Sentencia Social 657/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1101/2022 de 25 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 683/2021, de Tutela de derechos fundamentales, de fecha 27 de mayo de 2022, estima la demanda interpuesta por doña Trinidad, Gerardo y Sindicalistas de Base frente a HOTELERA DE ADEJE SL., HOTEL H10 COSTA ADEJE PALACE, y, declara la existencia de una vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical de la demandante. Declara el derecho de doña Trinidad a ser reincorporada preferentemente del ERTE. Condena a la demandada al abono de la cantidad de 6251 euros en concepto de daños y perjuicios.

La parte demandada, HOTELERA DE ADEJE SL., HOTEL H10 COSTA ADEJE PALACE, articula el recurso al amparo de la letra B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para añadir dos nuevos hechos probados; y al amparo de la letra C) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por revisión jurídica, denunciando la infracción de los artículos 28 de la Constitución Española, e infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a indemnización y del artículo 8.12 de la LISOS por aplicación indebida.

Solicita se dicte sentencia, que revoque íntegramente la sentencia recurrida y consiguientemente, desestime la demanda interpuesta por doña Trinidad y Sindicalistas de Base, y absuelva a la mercantil demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Los actores impugnaron el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se solicita, en primer lugar, se añada un nuevo hecho probado, para figurar después del hecho probado tercero con el siguiente contenido:

La actora permanece en situación de Incapacidad temporal desde el 20 de febrero de 2020 hasta el 15 de febrero de 2021.

Estando en ERTE a partir del 6 de abril de 2021 vuelve a iniciar un período de Incapacidad Temporal el 7 de abril de 2021, permaneciendo de baja hasta el 14 de abril de 2021.

A partir del 26 de julio una vez se reanuda la prestación de servicios se conceden vacaciones a la actora y desde el 2 de agosto reanuda una situación de incapacidad temporal, situación en que permanece hasta el 6 de diciembre de 2021 fecha en la que reanuda el disfrute de las vacaciones interrumpidas el 2 de agosto de 2021.

La actora recibió las comunicaciones de remisión al ERTE (total o parcial) de fechas 6, 18, 23 de abril y 2 de junio de 2021 y no formuló objeción alguna.

Basta tal revisión en los folios 108, 109, 112, 113, 114, 152, 115 a 120, y 78, que efectivamente constatan tal realidad, por lo que se estima la revisión, sin perjuicio de su relevancia a efectos jurídicos, y los posibles efectos de una casación.

En segundo lugar, solicita se añada un hecho probado quinto:

El porcentaje de representación en activo de cada una de las fuerzas sindicales presentes en el comité de empresa ha sido UGT el 64%, USO el 66% y Sindicalistas de Base el 74%.

Tiene su apoyo en el folio 151 que efectivamente recoge los datos que se pretenden introducir, por lo que la revisión se admite.

TERCERO.- La sentencia declara el derecho preferente de permanencia en el puesto de trabajo de doña Trinidad en el expediente de regulación de empleo temporal llevado a cabo por la empresa.

La actora es miembro del Comité de Empresa. -hecho probado primero.-

Niega la empresa recurrente que se haya vulnerado el derecho de libertad sindical del artículo 28 de la Constitución Española. Y de forma subsidiaria, combate la indemnización fijada en sentencia.

TERCERO.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el derecho preferente de desafectación del ERTE de los representantes de los trabajadores y así ha dicho en su sentencia dictada en el recurso 349/2022 lo siguiente: Razones de lógica jurídica exigen comenzar con el análisis del primero motivo del recurso, esto es, si la actora por su condición de presidenta del comité de empresa ostenta un derecho de libertad sindical que pueda amparar el presente procedimiento.

Al respecto podemos traer la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2022, recurso 1115/2022 que refiere:

Lo que cuestiona la recurrente es que los tres actores, al ser integrantes del órgano de representación social (Comité de empresa), no pueden ser titulares de la libertad sindical, tratándose en este caso de una vulneración de sus tareas representativas del órgano colegiado en el que se integran.

A pesar de que pueda parecer que el art. 28.1 de la CE ciñe la libertad sindical a aspectos organizativos o asociativos, su contenido, comprende no sólo el derecho de los individuos a fundar sindicatos y a afiliarse a los de su elección, sino asimismo el derecho a que los sindicatos y las personas afiliadas "... desempeñen el papel y las funciones que a los sindicatos reconoce el art. 7 CE, de manera que participen en la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores". ( STC 70/1982).

Y la "enumeración de derechos comprendidos en (.) el art. 28.1 de la Constitución no debe considerarse exhaustiva, sino meramente indicativa, pues, aunque dicho precepto no se refiere expresamente a derechos Zde actividad`, la conexión con el art. 7 de la Constitución y los tratados internacionales suscritos por España en la materia evidencian que la libertad sindical comprende también Zel derecho a que los sindicatos... realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer`" ( STC 39/1986)

Y desde esa perspectiva flexible debe abordarse su contenido distinguiendo, la existencia de derechos organizativos y funcionales o de actividad sindical en el mismo, y sus concretos titulares, dado que el derecho de libertad sindical "atiende no sólo a su significado individual consagrado en el artículo 28, número 1, de la CE..., sino también a su significado colectivo" ( STC 73/1984)

Como señala la STC 191/1998, de 29 de septiembre (FJ 4), con cita de las... SSTC 74/1998, de 31 de marzo, y 87/1998, de 21 de abril, y recuerdan las SSTC 30/2000, de 31 de enero (FJ 2), y 44/2001, de 20 de febrero :

" este Tribunal desde la STC 38/1981, ha venido subrayando cómo la libertad de afiliarse a cualquier sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesita de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo o obstativo, del ejercicio de esa libertad`"

En esta línea se pronuncia la STS de 30 de junio de 2011 (Rec. 3511/2010) que cita la impugnante cuando en referencia a la libertad sindical, recuerda:

" El Tribunal Constitucional (S 9-5-1994 ( RTC 1994, 134), nº 134/1994, del Pleno) y esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo vienen reiteradamente afirmando que "la libertad sindical no ampara la actuación de otros sujetos sindicales a quienes la práctica o la legalidad vigente atribuyen funciones sindicales, como es el caso de los Comités de Empresa" ( ATC731/1986 ( RTC 1986, 731 AUTO)). Por ello, este Tribunal ha manifestado en múltiples ocasiones que la actividad sindical desempeñada por estas organizaciones queda fuera del ámbito del proceso constitucional de amparo ( SSTC118/1983 ( RTC 1983, 118), 98/1985 ( RTC 1985, 98)y 165/1986 ( RTC 1986, 165))".

Pero esa doctrina se refiere a la vertiente colectiva de los derechos de libertad sindical, permaneciendo siempre la posibilidad de ejercicio de tales derechos en la vertiente individual, que podrán hacerse valer por personas físicas en determinados supuestos ( STC 134/1994 ( RTC 1994, 134), tal y como se desprende de la literalidad del artículo 2.1 de la LOLS , en el que se describe el contenido individual de esos derechos y en concreto para el supuesto de autos en la letra d), el derecho a la actividad sindical. Además el artículo 13 de la misma norma permite que "cualquier trabajador o sindicato" pueda recabar la tutela jurisdiccional ante la eventual lesión de sus derechos de libertad sindical, de lo que es reflejo también el contenido en la LRJS, a la hora de regular la modalidad procesal de la tutela de los derechos fundamentales.

Ciertamente, como se dice en nuestra STS 18 de febrero de 1.994 ( RJ 1994, 1061)(recurso 1735/1992 ): "la delimitación de las áreas que comprenden el interés individual y el colectivo es una materia compleja y delicada, al no existir fronteras claras entre una y otra, pues no están separadas por una línea definida sino que en gran medida pueden confundirse constituyendo en algunos casos una realidad dual que, pudiendo ser única, tiene distintas perspectivas o vertientes. (.)"

Partiendo de lo expuesto el Alto Tribunal en la sentencia referida llega a la conclusión de que la delegada de personal y parte actora tiene legitimación para usar el cauce procesal de tutela a la libertad sindical, para combatir la actuación empresarial que, en si calidad de representante social, le impide el disfrute de su crédito sindical, concluyendo :

"Ese contenido constitucional es precisamente susceptible de ser invocado por sujetos individuales o colectivos, según los casos, dentro del proceso de tutela de los derechos de libertad sindical previsto en los artículos 175 y siguientes LPL . Como antes se dijo, en este caso la trabajadora tiene legitimación activa para instar por ese cauce procesal la tutela de su libertad sindical frente a la actuación empresarial que le negó el derecho a la acción sindical, pretensión que se actúa en el ámbito del contenido constitucional del derecho fundamental invocado, desde el momento en que no se insta en la demanda el reconocimiento del derecho al desempeño de la labores de representación de los trabajadores que le atribuye el artículo 68. e) del Estatuto de los Trabajadores , sino que se funda en la propia Ley Orgánica de Libertad Sindical, artículos 2 y 13 , cuando se afirma que la conducta de la empresa está encaminada a limitarle sus derechos como representante de los trabajadores, condición que obtuvo como afiliada y en candidatura presentada por el Sindicato CGT, (.)" (FJ4º STS 30/6/11).

Por tanto, partiendo del ejercicio individual, no colectivo, del derecho fundamental debatido es obvio que el hecho de que la persona trabajadora que lo ejerce forme parte del órgano de representación social no puede convertirse en un elemento impeditivo del ejercicio de tal derecho fundamental, y por ello deberemos estar al análisis del caso concreto.

Trasladar estas consideraciones a autos, exigen analizar las circunstancias concurrentes en autos. No puede negarse sin más a la actora, presidenta del comité de empresa el derecho a la libertad sindical como afirma la empresa, sino que hay que atender a las circunstancias que concurran en los hechos probados, para determinar si se le conculcó o no el derecho fundamental de libertad sindical, en tanto cualquier trabajador puede recabar la tutela jurisdiccional ante la eventual lesión de sus derechos de libertad sincial.

Ahora bien, el derecho que se proclama en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores si tiene a juicio de esta Sala dimensión constitucional.

Al respecto se ha pronunciado el Tribunal Supremo, sala de lo contencioso, en el recurso 7034/1998 que refiere: a) La prioridad de permanencia en la empresa a favor de los representantes de los trabajadores en caso de despido objetivo que consagran los artículos 51.9, 52 c) y 68 b) del Estatuto de los trabajadores tiene un carácter instrumental de garantía del desempeño de sus funciones representativas, como manifestación del derecho fundamental de libertad sindical que reconoce el artículo 28 de la Constitución. Es a través de los órganos de representación como fundamentalmente se ejerce aquel derecho, particularmente cuando, en expresión del Tribunal Constitucional (sentencia de 26 de noviembre de 1996, fundamento jurídico 5), nos hallamos en presencia de un comité sindicalizado cuyos miembros, afiliados a una central sindical, tienen acceso al órgano de representación unitaria por la candidatura de dicho sindicato. La garantía prevista en el Estatuto de los Trabajadores supone un medio de protección del representante de los trabajadores frente a decisiones empresariales adoptadas con ánimo discriminatorio, al tiempo que se evita que el órgano de representación sufra restricciones en su composición.

b) La garantía sindical que se traduce en la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores no exige para su efectividad que se considere como un derecho de permanencia en el puesto de trabajo esgrimible con carácter absoluto frente a todos los demás trabajadores de cualquier grupo o categoría. Entenderla vinculada a la idoneidad del trabajador en relación con las características del puesto de trabajo resulta una exigencia razonable de organización de la empresa que no restringe el núcleo esencial del derecho de prioridad, que es relativo por su propia esencia.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1996 -citada por la parte recurrente- no conduce a otra conclusión, pues en ella, partiendo de la existencia del derecho, lo que se considera contrario al derecho de libertad sindical es «colocar a los titulares del derecho [de prioridad de permanencia] en la situación límite de o renunciar al mismo, para beneficiar a otros trabajadores sin representación alguna, o no renunciar, con perjuicio de ellos». En el caso contemplado por esta sentencia, en efecto, en la relación de afectados se incluía a los recurrentes -reconociéndoles la titularidad del derecho-, pero se establecía la reserva del ejercicio por cada uno de ellos de la garantía de prioridad de permanencia, que daría lugar a ser sustituidos por otros trabajadores no incluidos en la relación.

Como declara la sentencia de la Sala Social de este Tribunal de 27 de julio de 1989, dictada en un recurso de casación por infracción de ley, «el presupuesto implícito para la aplicación de la garantía del art. 68 b) del Estatuto de los trabajadores [...] es la existencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia». Dicha sentencia rechaza que dicha prioridad se establezca genéricamente en relación con el grupo de todos los representantes sindicales, sino que la refiere a los puestos de trabajo.

c) Sin embargo, dicha preferencia no sólo puede estimarse concurrente, como sostienen las partes demandadas, cuando concurren trabajadores de la misma categoría o grupo profesional. Antes bien, ese derecho de permanencia se produce cuando los puestos que subsisten son equivalentes, o entre trabajadores que cumplen la misma función. No cabe descartar, dada la prevalencia como derecho fundamental de la libertad sindical, que el derecho de prioridad que tiende a su salvaguarda pueda ejercerse cuando es posible hacerlo efectivo acudiendo a la movilidad de puestos de trabajo, siempre que exista idoneidad del titular del derecho de prioridad de permanencia para obtener una ocupación efectiva mediante el ejercicio de las funciones correspondientes.

d) La preferencia que otorga la protección de los derechos fundamentales, aplicada al derecho de prioridad de permanencia, obliga a la empresa a acreditar en el expediente de regulación la concurrencia de razones organizativas o productivas de entidad que justifiquen la exclusión de aquel derecho y a la Administración a ponderarlas expresamente en el momento de resolver, pues, en otro caso, ha de entenderse que prima la garantía legalmente establecida. Aquel carácter preferente determina la inversión del onus probandi [carga de la prueba] en la acreditación de las causas que justifican el carácter no discriminatorio o antisindical del despido si por el trabajador se aducen hechos de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional 17/2003, de 30 de enero).

Como declara la jurisprudencia constitucional desde la sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981, de 23 de noviembre, cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, atañe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate.

Esta acreditación no es suficiente cuando se apoya en una argumentación a priori, fundada en la imposibilidad en abstracto de respetar el derecho de prioridad, o basada en principios generales de orden jurídico o económico, sino que se requiere una justificación que considere de manera convincente y concreta las circunstancias y la situación particular de la empresa y de su organización para desmostrar que no es posible dar efectividad al expresado derecho. En palabras del Tribunal Constitucional -como declara la sentencia 29/2002, de 11 de febrero, y recuerda la sentencia de 49/2003, de 17 de marzo (fundamento jurídico 5)-, en relación con el alegato empresarial formulado contra la prueba indiciaria aportada por el demandante (en el caso, sobre la existencia de un despido discriminatorio por motivos sindicales) es exigible una justificación causal de la decisión «en su específica y singular proyección sobre el caso concreto, explicando objetiva, razonable y proporcionadamente tal decisión y eliminando toda sospecha de que ésta ocultara la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, sin que pueda servir para lograrlo la abstracta razón de legalidad invocada».

Es por tanto, que ya el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han reconocido que el derecho de preferencia de permanencia constituye una manifestación del derecho de libertad sindical, en cuanto la empresa puede alterar la composición del órgano de representación y afectar a la actividad de los representantes de los trabajadores, en cuanto afiliados a un sindicato.

Lo expuesto exige entrar en el segundo motivo del recurso, esto es, si tenía o no la actora derecho preferencia a la desafectación del ERTE de fuerza mayor.

El artículo 68.b del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estauto de los Trabajadores señala que Los miembros de comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas.

Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en el recurso 822/2020, sentencia de 3 de marzo de 2021 y en relación con la misma empresa recurrente, en un recurso sustancialmente igual: Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la empresa recurrente la vulneración de los artículos 51 párrafo 5º y 68 letra b) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su sentencia de 2 de junio de 2014. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que las causas por las cuales se ha suspendido el contrato de trabajo de la actora, tras la tramitación del oportuno expediente temporal de regulación de empleo (ERTE) que concluyó con acuerdo con los representantes de los trabajadores, son de índole productiva y no tecnológica o económica, la misma no tiene la prioridad de permanencia prevista en el Estatuto de los Trabajadores para los miembros del comité de empresa.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de la doctrina sentada por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, nos encontramos con que la suspensión del contrato de trabajo de la actora se enmarca en una suspensión colectiva adoptada al amparo de lo dispuesto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, por aplicación del Real Decreto Ley 8/2020, de 18 de marzo, y el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y en la cual se ha obtenido acuerdo a nivel nacional (el 10 de abril de 2020) entre la empresa y la mayoría de la Comisión Representativa de sus Trabajadores en el procedimiento de suspensión seguido al efecto. La única cuestión que se discute en este recurso estriba en determinar si la Sra. Isidora, como miembro del comité de empresa que es, tiene el derecho a la prioridad de permanencia en la empresa previsto en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores, lo que determinaría la no conformidad a derecho de la suspensión cuestionada.

Como regla general, en los supuestos de despido colectivo, suspensión o extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de carácter colectivo, los criterios para seleccionar a los concretos trabajadores afectados corresponde adoptarlos al empresario y su decisión solo es revisable por los órganos judiciales cuando incurra fraude de ley o abuso de derecho o entrañe una discriminación manifiesta. Todo ello salvo que por disposiciones legales o por las previsiones específicas de la negociación colectiva se establezcan criterios de preferencia.

En este sentido, el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores, en los extremos que ahora nos interesan, dispone literalmente que:

"Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:

...b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas".

Es así que, en los supuestos de despido colectivo, suspensión o extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, los representantes legales de los trabajadores (unitarios y sindicales) tienen prioridad en el empleo sobre el resto de los trabajadores afectados. Tal prioridad puede hacerse efectiva frente al resto de trabajadores del mismo grupo o categoría profesional, por lo que si la extinción del contrato de trabajo se extiende a la generalidad de aquellos sujetos que desempeñan igual o análoga actividad en la empresa, la razón de esta prioridad legal desaparece. Con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia respecto al ámbito temporal de este derecho que la prioridad de permanencia en la empresa en los casos de suspensiones y extinciones colectivas de contratos por causas objetivas, solo es efectiva durante la vigencia del mandato y no se extiende durante el año siguiente al cese en el cargo, sin perjuicio de que pueda ser un indicio de discriminación la selección del antiguo representantes ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2013).

Como con acierto señala la Magistrada de instancia, aunque la prioridad de permanencia en la empresa se enuncie en el artículo 68 letra b) del Estatuto de los Trabajadores respecto de las antiguas causas tecnológicas o económicas, doctrina y jurisprudencia unánimes entienden que en tal alusión se han de entender comprendidas las actuales causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, sin exclusión de ninguna de ellas

Partiendo de tales premisas, teniendo en cuenta que de los 109 Vigilantes de Seguridad que la empresa "PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES de SEGURIDAD, SL" tiene adscritos al servicio de vigilancia del Aeropuerto Tenerife Norte, como consecuencia del ERTE a nivel nacional se ha suspendido el contrato de trabajo de 81 de ellos, permaneciendo en activo 28, es lo cierto que la actora tenía derecho a ser una de estos últimos y a que se respetara la prioridad de permanencia en el empleo de la que disfruta como miembro en activo del comité de empresa.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Aplicar estas mismas consideraciones al caso de autos, exige considerar que también en casos de erte por fueza mayor, procede aplicar la garantía del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores.

Las causas económicas y tecnológicas a las que alude el artículo 68 b del Estatuto de los Trabajadores, deben ser entendidas referidas a la totalidad de las causas que se recogen en el artículo 51 del mismo texto legal, para el despido colectivo, no habiendo justificación para mantener la diferencia, tratándose de un defecto de técnica legislativa. Si en un ERTE por causas económicas y tecnológicas se mantiene el derecho de permanencia, con más razón en uno por causa de fuerza mayor, en las que subyace implícita una causa económica, y en las que no es necesario el reciclado del trabajador que si podría ser necesario en un ERTE por causas tecnológicas.

La desafectacion de los trabajadores del ERTE en el caso de afectar a toda la plantilla, debe respetar el orden de preferencia, no con carácter absoluto, como se fijo anteriormente, pero si con criterios lógicos y sin que pueda inferirse de los mismos nungún indicio de discriminación con respecto al trabajador, representante de los trabajadores.

CUARTO.- Sentada la aplicación a la actora del derecho del artículo 68 del ETT, sostiene la empresa que no se lesionó con su desafectación parcial a su derecho de libertad sindical.

De lo que parte la sentencia, aunque no conste expresamente en los hechos probados los períodos, es que se reincorporó a trabajadores de su misma categoría en momentos en que la actora no estaba desafectada.

Y así lo reconoce expresamente en su recurso el recurrente, por lo que se trata de un hecho no controvertido, que a la actora, miembro del comité de Empresa no se la desafectó del ERTE, en algunos momentos, y si a otros trabajadores de su misma categoría.

Introdujo en vía de revisión fáctica la recurrente, períodos en los que la actora estuvo en situación de incapacidad temporal, pero reconoce en su recurso, que es cierto que personal de su categoría fue llamado a trabajar y en cambio ella no ( o lo fue parcialmente), pero sostiene que ello no implica menoscabo alguno de su derecho fundamental.

Afirma la empresa que ello era debido a los niveles de ocupación hotelera y que se siguió un criterio paritario entre los trabajadores de la misma categoría y los distintos representantes sindicales. Sin embargo, se trata de meras manifestaciones de parte, por cuanto lo único que consta probado, es que se desafectó (total o parcialmente) a otros camareros y no a la actora, en algunos períodos de tiempo. Ello va en contra de la paridad que afirma el recurrente, por cuanto, la paridad, se obtendría reincorporando a todos los trabajadores en el mismo porcentaje o explicando y probando las razones por las que debían ser desafectados totalmente otros trabajadores antes que la actora.

La única circunstancia que consta en autos, que diferencia a la actora de esos otros camareros es su condición de miembro del comité de empresa. No prueba la empresa ningún criterio objetivo para una disparidad entre la actora y los otros camareros.

Y si se pretende atribuir a sus diversos períodos de incapacidad temporal el criterio objetivo de desafección, podríamos hablar de un indicio de discriminación por razón de una cuestión de salud en la actora.

Lo que si consta en autos, es por tanto, que sin criterio objetivo que lo justifique, se desafectó antes a otros trabajadores que a la actora, que gozaba de un derecho preferente a esa desafectación, lo que constituye un indico de lesión de su derecho a la libertad sindical del artículo 28 de la CE, no desvirtuado de contrario.

Se argumenta que la parte tuvo siempre acceso al centro de trabajo. Sin embargo, la situación en la que se coloca a la actora con un ERTE es en una suspensión total o parcial de su contrato de trabajo, y por tanto, en situación de desempleo total o parcial, lo que la hace demandante de empleo, y le exige, en su caso, dedicar tiempo a buscar otro empleo si fuera necesario. No puede sostenerse que la actora por el sólo hecho de tener acceso al puesto de trabajo este en condiciones de desarrollar en igualdad de condiciones, sus funciones de representación, por cuanto se le exigiría algo tan gravoso, como acudir a un puesto de trabajo, cuando sus ingresos se han visto notoriamente disminuidos, consecuencia del ERTE.

No es la negativa al acceso al puesto de trabajo lo que se conculca en autos, sino el derecho de desafectar a la actora con carácter preferente, en cuanto constituye una manifestación del derecho de libertad sincial. De tal manera que, no existe una posibilidad de invertir la carga de la prueba, como invoca la empresa.

La empresa afecta, con su decisión de no desafectar totalmente o parcialmente a la actora, y si a otros trabajadores de su misma categoría, el derecho de libertad sindical de la actora, que no puede ejercer sus facultades representantivas en igualdad de condiciones como cuando presta trabajo y tiene que acudir por tal motivo todos los días a su puesto de trabajo.

Si siguiéramos el hilo argumental de la empresa, el artículo 68 no recogería el derecho en supuestos de suspensiones del contrato, recogería el derecho a seguir accediendo al puesto de trabajo para ejercer sus funciones representativas.

En cuanto a la sentencia invocada del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en cuanto no constituye jurisprudencia conforme al artículo 1.6 del Código Civil no puede ser objeto de impugnación conforme al artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO.- En último lugar, se combate el importe de la indemnización fijado en sentencia de 6251€ conforme a la Lisos.

El artículo 183 de la LJS establece que "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño......"

Como sostiene la jurisprudencia, una vez que se declara probada la violación del derecho de libertad sindical, el órgano judicial debe decretar la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas ( art. 15 LOLS), disponiendo el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho, integridad que comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera ( art. 182.1.d) LRJS) ; debiendo, como regla, fijarse la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados ( art. 183.1 LRJS). Cuando se concreta la pretensión indemnizatoria del demandante a la reparación del daño moral, el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, la puede determinar prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ( arts. 179.3 y 183.2 LRJS).

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 16 de enero de 2020(r. de casación nº 173/2018) recapituló la jurisprudencia sobre el reconocimiento de una indemnización en estos casos y resolvió: "...tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992- y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012-).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ..." ( STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011-). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS-, en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Y hemos añadido que el art. 183.2LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 - rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente-, 18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente-, y 24 enero y 19 diciembre 2017 - rcud. 1902/2015 y 624/2016, respectivamente-)", aplicando como criterio orientador las sanciones de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, porque ".....es reiterada ya nuestra doctrina, que lo acoge en tanto que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 (RTC 2006, 247). Señalamos, no obstante, que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo "una aplicación sistemática y directa de la misma", sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" ( STS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011 (RJ 2012, 3894) -,8 julio 2014 -rcud. 282/2013 (RJ 2014, 4521)- y 2 febrero 2015 (RJ 2015, 762)-rcud. 279/2013-, entre otras)".

Más recientemente ( STS 23.03.2021, RC 133/2019 (RJ 2021, 1670), con relación a una reclamación de indemnización circunscrita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, reiteramos que:"....el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, podía determinar prudencialmente su importe cuando, como acontece en general tratándose de daños morales, la prueba de su exacta cuantificación resulta demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. No se trata de la aplicación automática de la condena al pago de una indemnización, sino de la necesaria flexibilidad con la que han de ser aplicados los criterios para indemnizar el daño moral de tan difícil precisión".( sentencia de 6 de septiembre de 2021(rc. nº 65/2020).

Entiende la empresa recurrente que no se ha producido un daño a la actora, ni una conducta prevista en el artículo 8.2 de la LISOS.

Sin embargo, como se expone en la doctrina expuesta, no sólo los daños acreditados son los que deben ser indemnizados cuando se produce una conculcación de un derecho fundamental sino también los daños morales, y el Magistrado de instancia aplica un criterio lógico y coherente, en cuanto acude a la sanciones previstas en la LISOS y además la aplica en su grado mínimo, lo que impide a esta Sala cambiar el criterio de instancia.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso exige decretar la pérdida del depósito y la condena en costas, que se fija en 200 euros, atendiendo a la entidad de la impugnación.