudente y adecuada por las siguientes razones:

1º-La actora ha acreditado una verdadera situación de necesidad en su petición de adaptación horaria: Tiene a su cargo una bebé de 5 meses, el otro progenitor presta servicios en turnos rotativos de lunes a domingo y su hija está matriculada en una escuela infantil con horario matinal. La actora es gestora de atención telefónica lo que permite mayor flexibilidad laboral , en relación a otras profesiones.

2º-La empleadora contestó negativamente a la petición de la actora, omitiendo un proceso de negociación real y efectivo con la operaria, exigido en el art. 34.8 del ET, siendo buena prueba de ello la ausencia de propuestas alternativas. La empresa se limitó a contestarle negativamente mediante generalidades carentes de razonabilidad.

3º El art. 22.8 del Convenio de aplicación alegado por la recurrente regula la cobertura de plazas vacantes pero nada tiene que ver con el ejercicio de derechos de conciliación familiar y laboral que se ejerce por la demandante.

4º Entre la petición de la actora, el 2/5/2022,y el dictado de la sentencia, el 31/3/23 que estima la demanda ha transcurrido casi 1 año, sin que la empresa haya dado un cumplimiento provisional a la petición de la actora para exonerarse de la reparación indemnizatoria reclamada.

5º Además ha resultado probado que la mayor afluencia de trabajo se produce en el turno matinal solicitado por la actora. Y, también que de la plantilla total de 75 personas trabajadoras que tiene la empleadora en Las Palmas solo hay 5 personas con reducción de jornada por cuidado de familiares . Ello evidencia una total ausencia de razones productivas u organizativas para denegar la petición de la trabajadora.

6º- De otro lado, debe recordarse que la indemnización por daño moral no está vinculada al daño patrimonial, físico o psicológico sino al "pretium doloris" que viene vinculado a la denegación empresarial radical e irrazonable del legítimo derecho de la actora a cuidar de su bebé compaginándolo con su trabajo. A lo anterior , añadimos, el carácter disuasorio y preventivo ("garantía de no repetición) que tiene la indemnización por daño moral vinculada a la vulneración de los derechos fundamentales comprometidos ( art. 14 y 39 de la CE) .

En base a lo expuesto se estima prudente la condena a la empresa a una indemnización de 9.831 euros en concepto de daños y perjuicios (daño moral), habiéndose razonado por la magistrada de la instancia , dada la gravedad de la conducta de la empresa demandada y las dimensiones de plantilla de las mismas".

Resulta necesario, por tanto, valorar las circunstancias concurrentes

Y con respecto al caso que nos ocupa las circunstancias son las siguientes:

1) Hubo un primer acuerdo temporal entre empresa y trabajadora de 6 meses de duración en el que la empresa accedió a la franja horaria de mañana propuesta por la actora (8.15 a 15.45 horas), que incluía la prestación de servicios en fines de semana y festivos entre semana.

2) En septiembre de 2022 hubo reducción de jornada por acuerdo de las partes

3) La actora el 5 de septiembre solicitó a la empresa demandada la ampliación de su jornada a tiempo completo, así como concreción horaria prestando servicio de Lunes a Viernes en horario de 8.15 a 15.45 horas y libres Sábados, Domingos y Festivos entre semana.

La empresa le comunicó a la demandante que podía acceder a la petición de concreción horaria a tiempo completo y también a la concreción horaria fija de 8.15 a 15.45 horas, sin sujeción a la planificación según Convenio Colectivo.

Y con respecto a la libranza los fines de semana y festivos entre semana le comunicó a la demandante que no podía acceder pues su contratación para el Centro de Atención Telefónica estaba configurado de Lunes a Domingo, incluidos festivos, sin que unilateralmente pudieran eliminarse días de servicio por conciliación; que se respetaría la prestación de lunes a domingo en turno de Mañana, pues su solicitud modificaba sustancialmente las condiciones pactadas; que como la planificación se hace con 120 días de antelación, le permitiría facilitar la conciliación, respetando y mejorando el número de fines de semana libres según C.C.; asimismo Mapfre le advirtió que los fines de semana planificados los estaba realizando en teletrabajo, lo que permitía una mayor conciliación, y desde el 1 de octubre de 2022 podría hacer uso del nuevo sistema de Mapfre de teletrabajo.

Mapfre solicitó a la actora que le trasladase sus consideraciones para acordar, en su caso, jornadas de Lunes a Viernes de 8.15 a 15.45 horas, y Sábados, Domingos y Festivos, según planificación, dentro del turno de mañana, y precisar el horario del colegio y guardería de sus hijos, lo que la trabajadora verificó.

Finalmente el 22 de octubre de 2022 Mapfre confirmó a la trabajadora que su jornada laboral pasaba a ser del 100%, y al no ser posible un acuerdo sobre trabajar de Lunes a Viernes de 8'15 a 15'45 y Sábados, Domingos y Festivos (entre semana) según programación, pasaría a realizar su horario de referencia, en turno de mañana de Lunes a Domingo y festivos que correspondiesen, según planificación, dando por cerrado el expediente.

El motivo se desestima.

A los argumentos expuestos por la juez de instancia, esto es, todos los que tienen concreción horaria lo han ganado por resolución judicial, la empresa no justifica las razones alegadas, a lo que hay que sumar la finalidad persuasoria y preventiva de la medida, añadimos:

- A la vista de los datos expuestos anteriormente podemos concluir que ciertamente a raíz de la solicitud de 5 de septiembre de 2022, que es la que nos ocupa ahora, se inició un periodo de negociación en el que la empresa admitió desde un primer momento y sin discusión alguna, la franja horaria fija de 8.15 a 15.45 horas, tal como pretendía la actora, pero en ningún caso en ese periodo valoró la posibilidad de que librara los fines de semana y festivos entre semana, lo que ha sido el auténtico objeto de discusión en todo momento, intentando convencer a la trabajadora de las bondades de su propuesta y de que era posible conciliar con los argumentos que la entidad le proporcionaba, sin razonar las causas que le impedían a ella reconocer el derecho solicitado.

Los argumentos que fueron dados en el último correo electrónico enviado a la trabajadora en periodo de negociación, y que no se consideran razonables ni defendibles, son estos: la conciliación debía adaptarse a los términos de su contratación, que abarca de lunes a domingo en turno de mañana; su solicitud modificaba sustancialmente las condiciones pactadas; como la planificación se hace con 120 días de antelación, ello le permitiría facilitar la conciliación, respetando y mejorando el número de fines de semana libres según C.C.; y como estaba teletrabajando los fines de semana planificados, ello le permitía una mayor conciliación, y desde el 1 de octubre de 2022 podría hacer uso del nuevo sistema de Mapfre de teletrabajo.

Esto es, entendemos que son generalidades carentes de razonabilidad, sin verdaderas propuestas alternativas. No hubo pues un auténtico proceso negociador.

Ninguna referencia en los correos enviados a la trabajadora a las dificultades organizativas que alegó e intentó jusitificar, sin éxito, en el acto del juicio.

-El tiempo transcurrido desde la solicitud el 5 de septiembre de 2022 hasta el dictado de la sentencia el 2 de junio de 2023, con las dificultades para conciliar que ello conlleva.

- Además añadimos que la empresa podía haber estimado parcialmente la solicitud de la trabajadora para exonerarse, al menos parcialmente, de la reparación indemnizatoria reclamada, permitiendo que la jornada de mañana se fijara entre las 8.15 y las 15.45 horas de lunes a viernes para poder cuadrar, al menos, su jornada con el horario de apertura y cierre de los centros escolares de sus hijos, y no lo hizo, sin dar razón alguna que se lo impidiera, dando por cerrado el expediente, volviendo de esta manera la trabajadora a la jornada de mañana de referencia, que, según se desprende de la propia documental de la empresa (doc. nº 2), discurre entre las 7.00 y las 16.30 horas.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

SEXTO.- Conforme al Art. 204 LRJS se acuerda la pérdida del depósito y consignaciones efectuados para recurrir, una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.