Sentencia Social 656/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1114/2022 de 25 de julio del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 181/2022, se dicto sentencia en fecha 19 de julio de 2022, por la que se estima parcialmente la demanda de don Adriano frente a don Alfredo, y se confirma la procedencia de su despido disciplinario.

Don Adriano formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara procedente su despido de fecha 10 de febrero de 2022; por los siguientes motivos:

a) al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita se revisen los hechos probados segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo, undécimo, décimo segundo, décimo tercero y décimo cuarto.

b) al amparo de la letra C) del artículo 193 del mismo texto legal para que se revoque la sentencia de instancia y se declare el despido improcedente, por infracción de los artículos 53, 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Solicita se dicte sentencia, estimando el recurso, y dice una nueva en la que se declare la improcedencia del despido, manteniendo la condena al importe de 172,16 euros y añadiendo la condena al preaviso de 795 euros e intereses.

Don Alfredo, impugno el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la parte actora revisiones fácticas, comenzando con un extenso comentario sobre los hechos probados. El texto alternativo consta al final del primer motivo del recurso y para los siguientes hechos probados.

Así solicita que se de la siguiente redacción a los siguientes hechos probados:

1.- Primero: No consta acreditado que Don Adriano viniera ejerciendo una jornada laboral concreta o circunscrita al horario de 7.00-15.00 horas y menos aún que la empresa le hubiera notificado o requerido el cumplimiento de la misma.

2.- Quinto: La empresa antes de proceder al despido obligó al trabajador a firmar un registro de jornada entre enero de 2021 y enero de 2022 de su puño y letra con hora de entrada a las 07.00 horas y como hora de salida las 15.00 horas.

3.- Eliminar el hecho probado décimo.

4.- Eliminar el hecho probado décimo primero.

5.- Eliminar el hecho probado décimo segundo.

6.- Décimo tercero: Doña Milagrosa ha visto trabajando al actor tres o cuatro veces a la semana en horario de 16.30 en los jardines de la CP DIRECCION001. Desconoce si trabajaba a titulo particular pero vestía el uniforme de la empresa. (hecho que se desprende de la declaración testifical de Doña Milagrosa).

En relación al hecho que se denomina primero, en realidad, es el tercero y lo que se pretende es introducir un hecho negativo. En los hechos probado lo que deben constar son tales hechos probados, no admitiéndose cuestiones negativas. El Magistrado llega a la convicción del horario del actor con el documento 1 de la demanda, de tal manera que no pudiéndose constatar ningún error en su valoración, y pretendiéndose la fijación de hechos negativos, la revisión fáctica debe ser desestimada.

El hecho probado quinto se acredita en la instancia con el documento número 27 de la demandada. La parte pretende introducir una coacción para firmar el documento, introduciendo, no hechos objetivos de los que pudiera concluirse la obligación del empresario para la firma, sino introduciendo la propia conclusión en el hecho probado. En los hechos probados debió introducirse los hechos de los que extrae la parte la obligación a la que se sometió al trabajador, pero no la conclusión de parte, sobre tal obligación. Así si hay cruce de conversaciones en las que el empresario instó a la firma de los partes en bloque, debió recogerse el contenido de tales conversaciones y no pretender fijar una conclusión en los hechos probados.

La prueba testifical no puede ser revisada en suplicación, de tal manera que los hechos probados décimo, décimo primero y décimo segundo no pueden ser eliminados y no cabe la modificación del hecho probado décimo tercero.

TERCERO.- El primer motivo que articula la parte actora es de insuficiencia de la carta de despido.

La exigencia formal de descripción de la causa de despido, es decir, de los hechos motivadores del despido, que se contempla en el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores exige una comunicación individual al trabajador del despido, en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado, proporcionando detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido.

No es cierto que la carta de despido no sea suficientemente clara y especifica sobre los hechos que imputa a la actora. Se argumenta que el certificado de empresa y la comunicación al SPEE recoge un despido objetivo y que no se le ha entregado una indemnización. Tales hechos no constas en hechos probados. Lo que si consta probado es que el actor ha sido objeto de un despido disciplinario, y en tales casos, el despido no es indemnizado, con lo que su omisión no infringe precepto alguno.

CUARTO.- Prescripción de la sanción.-

La falta continuada es definida por la doctrina tradicional del Tribunal Supremo como "la realización de una pluralidad de acciones que configuran una conducta prolongada en el tiempo y que responden a una unidad de propósito, y a la vulneración con tales acciones de determinados bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza" ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1986 y 12 de febrero de 1987), ya que nos encontramos ante reiteradas ausencias del puesto de trabajo sin justificar, por lo que responsabilidad por tales hechos perdura mientras que no se cause baja en la misma.

En estos casos de infracción continuada, es también doctrina jurisprudencial consolidada "la prescripción sólo se inicia desde el momento en que estos hechos se conocen por la empresa en todo su alcance y significación... o, en el caso del plazo prescriptorio fijado en seis meses, desde la fecha de la comisión, cuando a partir del último hecho cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción, sin que pueda, por tanto, retrotraerse el cómputo de la prescripción al momento de la infracción inicial" ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril y 17 de diciembre de 1984, 25 de marzo, 15 de octubre y 12 de noviembre de 1985, 14 de enero y 6 de mayo de 1986 y 12 de febrero de 1.987).

Al actor se le imputa una falta continuada de puntualidad al trabajo conocida indiciariamente por el empresario en noviembre de 2021 y constatada al término del seguimiento por detective en enero de 2022, siendo el despido de 10 de febrero de 2022. No se trata de un hecho aislado de falta de puntualidad, cometido en noviembre de 2021 que fuera objeto de sanción pasado el plazo de sesenta días del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, sino se trata de una actuación continuada que no había cesado 60 días antes del despido en febrero de 2022, de tal manera que no puede considerarse prescrita, como de forma escueta invoca la parte en su recurso. El último incumplimiento se constata el día 25 de enero de 2022, de tal manera que es desde entonces, cuando debió empezar a contar el plazo de prescripción de 60 días, que no se había agotado en fecha 10 de febrero de 2022 cuando se despide al trabajador.

QUINTO.- Y como último motivo de censura jurídica, la parte considera que no se ha probado los incumplimientos a los que hace alusión la carta de despido.

Los hechos que constan en autos son los siguientes:

El actor entre el 22 de noviembre de 2021 y el 25 de enero de 2022, realiza una jornada de 7.45 horas a 14 horas. Constatadas por un detective privado.

Afirma el empresario que la contratación del detective fue por comprobar en tres días que el actor no estaba en su puesto de trabajo a las 13.50 y 14.10 horas. Después de tal supuesta constatación, no requiere para justificar su ausencia al trabajador ni le recuerda de ningún modo su horario, sino que contrata a un detective privado, que constata que realiza una jornada regular, de 7.45 a 14 horas.

En la Comunidad dónde debe iniciar su supuesta jornada a las 7.00 horas, no se deja hacer ruido a las 7 horas y se habían quejado de los ruidos de jardinería.

Y en la Comunidad en la que debe acabar sus servicios a las 15 horas, los martes y jueves el horario esta fijado en contrato hasta las 14.30 horas. Siendo que en la Comunidad en la que debe finalizar los lunes, martes y miércoles se le ha visto realizando trabajos a las 16.30 horas.

A juicio de esta Sala existen indicios más que suficientes con los hechos declarados probados, para entender que no ha existido ningún incumplimiento por el trabajador que pueda ser merecedor de la sanción de despido.

La relación laboral se rige por la buena fe de ambas partes y no sólo por la del trabajador.

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Ciertamente consta en autos que el actor firma de su puño y letra los registros de jornada con el horario de 7 a 15 horas, ahora bien, es practica habitual que los trabajadores firmen de golpe los horarios de trabajo de un mes completo, cuando el empresario se los presenta a la firma conjunta. Lo que consta en autos, es que el actor los firmo, y los firmo todos con el mismo y estricto horario, lo que apunta más a una firma en bloque, que a una verdadera firma día a día del registro de su jornada.

Si el empresario era tan consciente del horario estricto que debía cumplir el trabajador, resulta cuanto menos sorprendente que ninguna explicación le pidiera cuando durante tres días no lo encuentra en su puesto de trabajo, una hora antes de su hora de salida.

Directamente contrata un detective privado, y no requiere al trabajador para justificar su ausencia ni le recuerda de ningún modo su horario de trabajo.

Se dice que el trabajador no hacía horas extras, pero es visto prestando servicios en horario de tarde en los jardines de CP DIRECCION001. Afirmar que pudiera ser trabajos privados, excede de toda lógica, cuando esos jardines los atendía para el demandado, cómo iba a ser contratado para efectuar labores en los mismos, directamente por la Comunidad, con un coste extra, si ya los tenían contratados con el demandado. Es totalmente absurdo y fuera de toda lógica.

El actor prestaba servicios de tarde en la Comunidad para el demandado, lo que demuestra que su horario no era estricto, y que o bien compensaba el que no cumplía de mañana o hacía horas extras que pudiera estar compensadas con un horario más flexible de mañana que el que consta en los registros de jornada.

Que fuera a una Comunidad a las 7 horas para realizar trabajados en un cuarto, siendo jardinero, o trabajos sin ruido, cuando se habían quejado los vecinos, excede también de la lógica. El actor llega todos los días a las 7.45 horas, puntualmente, y los vecinos se habían quejado de ruido, siendo que no le permitían hacer ruido a las 7 horas, lo que es un indicio más de que el actor, no llegaba a las 7.45 horas por propia iniciativa, sino por acuerdo con el empresario para no generar molestias vecinales, siendo que su horario era también extendido a horas de la tarde, como se demuestra del hecho probado décimo tercero.

Ciertamente en la teoría el horario del actor pudiera fijarse de 7 a 15 horas, pero en la práctica se demuestra que el horario del actor no era ese estrictamente, sino que hacía en ocasiones horario de tarde y se retrasaba en la comunidad de la mañana para evitar el ruido.

Si efectivamente el horario del actor era tan estricto como pretende hacer parecer el empresario, cómo justifica el horario de tarde en la Comunidad DIRECCION001, y sobre todo porque omite cualquier tipo de requerimiento al actor sobre el cumplimiento del horario y contrata directamente a un detective para constatar lo que el ya sabía, esto esto, es que el actor no estaba en su puesto de trabajo hasta las 15 horas.

Todas estas consideraciones llevan a esta Sala a entender, como argumenta el trabajador, que el empresario no actúa con buena fe. Que existía una flexibilidad en el horario del actor, que se compensaba con trabajos de tarde, en lugar que con el pago de horas extras, y que ese conocimiento previo del empresario supone una tolerancia que impide el despido procedente del trabajador.

Es contrario a la buena fe, permitir al trabajador un horario más flexible al que se reflejaba en los registro de jornada, bien por las quejas de los vecinos, bien con la compensación de trabajos de tarde; con utilizar esa flexibilidad, y conocimiento y tolerancia previa del empresario, para justificar un despido procedente, por impuntualidad en la prestación del servicio o no cumplimiento de la total jornada.

La jurisprudencia ha señalado que el principio de buena fe al que está sujeto el ejercicio regular del poder disciplinario empresarial, resulta quebrantado y deviene en abusivo si el empleador conoce y tolera una conducta antijurídica de su empleado durante un periodo de tiempo significativo, sin imponerle ninguna sanción o imponiéndole sanciones menos graves que el despido, y contradiciendo esa permisividad previa realiza sorpresivamente un despido disciplinario. Lo mismo sucede cuando se sanciona con la mayor severidad (el despido disciplinario) una conducta que se había tolerado anteriormente, sin ninguna advertencia previa al trabajador de que se iba a poner fin a dicha tolerancia. Ahora bien, para que la actuación empresarial pueda apreciarse como una actitud permisiva de tolerancia, debe tener suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho. ( STS 21/12/21, Rec. 1090/19)

Y eso es lo que a juicio de esta Sala ha ocurrido en autos. El empresario utiliza una circunstancia conocida y tolerada por él, para fundamentar un despido no indemnizado. Y es que no se entiende de otro modo, porque no realiza ningún requerimiento al trabajador para cumplir su horario, y recordarle el mismo, y se acude directamente a la prueba de detective, para sorpresivamente, y sin ningún requerimiento previo o sanción, despedir disciplinariamente a un trabajador.

Lo expuesto debe conducir a la estimación del recurso y a la declaración de improcedencia del despido.

SEXTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 13/02/2009 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 10/02/2022 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 36 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 120 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 24305,55 euros.

SÉPTIMO.- No procede condena por preaviso, como se solicita en autos, por cuanto no estamos ante un despido objetivo, y por tanto, no son de aplicación las previsiones del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.