Sentencia Social 753/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1828/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO. La demanda origen de autos se sigue en impugnación de "modificación sustancial de condiciones de trabajo" (MSCT) y así consta en su encabezamiento.

El hecho tercero discurre bajo el título "Improcedencia de la modificación adoptada" ( que se destaca en letra mayúscula, negrita y subrayado)

Lo que en ella se suplica es el dictado de sentencia que declare la MSCT nula o, subsidiariamente, improcedente, con los pronunciamientos consecuentes, y una indemnización por los daños materiales (tras su aclaración: 1428,30 euros) y morales (6.250 euros) ocasionados por la decisión empresarial.

Requerido el demandante para que aclarara su reclamación de daños morales, indicando el derecho vulnerado, alegó en fundamento lesión del artículo 14 CE.

Teniendo por aclarada la demanda en tales términos, se admitió a trámite dando traslado al Ministerio Fiscal ante una posible vulneración de derechos fundamentales (DF).

La demanda ha sido íntegramente desestimada en la instancia.

Recurre en suplicación el trabajador, planteando exclusivamente cuestiones de legalidad ordinaria.

La Sala dio audiencia por tres días a las partes sobre la inadmisión del recurso, con invocación de la STS de 19 de octubre de 2022, rec. 1363/2019, y de los artículos 191.e) y 192.2 LRJS.

El recurrente sostuvo la recurribilidad de la sentencia al haber acumulado a la acción de MSCT otra de reclamación de indemnización por daños morales en base al artículo 138.7. p 3 LRJS que permite el acceso a recurso.

La recurrida se opuso.

El escrito de demanda era claro en sus términos. Identificaba como acción principal ejercitada la de impugnación de MSCT y, vinculada a su éxito, otra de reclamación de indemnización por los daños y perjuicios , materiales y morales, irrogados por la decisión impugnada. La MSCT se considera "improcedente" por no seguir el procedimiento del artículo 41 ET, afectando a "funciones" y "cuantía salarial".

Es el hecho de incluir en el suplico la petición de nulidad, unida a la aclaración de demanda haciendo referencia al artículo 14 CE, lo que genera confusión, pudiendo dar a entender que acumuladamente se ejercitaba acción de tutela de DF.

Visionada la grabación del acto de juicio, donde la única referencia a la lesión de derechos fundamentales la hace la empresa, y valorando los términos del escrito de demanda, de la aclaración y lo manifestado tras darle audiencia a efectos de decidir sobre la admisión del recurso, consideramos que en este procedimiento no se ventila vulneración alguna de DF y que un mal entendimiento fruto de una confusión no puede privar a la parte del derecho al recurso.

El demandante reclama una indemnización por daños y perjuicios ocasionados por la MSCT, y que el artículo 138.7 p. 3 LRJS establece: "La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos".

Estando proscrita la acumulación a una acción de MSCT de otra cualquiera ( artículo 26.1 LRJS) a salvo la de tutela de DF ( artículo 26.2 y 184 LRJS), podríamos plantearnos si el acceso a la indemnización prevista en el artículo 138.7, p. 3 LRJS, exige una acción acumulada reclamándola o constituye un pronunciamiento consustancial a la acción de MSCT, que de este modo tendría naturaleza compleja, como ocurre con el de tutela, en el que la sentencia que reconoce la lesión del DF lleva a cabo al mismo tiempo una tutela inhibitoria respecto del acto lesivo, una tutela restitutoria o de reposición del derecho vulnerado, y una tutela resarcitoria de los daños producidos al trabajador o trabajadores afectados ( STS de 29 de junio de 2000, RJ 2000/5960).

La inacumulabilidad de acciones, unida a la literalidad del artículo 138.7, p.3, que parece imponer el pronunciamiento indemnizatorio -"reconocerá... el abono de los daños y perjuicios"- corren a favor de considerar que la indemnización constituye reparación insita en la propia acción impugnatoria de la MSCT. Y en el supuesto que estamos considerando, al versar el recurso sobre cuestión de mera legalidad ordinaria, habría de ser inadmitido.

No obstante, habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo en favor de la recurribilidad de la sentencia cuando se piden daños y perjuicios que exceden de 3000 euros, argumentando que se trata de una "acción acumulada", estamos a la doctrina unificada ( SSTS de 10 de marzo de 2016, rec. 1887/2014; 22 de junio de 2016, rec. 399/2015; 11 de enero de 2017, rec. 1626/2015; 7 de diciembre de 2016, rec. 1599/2015; 5 de junio de 2018, rec.3337/20120206; 30 de junio de 2020, rec.4516/2017)

Precisamente la STS de 30 de junio de 2020 casa y anula la sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2017, rec. 582/2017, que inadmitió el recurso de suplicación: "... El TS realizó una interpretación integradora de los artículos 191.2.e) y g) y 192 LRJS, argumentando que "si bien en principio la materia de modificación sustancial de condiciones de carácter individual tiene vedado el acceso al recurso de suplicación, sí se permite el recurso en los supuestos en que a la acción impugnatoria de la modificación se acumula una acción indemnizatoria en cuantía que sea superior a los 3000 euros. Interpretación esta que viene avalada por el artículo 138 de la propia LRJS, que regula la tramitación del proceso de Movilidad Geográfica y Modificaciones sustanciales de trabajo, el cual, en su apartado séptimo, párrafo tercero, establece que: "La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos". Es la interpretación más amplia -"pro recurso"-, salvo la más literal y restrictiva del apartado c) del número 1 (2) del artículo 191 LRJS, que supondría entender que la excepción de dicho apartado, en cuanto al acceso al recurso de suplicación, cuando exista acumulación de otra acción que sí sea susceptible de recurso, se refiera únicamente a los de cambio de puesto o movilidad funcional, haciendo así de peor condición a los de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, cuando lo cierto es que la modificación puede suponer, según el tipo y la condición de trabajo afectada, una carga más penosa y un mayor sacrificio para el trabajador que el cambio de puesto de trabajo o movilidad funcional, interpretación literal que sería contraria a la obligada tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 CE proclama y garantiza".

Y es preciso advertir de que apreciándose que la MSCT alegada realmente no existe, se evidencia el procedimiento ordinario como el adecuado para ventilar la pretensión, por lo que el acceso a suplicación resultaría incuestionable.

Afirmada la competencia funcional de esta Sala para conocer del recurso, entramos en su examen.

SEGUNDO.- El recurrente acude al cauce previsto en el artículo 193. b) LRJS para solicitar la incorporación al relato de hechos declarados probados de dos nuevos ordinales, octavo y noveno, donde se recojan las funciones que corresponderían al "Responsable de Equipo", de conformidad con el contrato formalizado el 26/11/2021 entre la empresa y Autoridad Única del Transporte GC (folio 44 vuelto), y los términos de la primera cláusula del acuerdo entre empresa y trabajador de 01/12/2021 por el que fue asignado al servicio de vigilancia concertado con la Autoridad Única del Transporte de GC como "Vigilante de seguridad para Centro de Coordinación", puesto que además de las "funciones propias de su categoría profesional" de vigilante de seguridad exige una "atención mayor que el resto de los servicios", "la asunción de un compromiso de actividad y dedicación adicionales al resto de servicios", y "diversas especialidades" (folio 30 vuelto).

Los datos propuestos resultan directamente de la documental relacionada, pero su omisión no evidencia error valorativo de la juzgadora, ya que ninguna relevancia tienen, pues ni pueden modificar el pronunciamiento, ni sirven para reforzar argumentalmente el sentido del fallo. Ambas peticiones se desestiman.

TERCERO.- Seguidamente, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, el recurrente atribuye a la sentencia infracción de los artículos 24 y 25 ET, que se ocupan de los "Ascensos" y de la "Promoción económica", y de la doctrina de los actos propios, citando la STS 1283/2021, 21 de diciembre.

Argumenta:

"1. Que la propia empresa convocó un proceso de promoción interna al que acudió el actor y que fue seleccionado.

2. Que una vez comenzó a prestar servicios de forma exclusiva se le modificaron las funciones y se le adscribió a otro puesto de trabajo

3. Por tanto, una vez la empresa reconoció la promoción del trabajador, no puede de forma unilateral e injustificada ir en contra de sus propios actos y adscribir al trabajador a otro puesto de trabajo con peores condiciones económicas.

Lo anterior determina la existencia de una MSCT".

El discurso desatiende frontalmente los hechos que se declaran probados en sentencia, concretamente los contenidos en los ordinales tercero, cuarto y sexto, cuya revisión no interesó y permanecen incólumes, así como las razones ofrecidas por la juzgadora en fundamento de su decisión.

Es cierto que el recurrente resultó ser uno de los elegidos para desempeñar la Jefatura de Equipo del Centro de Coordinación de la Autoridad Única del Transporte GC, y que esa elección tuvo lugar a través de un proceso de selección, pero el hecho probado tercero informa de que el recurso al proceso de selección fue extraordinario y por exigencia del cliente, porque lo habitual es que la designación para las jefaturas de servicio sea discrecional, inspirada en criterios de confianza, lo que permite su libre remoción. La asignación de la Jefatura de Equipo implica una promoción profesional en tanto se ejerce al implicar una mayor responsabilidad. No es una categoría profesional, expresamente consta en el hecho probado sexto. No es consolidable, nos dice el hecho probado cuarto.

La sentencia no incurre en la vulneración normativa que se le imputa.

CUARTO. Con el mismo amparo, el recurrente denuncia infracción del artículo 41 ET, insistiendo en que la decisión impugnada implica una MSCT de funciones e importe retributivo.

La sentencia de instancia contiene las siguientes consideraciones:

"En el caso de autos no podemos decir nos hallemos ante una movilidad funcional, habida cuenta que para que la modificación sustancial de condiciones de trabajo concurra es preciso que la asignación de funciones exceda de los límites de la movilidad funcional contemplados en el artículo 39 del ET y en el caso examinado la decisión empresarial controvertida no ha alterado la categoría profesional del actor, pues ésta, según consta en el contrato es la de vigilante de seguridad y la supuesta modificación sustancial impugnada consiste, precisamente, en realizar las funciones propias de dicha categoría profesional, sin que en ningún caso conste que las funciones que realizó como Jefe de Equipo se describan en el convenio de aplicación como una categoría profesional propia.

Es más, en el artículo 37 del Convenio Colectivo de Seguridad, se dispone que el puesto de Jefe de Equipo es de libre designación por lo que puede ser removido del mismo en cualquier momento por la empresa. El cese del actor como Jefe de Equipo entra dentro de las facultades empresariales de organización del trabajo que le reconoce a la dirección de la empresa el artículo 39 ET, de modo que la garantía de este precepto no alcanza a la consolidación de los complementos ligados al desempeño de un puesto de trabajo, sino solamente a los derechos que de forma regular y estable definen el estado profesional del trabajador en la empresa, siendo así que la categoría propia de la actora se corresponde a las funciones que se le han encomendado.

En definitiva, nos encontramos en el supuesto de un trabajador que con una categoría reconocida de Vigilante de Seguridad ha desempeñado funciones de Jefe de Equipo, que no se corresponden con ninguna categoría profesional reconocida en el Convenio de aplicación, y tras la decisión de la empresa de que cese en las mismas, pretende se le reponga en ellas, sin ostentar la mencionada categoría y sin que ésta exista, lo que claramente excede del supuesto de hecho de las modificaciones funcionales sustanciales que exigen la decisión empresarial del desempeño de funciones correspondientes a un grupo profesional, superior o inferior, al ostentado.

Aunque en el presente el Jefe de Seguridad mantuvo que no se le quitó de forma definitiva de dichas funciones en enero de 2022, sino que fue enviado a cubrir provisionalmente bajas por Covid, y después ya inició un proceso de IT.

Con todo lo expuesto se concluye que ello puede ser realizado libremente por la empresa sin otras limitaciones que las derivadas al respeto a los derechos fundamentales del trabajador, lo cual pasa a ser examinado a continuación."

No es esta la primera vez que se plantea ante la Sala si constituye MSCT la remoción de las funciones de jefatura de servicio asignadas a un vigilante de seguridad.

En sentencia de 26 de enero de 2023 ( rec. 1879/2022) dijimos:

"Pues bien, la cuestión ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala en el mismo sentido a la sentencia recurrida, y así, en sentencia de 30-3-12 dijimos: "en Sentencia de esta Sala de fecha 5 de Julio de 2011 se ha resuelto un tema idéntico al de autos en sentido contrario a la tesis del recurso. En la misma se afirma:

".Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que como quiera que la decisión adoptada por la empresa demandada de despojar al actor de sus funciones de Jefe de Equipo constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo llevada a la práctica sin respetar los requisitos formales exigidos legalmente y carente de causa que la justifique, la misma ha de ser dejada sin efecto y el actor ha de ser repuesto en sus anterior categoría y condiciones de trabajo.

El poder de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo es un derecho potestativo concedido al empresario, que excede de los límites del ius variandi del empleador y de la movilidad funcional, que se encuentra consagrado normativamente en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Por medio de él se concede al titular de la organización productiva el derecho a variar las condiciones contractuales de que disfrutan sus trabajadores sin necesidad de llegar a acuerdos novatorios individuales con cada uno o con sus representantes legales.

El legislador exige para que pueda accionarse ese poder que el empresario alegue y pruebe, con anterioridad a su ejercicio la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción; exigencia que es coherente con el carácter extraordinario del derecho concedido al empleador, y con ella se trata de evitar la arbitrariedad empresarial. Pero ese mismo legislador no ha procedido a definir los motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción, pero sí ha precisado que cualquier modificación que traiga de ellos causa, deberá contribuir a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por ello, el empresario no puede mudar condiciones de trabajo por mera conveniencia, sin alegar motivos o alegando tales motivos sin probar que tras las modificaciones propuestas existe una necesidad atendible de la empresa.

Por otra parte, el poder de modificar sustancialmente condiciones de trabajo es una derivación en el ámbito laboral de la libertad de empresa, que aparece reconocida en el artículo 38 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) y, por tanto debe interpretarse coherentemente con tal principio (Sagardoy Bengoechea, del Valle Villar y Gil y Gil, "Prontuario de Derecho del Trabajo"), que aspira a dotar al empresario de un poder suficiente para que organice según sus lícitos interés, la unidad productiva sin hacer imposible su utilización a través de exigir que las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, constituyan casos de verdadera fuerza mayor.

(.) Pero en el presente caso, como acertadamente concluye la Magistrada de instancia, no nos hallamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo del actor de carácter individual sino ante el ejercicio regular del ius variandi empresarial, pues la empresa demandada se ha limitado a revocar un cargo de libre designación (el de Jefe de Servicio -de Equipo-) de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo aplicable, razón por la cual no es de aplicación el procedimiento previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

En efecto, el artículo 18 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad 2005 -2008 (BOE de 10 de junio de 2005) engloba en el Grupo III apartado c) a todo el personal de mandos intermedios, comprendiendo a los Jefes de Tráfico, Jefes de Vigilancia, Jefes de Servicios, Jefes de Cámara o Tesorería, a los Inspectores (de vigilancia, de tráfico, de servicios), a los Coordinadores de Servicios y a los Supervisores de CRA.

Por su parte, el artículo 31 del mismo texto convencional, regulador de los ascensos y las provisiones de vacantes, dice textualmente:

"Las vacantes de categoría superior que se originen en la Empresa, salvo amortización de la plaza, se cubrirán en igualdad de condiciones con las personas ajenas o por personal del censo de la Empresa de acuerdo con las normas siguientes:

A) Libre designación. Serán de libre designación de la Empresa las personas que deban ocupar vacantes entre el personal directivo, titulado, técnico, jefes (incluidos el de tráfico, de cámara, de vigilancia) e inspectores.

B) En las restantes categorías, las vacantes se cubrirán por concurso oposición y de méritos de acuerdo con las siguientes bases."

Por lo tanto, serán de libre designación de la empresa las personas que deban ocupar vacantes de jefes de servicio (de equipo), a diferencia de lo que acontece con las restantes categorías, entre ellas las de personal operativo, cuyas vacantes se cubrirán por concurso oposición y de méritos de acuerdo con las bases que se contienen en el apartado b) del referido artículo.

Como muy acertadamente mantiene la Magistrada de instancia, cuando el convenio colectivo prevé el acceso a cargos de libre designación, la revocación de los cargos es facultad de la empresa, pues el carácter discrecional de aquella facultad se entiende implícito en el propio acuerdo por el que se efectúa el nombramiento, por cuanto habiendo sido designada una persona para un concreto puesto de trabajo de forma discrecional y en atención, no sólo a la concurrencia de una serie de requisitos legales, sino a otras motivaciones que descansaban fundamentalmente en la relación de confianza existente con la persona que lo nombra, ello determina que cuando, a juicio de ésta, se produce una pérdida de la competencia requerida para el desempeño del puesto, con el consiguiente quebranto de la confianza en él depositada, puede ser cesado libremente, sin alegar causa."

Siendo de plena aplicación tal doctrina al supuesto que nos ocupa, no habiéndose producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo, no planteada ninguna petición de carácter subsidiario, no queda sino desestimar el recurso."

Las consideraciones contenidas en estas sentencias son extrapolables al caso que nos ocupa, siendo irrelevante que el precepto convencional citado no sea el mismo, pues sí lo es su contenido, y resultando coincidente con la razón de decidir de la Juzgadora, procede la desestimación del motivo.

Ninguno de los preceptos invocados ha podido ser infringido por la sentencia porque no estamos ante un supuesto de modificación de categoría profesional, funciones y retribuciones. El recurrente nunca ha dejado de ser vigilante de seguridad, y lo acontecido es la remoción de unas funciones de jefatura, de libre designación, que tenían asignado un complemento que, obviamente no cobra desde que no las ejerce.

QUINTO. Seguidamente el recurrente somete a examen el artículo 138.7 LRJS, sosteniendo que la MSCT le ha causado daños y perjuicios. En la demanda reclamaba daños y perjuicios materiales y morales; el recurso exclusivamente se centra en estos últimos y cita en orden a su cuantificación los artículos 7.6 y 8.12 LISOS.

Una vez confirmado el pronunciamiento que desestima la MSCT, resulta de aplicación la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del motivo, que conduce a su desestimación sin precisar de un mayor examen, ya que ninguna incidencia podría tener en el fallo.

SEXTO. Por último, por el cauce del apartado a) del artículo 193 LRJS, el recurrente denuncia infracción del artículo 201.2 LRJS al no dar al asunto la tramitación correspondiente a la naturaleza de las pretensiones formuladas una vez advertida la inexistencia de MSCT.

Sostiene que la falta de pronunciamiento sobre "la existencia de un derecho del trabajador a ocupar y desempeñar el puesto de trabajo que obtuvo por promoción interna" le causa indefensión, y cita como vulnerado el artículo 24 CE.

Pero el recurrente lo que interesa con carácter subsidiario no es la nulidad de la sentencia para dar a las actuaciones el trámite ordinario, que habría de ser el propósito al articular un motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS. Tampoco pide la nulidad en el suplico del recurso. Lo que interesa es que por la Sala "se reconozca el derecho del recurrente a ocupar el puesto de trabajo en el servicio de la Autoridad Única del Transporte -con las condiciones inherentes a tal puesto- ". Ello unido al hecho de que no apreciamos que se le haya podido causar indefensión alguna al recurrente - cuando la apreciación de inexistencia de MSCT aparece precedida de un elaborado razonamiento que descarta que la Jefatura de Equipo constituya categoría profesional, calificándolo como puesto de libre designación y remoción, es decir, cuando existe pronunciamiento que rechaza que el trabajador ostenta el derecho a mantenerse en la jefatura, pronunciamiento que es el que combate, aunque sin éxito, en el recurso - es por lo que procede desestimar el motivo. El cambio en la denominación de la acción no incidiría en su resultado final, se ha debatido y resuelto sobre el derecho, la sentencia de instancia ha tenido acceso a recurso, y el recurrente ha podido en todo caso articular la defensa a su posicionamiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.