Sentencia Social 776/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 572/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa la parte demandante interesaba que se reconociera, por el periodo de 09/2014 hasta 08/2020, el abono de 106 semanas por disponibilidad en la cuantía total de 237.434,53 €. Y exclusivamente por el periodo 07/2019 a 08/2020, el importe de 42.720,48 €.

De manera subsidiaria, el actor reclama con fundamento en el Acuerdo aplicable a la Policía Local, la cantidad de 13.547,52 €, y por el periodo 09/2014 a 08/2020.

En síntesis considera que las semanas que estuvo localizada fuera de la jornada laboral eran horas extraordinarias.

Por el Ayuntamiento se alegó la excepción de prescripción de la acción en relación a las cantidades reclamadas por la actora anteriores al mes de 07/2019, pues la reclamación previa la interpuso la misma en fecha 28/07/2020. Así mismo, se opone señalando que la actora estaba localizada pero no fue activada, por lo que no podrían reclamarse dichas cantidades como horas extraordinarias.

La sentencia desestimó la demanda en relación al devengo de un complemento específico variable correspondiente al valor de la hora extraordinaria, ya que no acreditó reunir los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo. Según lo dispuesto en la Resolución de fecha 22/07/2014 y la prueba practicada, la demandante no pudo demostrar que cumplía con los requisitos especificados para recibir este complemento, y no se acreditó que no podía organizar libremente su tiempo.

Además, la pretensión subsidiaria de la actora en relación a la aplicación de un acuerdo publicado en el B.O.P. Las Palmas nº 165, de 25/12/2013, tampoco fue acogida, ya que no se encontraba dentro de su ámbito de aplicación y se remitía a una sentencia anterior dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias Las Palmas. En definitiva, la demanda se desestimó debido a la falta de acreditación de los requisitos exigidos por la jurisprudencia aplicable y la inaplicabilidad del acuerdo al caso.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 2.1 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y la interpretación que hace del mismo la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias de fechas 21/02/2018, asunto C-518/15 (Matzak), y 09/03/2021, nº C-580/19.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, la recurrente señala que, reside en el municipio de Gáldar, y que durante la 'localización' estaba obligada:

- Estar disponible entre las 13:00 horas de lunes, hasta las 13:00 horas de lunes, o siguiente día hábil, de la semana siguiente.

- Debiendo estar plenamente disponible todo el tiempo que duraba activado el EMELPA al que hubiese sido designados, y localizable en el móvil puesto a su disposición.

- Debiendo permanecer en el término municipal todo el tiempo que durase activado el EMELPA para el que era designada, con el objeto de garantizar un rápido desplazamiento al lugar de la emergencia. Recordemos que mi mandante reside en otro término municipal, por lo que se la obliga durante esta semana a permanecer en otro municipio diferente al de su residencia.

- Debiendo acudir al lugar de la emergencia en el espacio más breve de tiempo.

- Estando sujeta a la depuración de responsabilidades que en todo orden procediera en caso de falta de localización o retraso injustificado en la incorporación al lugar de la emergencia.

Por ello la recurrente considera que esta disponibilidad o activación o guardia localizada y en la condiciones que se prestaban las mismas debe considerarse tiempo de trabajo efectivo en aplicación de los asuntos del TJUE señalados y que interpretan el art 2.1 de la Directiva que se considera infringida. Por ello, interesa la revocación de la sentencia condenando al abono de 42.720,48 euros, por las guardias localizadas de Julio de 2019 a Agosto de 2020, al valor de la hora ordinaria.

Por su parte, la impugnante señala que, la recurrente no concreta cuándo ha sido efectivamente activada para la atención de emergencias, limitándose únicamente a señalar que ha sido localizada en numerosísimas ocasiones, desde septiembre de 2014. Señala que, salvo para los años 2014 y 2016 (en los que se abonó a la actora horas extras por haber sido activada durante la guardia localizada), no consta ningún parte de horas extras en el Ayuntamiento.

Por otro lado, añade que las cantidades que reclama para dichas guardias estarían prescritas, prescripción que ya se apreció por el juzgador a quo y no se combate en el recurso.

Recuerda que el TS ha señalado que la disponibilidad a través de una guardia de localización no es equivalente a tiempo de trabajo en la medida en que no afecta a la libertad de movimientos y de actividad del trabajador.

Por último indica que da igual el tiempo al que el recurrente quiera limitar las guardias, ya sean 7 semanas o 17; lo que está claro es que independientemente del tiempo, en ningún caso puede considerarse y asimilar, y menos partiendo de meras generalidades los periodos de guardia localizada de la actora a tiempo efectivo de trabajo.

Para resolver lo que se plantea, ha de partirse del relato de hechos probados de la sentencia, pues no se ha puesto en cuestión por la parte recurrente en su escrito de recurso. Como elementos a tener en cuenta son los siguientes:

- Los equipos multidisciplinares para emergencia del Ayuntamiento de las Palmas (en adelante EMELPA), atienden situaciones de emergencia que no llegue a catalogarse de catástrofe o calamidad pública, como deslizamiento de terreno que pueda afectar a las viviendas colindantes, caída de techo en viviendas, incendios urbanos con pérdida de la vivienda, etc.

- A las 12:00 de cada lunes, se identificará a las personas del EMELPA que hubieran de estar disponible entre las 13:00 del lunes o siguiente día no festivo, hasta la 13:00 del siguiente lunes o día no festivo.

- Los miembros disponibles del EMELPA, deberán estar plenamente disponibles y localizables con el móvil facilitado, deberán permanecer en el término municipal todo el tiempo, acudir con un chaleco reflectante al lugar de la emergencia 'en el espacio de tiempo más breve posible'.

- La disponibilidad no se extiende durante la jornada laboral, en ese caso, de haber emergencias se atenderán por los servicios municipales ordinarios.

- La actora reside en Galdar, no hay hecho probado alguno que acredite que durante las semanas de disponibilidad permaneciera en el término municipal de Las Palmas.

- La retribución de la disponibilidad se hace a través del complemento especifico variable que se establecerá por el Área de Gobierno en materia de Personal.

Hemos de hacer referencia a la sentencia 2747/2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 18 de junio de 2020, que señala lo siguiente acerca de lo planteado:

"TERCERO. 1.- El motivo segundo denuncia infracción de la doctrina contenida en la STJUE de 21/2/2018 (que, por evidente error de transcripción se indica en el recurso que es del año 2015), asunto C- 518/15 (Matzak), para sostener que el tiempo de disponibilidad de los trabajadores adscritos a ese sistema debe considerarse como jornada de trabajo, con las consecuencias jurídica inherentes que luego desarrolla el tercero de los motivos del recurso.

La cuestión consiste por lo tanto es discernir si resulta aplicable en este caso la doctrina que establece el TJUE en dicha resolución.

2.- Lo que hace necesario exponer las específicas condiciones y circunstancias en las que desarrollan sus tareas los trabajadores que se adscriben voluntariamente al sistema de disponibilidad que regula aquel acuerdo, que se ajustan a lo siguiente:

A) Como ya hemos anticipado, se trata de la realización de guardias de disponibilidad que suponen que el trabajador esté disponible y localizable fuera de su jornada de trabajo con el fin de atender las incidencias en el servicio que puedan producirse, para lo que cuenta con un móvil y un ordenador con conexión remota facilitados por la empresa.

B) En caso de recibir el aviso de alguna incidencia, se considera llamada sin intervención cuando puede solventarla mediante respuesta telefónica; y se cataloga como intervención si se ve obligado a realizar algún tipo de operación para solventar la incidencia, ya sea en remoto o de manera presencial acudiendo a las instalaciones del cliente o a su centro de trabajo.

C) Es indiscutido que las intervenciones que requieren desplazamientos del trabajador son excepcionales, y lo habitual es que se resuelvan en remoto.

D) Cada vez que realizan una intervención reportan al jefe de su unidad el tiempo empleado en la misma, que le es compensado con descanso. Se atribuye una hora de descanso a cada hora de intervención, acumulables hasta alcanzar jornadas completas que se disfrutan de descanso dentro del mes siguiente a su realización.

E) El trabajador no está obligado a atender la incidencia dentro de un plazo de tiempo determinado desde que recibe el aviso, ni tampoco se le exige estar en su domicilio, ni en cualquier otro específico lugar.

F) La disponibilidad se retribuye con el pago de una cantidad económica en concepto de "complemento de disponibilidad" cuya cuantía varía en función del tipo de guardia que se preste (diaria, de fines de semana o semanal), con una retribución añadida para festivos especiales, intervenciones nocturnas y en fin de semana. Este complemento retribuye un número mínimo de intervenciones por cada periodo de guardia, las que superan ese número tienen a su vez una retribución específica.

G) Es de aplicación el convenio colectivo de consultoría que contempla una jornada de 1.800 horas/año, aunque en la empresa la jornada ordinaria prevista es de 1.784, que no se alcanza porque en realidad se realizan 1.750 horas/año.

CUARTO. 1.- Bajo estos parámetros ya estamos en condiciones de analizar si es de aplicación al caso la doctrina establecida en la precitada sentencia del TJUE de 21/2/2018, asunto Matzak, que calificó como tiempo de trabajo la guardia localizada que debía de realizar un trabajador obligado a estar en su domicilio por si se producía alguna incidencia que requería de su intervención, a la que debía además acudir en un plazo máximo de ocho minutos desde la recepción del aviso.

2. - Partiendo de esa base, la sentencia analiza la diferencia entre tiempo de trabajo y periodo de descanso, para sentar el criterio de que son dos conceptos que se excluyen mutuamente y no admiten una consideración intermedia, de tal manera que "en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de "tiempo de trabajo", bien de "período de descanso"" (ap.55); siendo irrelevante a estos efectos "la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste" (ap. 56).

De esta primera aseveración se desprende que los tiempos de guardia de disponibilidad que desarrolle cualquier trabajador en el marco de su actividad laboral no admiten una calificación que no sea la de tiempo de trabajo o periodo de descanso.

Esta conclusión es perfectamente trasladable al asunto de autos, en el que la situación jurídica se corresponde sin duda con la de las guardias localizadas que analiza esta sentencia.

Conforme a las particulares circunstancias que en este caso se presentan deberemos decidir si las guardias de disponibilidad objeto del litigio deben considerarse como tiempo de trabajo, de acuerdo con los criterios que seguidamente desarrolla la sentencia y que pasamos a exponer.

3. - La STJUE precisa que las guardias de disponibilidad que exigen la presencia física del trabajador en las instalaciones de la empresa constituyen tiempo de trabajo, y que esa misma calificación debe atribuirse a las situaciones en las que el trabajador "está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad". En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones" (ap. 59).

Por el contrario, no ocurre lo mismo cuando el trabajador no está obligado a permanecer en un lugar concreto fijado por la empresa, y lo que realiza es "una guardia según el sistema de guardia localizada", que implica que esté accesible permanentemente y a disposición de la empresa para atender cualquier eventualidad, pero dispone sin embargo de plena libertad deambulatoria y puede "administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales", en cuyo caso "sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios" (ap. 60).

La aplicación de este criterio al caso enjuiciado en el asunto Matzak, es lo que llevó al TJUE a considerar que la guardia de disponibilidad era tiempo de trabajo, porque el trabajador "no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia", sino que además "debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario", incluso en el caso de que ese lugar fuese su propio domicilio particular (ap.61), en tanto que "la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Sebastián de dedicarse a sus intereses personales y sociales. (ap.63).

Esto último es lo que determina que el Tribunal considerase en aquel caso que la guardia de disponibilidad era tiempo de trabajo, porque esa situación no es la misma de aquellos trabajadores que "durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle" (ap. 64).

Y aquí es donde viene la conclusión que finalmente alcanza la sentencia, al afirmar que "el concepto de "tiempo de trabajo", establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 , debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos" (ap. 65).

4 .- De la imparcial lectura de la sentencia del TJUE se desprende que las guardias de disponibilidad se consideran tiempo de trabajo cuando obligan al trabajador a permanecer en las instalaciones de la empresa, o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio-, para acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial, y que se desenvuelven por lo tanto en condiciones que limitan su libertad de deambulación e impiden administrar a voluntad el tiempo para poder dedicarse a sus intereses personales y a la libre realización de aquellas actividades que considere oportunas.

Aquí es donde justamente reside la clave para decidir si constituye tiempo de trabajo o de descanso el periodo de prestación de las guardias de disponibilidad, en atención a las específicas condiciones en las que debe desarrollarse.

Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales.

Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia.

La traslación de estos criterios al caso de autos obliga a la desestimación del segundo de los motivos del recurso, puesto que ha quedado probado que los trabajadores no están obligados a permanecer en ningún concreto lugar durante las guardias de disponibilidad, ni tampoco a atender la incidencia en un determinado y breve plazo temporal desde que reciben el aviso, por lo que pueden dedicarse libremente a las actividades sociales, personales y de ocio que estimen oportunas.

A lo que en este concreto supuesto se añade que la mayoría de las incidencias se resuelven mediante una llamada de teléfono o en remoto a través del ordenador, y solo excepcionalmente es necesario el desplazamiento al centro de la empresa o al de los clientes.

Finalmente, la empresa compensa con tiempo de descanso el que pudiere emplear el trabajador en la atención de llamadas e intervención para la resolución de las incidencias que se presentan durante la guardia, y percibe además la retribución pactada como complemento de disponibilidad a tal efecto.

No hay razón por lo tanto para considerar como tiempo de trabajo los periodos de guardia de disponibilidad en los que no hay intervención.»

El supuesto que se enjuicia en el procedimiento hace referencia, entre otros extremos que se abordarán, a guardias de localización sin presencia física, en las que la disponibilidad exige, según señala la sentencia de instancia, un tiempo de respuesta 'en el espacio más breve posible', lo que no supone una restricción acusada de movimientos, ya que es suficiente con que acuda al aviso si este se produce, pero no está obligado a permanecer en un concreto lugar a la espera. Precisamente no existe Hecho Probado alguno del que pueda deducirse que ello limitara de forma considerable la capacidad del trabajador de administrar libremente su tiempo y dedicarlo a sus intereses, afirmación que hemos de compartir, ya que no consta en el relato de hechos probados ninguna circunstancia que permita alcanzar una conclusión diferente. Sucede así que la sentencia referida del Tribunal Supremo hace una serie de apreciaciones que podemos aplicar concretamente:

"Por el contrario, no ocurre lo mismo cuando el trabajador no está obligado a permanecer en un lugar concreto fijado por la empresa, y lo que realiza es "una guardia según el sistema de guardia localizada", que implica que esté accesible permanentemente y a disposición de la empresa para atender cualquier eventualidad, pero dispone sin embargo de plena libertad deambulatoria y puede "administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales", en cuyo caso "sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios" (ap. 60)."

En el caso presente no estamos ante una guardia localizada en un lugar determinado elegido por el empresario, por ejemplo, un centro de trabajo. Señala la recurrente que tenía la obligación de permanecer en el término municipal, lo cierto es que es un hecho incontrovertido que la actora no residía en Las Palmas, sino en Galdar, por lo que la obligación de permanecer en el término municipal resulta cuanto menos baldía e inexigida por el empresario. No hay Hecho Probado alguno que acredite el cumplimiento de esa obligación durante las semanas en las que estaba localizada. Como señala la sentencia del tribunal supremo, en este tipo de casos de guardias localizadas que permiten libertad deambulatoria, sólo es 'tiempo de trabajo' el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios, y como señala el impugnante, no obran horas extraordinarias por 'activación' más que en 2014 y 2016. Por tanto, la actora sólo tiene la obligación de atender a la llamada y personarse en el plazo más breve posible, no hay acreditación alguna de que ello impida su libertad deambulatoria y la organización de su propio tiempo, más aún cuando reside en un municipio distinto del de su empleador.

A sensu contrario de lo que ocurre en el caso presente, la Sentencia antedicha indica:

"La STJUE precisa que las guardias de disponibilidad que exigen la presencia física del trabajador en las instalaciones de la empresa constituyen tiempo de trabajo, y que esa misma calificación debe atribuirse a las situaciones en las que el trabajador "está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad". En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones" (ap. 59)."

En el caso presente, no se exige "la presencia física del trabajador en las instalaciones de la empresa", así mismo no hay obligación alguna, efectiva, que impide al trabajador afectado elegir "su lugar de estancia durante los períodos de guardia", porque de hecho la actora reside en Galdar y no en Las Palmas de Gran Canaria.

La sentencia de instancia contiene un muy acertado análisis de la doctrina del TJUE en materia de horas de presencia y de disponibilidad y si las mismas deben computarse o no a los efectos de determinar la jornada efectiva de trabajo. Dicha jurisprudencia distingue entre las guardias de presencia en las que el trabajador se encuentra obligado a mantenerse a disposición de su empresario en el lugar determinado por el mismo durante la duración del servicio, con las consiguientes limitaciones, puesto que debe permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales, y las guardias que se prestan en régimen de localización, sin que sea obligatoria la presencia en el centro de trabajo, pudiendo los trabajadores organizar su tiempo libremente y dedicarse a sus asuntos personales. Las guardias de presencia incuestionablemente constituyen tiempo efectivo de trabajo, independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el interesado durante esa guardias, pues lo determinante es el hecho de que el trabajador se encuentra obligado a permanecer físicamente en el lugar determinado por el empresario y a estar a disposición del mismo para poder realizar de una manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad, por lo que la totalidad de las horas realizadas durante dichas guardias de presencia deben considerarse tiempo de trabajo efectivo y, en su caso, horas extraordinarias, pues, como hemos indicado, los trabajadores se encuentran a disposición del empresario en su sede física esperando a ser convocados para acudir inmediatamente a prestar servicios cuando ello suceda, es decir desempeñando o en disposición de desempeñar su actividad. No es lo mismo un respuesta 'inmediata' como exige una guardia de presencia, que una respuesta en el 'espacio de tiempo más breve posible', como ocurre en el caso presente.

Por contra, en las denominadas guardias de localización o disponibilidad el trabajador no se encuentra obligado a hallarse físicamente presente en un lugar determinado por el empresario, pudiendo permanecer en su domicilio o en cualquier otro lugar, sin que por tanto permanezcan a disposición del empresario para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad, sino que únicamente se comprometen a permanecer localizados a través de los correspondientes soportes técnicos, disponiendo además de un tiempo suficientemente prolongado para acudir a realizar su intervención. En el caso presente este tiempo de respuesta es genérico, sin que por tanto pueda establecerse una limitación concreta de 8 minutos, como en caso de la sentencia del TJUE. Estas guardias de localización o disponibilidad en principio no pueden considerarse tiempo efectivo de trabajo, ni por tanto pueden computarse como horas extraordinarias en caso de que excedan de la jornada laboral máxima convencionalmente establecida, pues durante las mismas el trabajador tiene plena libertad para permanecer en el lugar que considere conveniente y para realizar las actividades familiares o sociales que estime oportunas, lo que permite al trabajador cierta libertad de actuación en su ámbito personal, encontrándose únicamente obligado a permanecer localizado para realizar las actividades que le sean requeridas. Únicamente las guardias de localización o disponibilidad se considerarán tiempo de trabajo efectivo en aquellos casos en que se establezca un tiempo de respuesta tan breve que en la práctica impida al trabajador durante dichas guardias tener un mínimo de autonomía en el desempeño de su vida familiar y social y para la realización de las actividades inherentes a las mismas.

La sentencia de instancia llega a la conclusión de que las guardias de disponibilidad o localización realizadas por la trabajadora durante las cuales la misma se encontraba simplemente localizada y a disposición del Ayuntamiento en la franja horaria establecida. En consecuencia, no teniendo que permanecer la actora en el centro de trabajo durante la guardia de disponibilidad o localización, pudiendo estar durante dicho período en el lugar que libremente elija y realizando las actividades que considere convenientes, sin que conste que se haya fijado un plazo mínimo de respuesta para las intervenciones requeridas, dichas guardias no pueden considerarse tiempo de trabajo efectivo, ni tampoco computarse como horas extraordinarias, máxime si tenemos en cuenta que esa disponibilidad ya se encuentra retribuida por otros medios diferentes como complemento específico variable.

Recientemente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de abril de 2023 (rec. 185/2021), señalaba lo siguiente:

"La doctrina ampliamente referenciada con anterioridad permite otorgar respuesta al conflicto colectivo que ahora se suscita, valorando al efecto las limitaciones que provoca el régimen de guardias localizadas obligatorias para los supervisores, fuera de su jornada laboral, y que acaecen aproximadamente cada mes y medio. La mecánica que debe observarse revela que se trata de un servicio de guardias localizadas telefónicamente, en domingo y festivos de apertura comercial, en horario de 8:00 horas -cuando abre la primera tienda- a 23:00 horas -cuando cierra la última tienda-; durante ese lapso los trabajadores no pueden apagar el teléfono y tienen que coger la llamada. De manera puntual deberán acudir, cuando la tienda tiene algún problema porque no ha podido abrir o falta personal o hay problemas de mantenimiento, o ha existido un robo nocturno o un atraco, para atender al personal, o se ha producido una inundación. Resulta destacable que no se establece por la empresa el tiempo mínimo para presentarse en el centro.

La cadencia en el desempeño y la inexistencia de un tiempo de respuesta acotado, que se adicionan a la libertad de establecer el lugar en el que pueden encontrarse, permiten afirmar que no se genera a los trabajadores una limitación de tal entidad que determine la calificación de la totalidad del periodo de guardia de localización telefónica como tiempo de trabajo efectivo. El colectivo concernido tiene así facultad de determinar su ubicación y de administrar libremente el tiempo personal, familiar y social, siempre que garantice la comunicación telefónica, y la posibilidad de acudir a la tienda, sin fijación del tiempo mínimo para ello, en los casos puntuales relacionados.

Las limitaciones impuestas a los trabajadores en las guardias no presenciales de localización telefónica no alcanzan un elevado grado de intensidad, permitiéndoles disponer y organizar el tiempo familiar y social y dedicarse a sus propios intereses sin otros condicionantes que dicha comunicación por teléfono, y acudir a solventar un problema puntual, sin concreción en el tiempo de respuesta. En consecuencia, solo constituirá tiempo de trabajo el correspondiente a la prestación efectivamente realizada, en su caso, durante tal lapso.

Este último aserto se compadece con lo prevenido en el art. 47 del RD 2001/1983 arriba transcrito, si bien establecido para los supuestos en los que no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal. La empresa vendrá entonces obligada a abonar al trabador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio. Esa obligación ha de alcanzar a las horas efectivamente trabajadas, y no al total del periodo de guardias no presenciales de localización telefónica.

Debe precisarse que el petitum de la demanda se circunscribe a este último extremo -consideración de las guardias localizadas como tiempo efectivo de trabajo y abono correlativo-, si bien subsidiariamente menciona dicho art. 47. Si lo pretendido fuera el abono del trabajo realizado en aquellos casos puntuales en el que los trabajadores han de acudir a solventar los eventuales problemas que se susciten durante esas guardias la respuesta tendría que ser de signo afirmativo, pero no se infiere ese postulado del redactado de la demanda. La mención del art. 47 lo es en el plano compensatorio del tiempo total de las guardias, y de manera subsidiaria respecto del previsto en el art. 28 del texto convencional, normativa que no resulta conculcada."

En resumen, el Tribunal Supremo determina que debido a que los supervisores tienen la libertad de elegir su ubicación y administrar su tiempo personal, familiar y social mientras están de guardia, siempre que garanticen la comunicación telefónica y puedan acudir a la tienda si es necesario, estas guardias localizadas no se consideran como tiempo de trabajo efectivo en su totalidad.

Las limitaciones impuestas a los trabajadores durante estas guardias no son tan intensas como para impedirles organizar su tiempo familiar y social y dedicarse a sus propios intereses, más allá de la necesidad de estar en comunicación por teléfono y la posibilidad de tener que acudir a resolver un problema puntual. Solo se considerará tiempo de trabajo el que corresponda a la prestación efectivamente realizada durante ese período.

Los elementos por lo tanto a tener en cuenta serían, la exigencia de un 'tiempo' de respuesta, la ubicación obligatoria en un espacio determinado por el empresario y la frecuencia de intervención. En el caso presente tenemos, por una parte, que el empleador no impone un 'tiempo', a saber, a diferencia de la STJUE de 21 de febrero 2018, C- 518/15, Matzak, en la que se imponían 8 minutos, en el presente caso no se impone un 'tiempo' se impone una condición, a saber, 'en el espacio más breve de tiempo'. Ambas exigencias, representan diferentes grados de especificidad y pueden tener diferentes implicaciones legales y prácticas.

"En 8 minutos": Esta frase establece un tiempo específico y mensurable que el trabajador debe cumplir. En el contexto de una guardia o de una emergencia, esto significa que se espera que el trabajador esté en su puesto de trabajo dentro de ese lapso de tiempo después de ser notificado. Esto puede implicar ciertas restricciones sobre lo que el trabajador puede hacer durante su tiempo de guardia, ya que debe estar en una ubicación desde la que pueda llegar a su puesto de trabajo en 8 minutos. En términos de derechos laborales, este tipo de restricción puede influir en cómo se clasifica y se paga este tiempo de guardia.

"En el espacio más breve de tiempo": Esta frase es mucho menos específica. No establece un límite de tiempo mensurable, sino que simplemente implica que el trabajador debe hacer todo lo posible para llegar a su puesto de trabajo tan pronto como sea posible después de ser notificado de una emergencia. Esto le da al trabajador una mayor flexibilidad en términos de lo que puede hacer durante su tiempo de guardia, ya que no tiene que estar en una ubicación específica que le permita llegar a su puesto de trabajo en un tiempo definido.

En resumen, la principal diferencia entre estas dos frases es la especificidad del tiempo de respuesta esperado. Una implicación clara de tiempo ("en 8 minutos") puede resultar en diferentes expectativas y obligaciones para el trabajador y el empleador en comparación con una frase más vaga e indeterminada ("en el espacio más breve de tiempo"). Pero lo que resulta claro, es que, como señala el Tribunal Supremo en su reciente sentencia, no hay una imposición concreta de tiempo de respuesta, sino una genérica que facilitaría la organización de su tiempo de vida al trabajador.

El siguiente elemento a tener en cuenta es el de la ubicación obligatoria en un lugar elegido por el empresario, cuando el TJUE se refiere a dicha cuestión lo hace en relación con los centros de trabajo, sin embargo, en el caso presente el Ayuntamiento exige encontrarse dentro del término municipal. Ahora bien, no hay elemento alguno en los Hechos Probados que nos acredite que la parte trabajadora efectivamente cumpla con dicha obligación, ni que el empleador le haya exigido su cumplimiento, a sabiendas de que el domicilio de la persona trabajadora se encuentra en Galdar. Por lo que la exigencia formal no se traduce en un exigencia real del empresario de residir dentro del término municipal durante los periodos de guardia.

El último elemento es la frecuencia de intervención. Cuando una persona de guardia es activada, a partir de ese momento se percibe por el trabajador el salario correspondiente a horas extraordinarias. El HP 5º señala que 'Por la demandada se dictaron Resoluciones en fechas 10/07/2014 y 15/11/2016,respectivamente, reconociendo adeudar a la actora, en concepto de horas extras, las cantidades de 702,50 € y 570,23 €'. Es decir, que sólo se han reconocido como horas extraordinarias, y por ende, sólo ha sido activada al menos en dos años, no así a partir de 2016. Es decir, que la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período de guardia localizada es sumamente bajo. Como señala la STJUE de 9 de marzo 2021 (C-344/19), Radiotelevizija Slovenija, "de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses.". En nuestro caso, de conformidad con los folios 152 y 153 referenciados en el HP 5º, la frecuencia media en 2014 fue de 27,37 horas extraordinarias, diurnas, sin que hubiese ninguna hora extraordinaria nocturna, en 2015 ninguna hora extraordinaria y en 2016 un total de 11,10 horas extraordinarias diurnas y 6,89 horas nocturnas, y a partir de 2016 no hay intervención alguna, es decir, no hay activación, desde Noviembre de 2016 hasta la presentación de la demanda en Julio de 2021 no constan horas extraordinarias y por ende no consta activación, es decir 5 años sin intervención alguna. Ello, se deduce en todo caso del tipo de emergencias que debe de atender la trabajadora, y que obran en la Resolución nº 26073, de fecha 22/07/2014, de la Coordinación General de Presidencia y Seguridad se regulan los equipos multidisciplinares para emergencias en el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (EMELPA), que el HP 2º da por reproducida, y que señala la siguientes: "[.] deslizamiento de terreno que pueda afectar a las viviendas colindantes, caída de techo en viviendas, incendios urbanos con pérdida de la vivienda, etc.". Es decir, se trata de circunstancias excepcionales cuya ocurrencia es esporádica.

En 2014, conforme al folio 17 hizo 9 guardias. La disponibilidad no se extiende durante la jornada laboral, a diferencia de lo que señala el recurrente, que indica que tiene que estar disponible 24 horas, dado que la Resolución por la que se establece el EMELPA, y que el HP 2º da por reproducida señala que durante la jornada laboral, de haber emergencias, se atenderán por los servicios municipales ordinarios. Por tanto, si hizo en 2014 un total de 9 guardias de 7 días, ello son 63 días, dado que la guardia no es de 24 horas sino que está fuera de la jornada laboral, tomando una jornada laboral de 8 horas diarias, 5 días a la semana, a saber, 40 horas, ello nos da una guardia localizada de 16 horas diarias, lo que supone que en 2014 hizo 1.008 horas de guardia localizada, de las que tuvo que ser activado (según el HP 3º hizo horas extraordinarias en 2014 y 2016) un total de 27,37 horas, esto hace una frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período de 3,04 horas de activación por cada guardia, y hubo un intervalo de tiempo de alrededor de 2,3 días (55,24 horas) entre las intervenciones. Esto significa que, aunque la persona estaba en guardia y disponible para trabajar durante 7 días seguidos, en realidad solo tuvo que trabajar un pequeño porcentaje de ese tiempo.

Así pues, si acudimos a los porcentajes, en cuanto al porcentaje de tiempo trabajado durante cada guardia localizada, sabemos que en promedio, esta persona trabajó aproximadamente 3,04 horas durante cada guardia localizada. Como cada guardia duró 112 horas (7 días x 16 horas/día), podemos calcular el porcentaje de tiempo que esta persona trabajó durante cada guardia.

(3,04 horas trabajadas / 112 horas por guardia) * 100% = aproximadamente 2,71%

Por lo tanto, esta persona trabajó aproximadamente el 2,71% del tiempo durante cada guardia localizada.

En definitiva, estos porcentajes arrojan que el tiempo de activación fue pequeño, si bien no nos permiten ver la frecuencia, dado que 27,37 horas pudieron ser dos activaciones, o 27 activaciones.

Esa frecuencia, se aprecia en el hecho de que no hay ninguna hora extraordinaria, y por ende, ninguna activación, en el año 2015, 2017, 2018, 2019 y 2020. Es decir, cinco años sin que haya sido activado durante la guardia localizada, esta frecuencia demuestra, de manera patente, que la persona tenía la posibilidad de organizar su vida personal, familiar y social con libertad y autonomía.

Por lo tanto, como señala el TJUE en la sentencia anterior y también en la sentencia de 9 de marzo 2021 (C-580/19), Stadt Offenbach am Main, la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, permite deducir si las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses. En el caso presente, tenemos que durante los últimos cinco años no ha habido activaciones, por lo que ha podido administrar libremente su tiempo.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de censura jurídica, debiendo confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.