Sentencia Social 687/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1158/2022 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada con carácter subsidiario por el actor, D. Juan Pedro, trabajador que prestara servicios para la empresa "CANARIAS AIRLINES COMPAÑÍA de AVIACIÓN, SLU" (CANARAIR) como Tripulante Técnico Piloto desde el día 28 de octubre de 2019, el cual interesaba que se declarara la nulidad o subsidiariamente la improcedencia (reconocida por la empresa demandada) del despido disciplinario del que fueran objeto el día 19 de noviembre de 2021, por no haber quedado acreditada la vulneración de derechos fundamentales del actor, pero tampoco el incumplimiento contractual que se le atribuía en la carta de despido, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Frente a la misma se alza el actor mediante recurso de suplicación articulado a través de cuatro motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada en parte la sentencia de instancia, sea estimada en su integridad la demanda rectora de autos, se declare la nulidad de su despido, con todas las consecuencias que ello depare legalmente, incluida la fijación de una indemnización de 25.000 € por los daños y perjuicios morales que se le han ocasionado.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del actor, por la siguiente:

"El demandante, don Juan Pedro, prestó servicios para la empresa demandada, Canarias Airlines Compañía de Aviación, SLU (CANAIR), en virtud de contrato de trabajo indefinido, desde el 28 deoctubre de 2019, con la categoría profesional de tripulante técnico piloto (grupo profesional de comandante nivel B), a jornada completa, y salario mensual mediode 6.373,04 euros. El convenio aplicable el era el II Convenio Colectivo de la empresa (Reconocimiento de la demandada. Contrato y nóminas en folios 28 a 39 de las actuaciones). El demandante también ha desempeñado también en la compañía funciones en el Departamento de Control de la Conformidad de la Compañía, realizando las siguientes actuaciones: Auditoria a Operaciones Vuelo (Generalidades parte CAT y SPA) conreferencia NUM003, abril 2021. Auditoria a Entrenamiento con referencia AUD-ENT-21-01, mayo 2021. Auditoria a proveedor de combustible CEPSA con referencia NUM004, agosto 2021 (documento 6 de los acompañantes a la demanda, Certificado emitido por la responsable de Control de Conformidad de la Compañía Doña Petra). No ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores (no controvertido)".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento nº 6 de los que fueron acompañados a la demanda, consistente en copia de un certificado emitido por la Responsable de Control de Conformidad de la empresa demandada.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de las incidencias que acaecieron en el vuelo NUM000, operado por el actor, por la siguiente:

"El día 19 de agosto de 2021, el demandante operaba el vuelo NUM000. Observó él una avería y se negó a despegar hasta que la misma fuera solventada (Folios 101 y 102 de las actuaciones. Testifical de don Arturo). La empresa manifiesta que no recriminó en ningún momento esta actitud al demandante, sino que la considera correcta, dentro de las obligaciones inherentes a sucargo (Informe de la demanda en folios 1 a 60 de su ramo de prueba. Testifical de don Arturo). No obstante, el Colegio Oficial de Pilotos de Aviación Comercial (COPAC) ha manifestado lo siguiente: "D. Juan Pedro informó Documentalmente a este Colegio Profesional de dificultades y presiones en la conducción de operaciones aéreas a él encomendadas por el operador CANAIR y para ejercer profesionalmente su función como Comandante en el transporte público de pasajeros" (certificación del COPAC incluida en las páginas 20 y 21 del Informe Pericial de Don Guillermo aportado por la parte demandante en su ramo de prueba documental en el acto de la vista)".

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de las incidencias que acaecieron en los vuelos NUM001 y NUM002 NUM000, operados por el actor, por la siguiente:

"El día 2 de noviembre de 2021 el demandante operó los vuelos NUM001 y NUM002. Las recomendaciones de la empresa eran volar a menos de 5000 pies de altura, fijándose como altura óptima los 4000 pies (Informe de la demanda en folios 1 a 60 de su ramo de prueba). El demandante, observadas las condiciones meteorológicas, consideró oportuno volar a 7000 pies, para evitar la ceniza (no controvertido). La empresa entiende que es el piloto el que debe variar las circunstancias del vuelo, en función de las condiciones que observe. Manifiesta que no le realizó ninguna recriminación por esa modificación (Informe de la demanda en folios 1 a 60 de su ramo de prueba. Testifical de don Arturo). No obstante, el Colegio Oficial de Pilotos de Aviación Comercial (COPAC) ha manifestado lo siguiente: TERCERO.- El fundamento de esta denuncia son los hechos de los que ha tenido conocimmiento, y que supuestamente ocurrieron durante la operación aérea expuesta a las cenizas volcánicas de la erupción del volcán Cumbre Vieja de la Isla de La Palma. CUARTO.- Los hechos y documentos en cuestión trasladados a la autoridad para su investigación aportarían serios indicios de actuaciones que afectarían a la seguridad aérea y que podrían ser de grave trascendencia, entre los que habría que destacar sin constituir una enumeración exhaustiva: - Realizar operaciones de transporte público de pasajeros en condiciones ambientales de cenizas volcánicas, sin haber realizado, documentado y comunicado al comandante de vuelo adecuadamente el preceptivo análisis de riesgos de seguridad. - Realizar operaciones bajo Reglas de Vuelo Instrumental (IFR), induciendo al comandante de aeronave a volar a altitudes inferiores a las establecidas en el plan de vuelo en cumplimiento de los mínimos de seguridad establecido (Certificación del COPAC incluida en las páginas 20 y 21 del Informe Pericial de Don Guillermo aportado por la parte demandante en su ramo de prueba documental en elacto de la vista)".

- D) Sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo de la comunicación dirigida por el actor a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) expresando las que consideraba causas de su despido, por la siguiente:

"El mismo día del despido, el 19 de noviembre de 2021 el demandante, a través de un Parte de Incidencia de Piloto (PIP) tramitado con el número NUM005 puso en conocimiento del COPAC el hecho de su despido, así como la creencia de que el mismo se debía a las causas contenidas en dicho documento, que se dan por reproducidas (Parte de Incidencia de Piloto (PIP) incluido en las páginas 3, 4 y 5 del Informe Pericial de Don Guillermo aportado por la parte demandante ensu ramo de prueba documental en el acto de la vista). El 23 de noviembre de 2021 el demandante comunicó a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) que su despido se producía por haber realizado el cambio de previsión de los vuelos del 2 de noviembre (Folio 104 del procedimiento)".

Basa sus pretensiones revisorias, en estos tres últimos motivos, en el documento nº 1 de los aportados por el actor al acto de la vista oral, consistente en copia de un informe emitido por el perito de parte D. Guillermo, miembro del Colegio Oficial de Pilotos de Aviación Comercial.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los cuatro motivos planteados merecen ser rechazados por idéntica razón pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestiman, por tanto, los cuatro motivos de revisión fáctica articulados por el demandante, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante en su motivo de censura jurídica la infracción del artículo 113 del mismo cuerpo legal, del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo sido despedido el demandante en realidad como represalia por su continua y permanente actividad ante sus superiores reivindicando que se diera cumplimiento a las normativas de Aviación Civil y de la AESA y por la comunicación a las autoridades administrativas de diversos incidentes de seguridad, su cese ha de ser calificado como despido nulo por ser vulnerador del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En la resolución de la cuestión que nos ocupa hemos de partir necesariamente de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y que se refleja en la esfera de las relaciones laborales en el artículo 4 párrafo 2º letra g) del Estatuto de los Trabajadores, materializada principalmente en las sentencias 168/1999 de 27 de septiembre, 101/2000 de 10 de abril y 199/2000 de 24 de julio.

La protección del referido derecho a la tutela judicial efectiva se desdobla en dos planos diferentes (de los cuales solo interesa el primero en el presente procedimiento):

el que se denomina derecho o garantía de indemnidad, consistente en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular;

la prohibición de la injerencia indirecta, que no es otra cosa que el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones judiciales, el cual implica la prohibición de toda actuación que impida o limite la posibilidad de que una determinada resolución judicial se ejecute.

Centrándonos en la primera modalidad, como viene manteniendo esta Sala con reiteración, entre otras en su sentencia de 28 de noviembre de 2005:

"El Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina a propósito de la vulneración de los derechos fundamentales que cabe resumir en los siguientes términos:

La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero); 54/1995, de 24 de febrero); 97/1998, de 13 de octubre); 140/1999, de 22 de julio; 101/2000, de 10 de abril); y 196/2000, de 24 de julio), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de una derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1 993, de 18 de enero; y las ya citadas 54/1 995, de 24 de febrero; 101/2000, de 10 de abril; y 196/2000, de 24 de julio), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores.

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como señalamos en la STC 90/1997, de 6 de mayo, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Y proseguíamos: 'Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (1563); SSTC 38/1981, 37/1986, 47/1985, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 180/1994 y 136/1996, entre otras).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1 986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, STS 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995).

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989)-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988, 135/1990, 7/1993 y 17/1996).

La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990; 136/1996, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995).

Esta doctrina, que ha sido reiteradamente expuesta por este Tribunal en supuestos de decisiones empresariales de despido, así como también en relación con otras facultades empresariales como la resolución del contrato en periodo de prueba ( SSTC 95/1984, de 16 de octubre, 166/1988, de 24 de mayo), la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria (SIC 266/1993, de 20 de septiembre), la denegación de ciertas cantidades ( STC 38/1986, de 21 de marzo) o el establecimiento de diferencias salariales ( SSTC 58/1994, de 28 de febrero, 147/1995, de 16 de octubre), es igualmente aplicable al supuesto de autos, en que la pretendida represalia por el ejercicio de las acciones judiciales se habría materializado impidiendo el acceso de la trabajadora a un nuevo contrato de trabajo, posterior a aquél en relación con el cual se ejercieron las acciones judiciales.

Como hemos recordado recientemente en la STC 29/2002, de 11 de febrero, cuando la conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( STC 166/1988)".

Compendiando lo dicho, nos encontramos con que la garantía de indemnidad impide que del ejercicio de la actividad judicial puedan seguirse consecuencias perjudiciales o represalias en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para quienes lo ejercitan, suponiendo en el ámbito laboral la imposibilidad de que el empresario adopte medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela judicial de sus derechos.

Como su propia denominación indica, para que se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de derecho a la garantía de indemnidad del trabajador, es necesario que en la práctica se den los siguientes elementos:

una acción positiva por parte del trabajador dirigida a impugnar judicialmente una decisión empresarial;

una conducta empresarial constitutiva de una represalia a la acción positiva iniciada por el trabajador;

una relación de causalidad entre la acción del trabajador y la respuesta empresarial (de forma que entre ambas exista una vinculación de acción-reacción).

Pero la garantía de indemnidad incluye también la protección frente a las reacciones ante los actos preparatorios o previos del trabajador de posteriores reclamaciones ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 y 17 de febrero de 2015). Los Tribunales han incluido en dicha garantía la conciliación preprocesal ( sentencia del Tribunal Constitucional 140/1999) e incluso se ha tomado en consideración la actuación preprocesal consistente en la carta dirigida a la empresa por el abogado del trabajador ( sentencia del Tribunal Constitucional 55/2004) o incluso una denuncia ante la Inspección del Trabajo, en cuanto de los mismos se han derivado consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza ( sentencias del Tribunal Constitucional 16 y 44/2006 y 23 de diciembre de 2010), también se incluyó, hasta su eliminación, la reclamación previa en vía administrativa (sentecia del Tribunal Constitucional 14/1993 y 298/2005 y sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2016). Es por ello que la consecuencia de una actuación empresarial motivada por el ejercicio de una acción en los términos anteriores dirigida al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada de nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( sentencias del Tribunal Constitucional 199/2000 y 55 y 87/2004). Si la represalia queda acreditada y esta consistiese en un despido, éste debería calificarse de nulo, con todas las consecuencias a ello inherentes ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo y 5 de julio de 2013).

Como regla general las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad, pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, de manera que ese concreto contexto temporal opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental a la tutela juidicial efectiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2022).

Por otra parte, en aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido o cese constitutivo de represalia motivado por el previo ejercicio de acciones por el trabajador) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

En el caso de autos constan como hechos probados: - a) que el Sr. Juan Pedro presta servicios para la empresa "CANARIAS AIRLINES COMPAÑÍA de AVIACIÓN, SLU" (CANARAIR) como Tripulante Técnico Piloto desde el día 28 de octubre de 2019 (hecho probado primero); - b) que el día 19 de agosto de 2021, cuando operaba el vuelo NUM000 y observó una avería en la aeronave, se negó a despegar hasta que la misma fuera solventada, no siendo recriminado por ello por la empresa al considerar que actuaba correctamente y cumpliendo con las obligaciones inherentes a su cargo (hecho probado tercero); - c) que el día 2 de noviembre de 2021 el demandante operó los vuelos NUM001 y NUM002 volando a una altitud de 7.000 pies de altura, con el fin de de evitar las cenizas provocadas por la erupción del volcán de Cumbre Vieja, cuando las recomendaciones de la empresa eran volar entre 4.000 y 5.000 pies de altura, no siendo recriminado por ello por la empresa por entender que es el piloto el que debe acomodar las circunstancias del vuelo a las condiciones reinantes (hecho probado quinto); - d) que el día 19 de noviembre de 2021 la empresa procedió al despido disciplinario del actor alegando "pérdida de confianza" (hecho probado segundo), reconociemdo en el acto de la vista oral la improcedencia del cese; - e) el demandante mantiene que su despido se produce como represalia por haber ejercido sus derechos y, por tanto, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

La Juzgadora de instancia ha entendido que no existían indicios racionales de que se hubiera producido una violación de derechos fundamentales en el cese del actor y por ello no desplaza la carga de la prueba hacia la empresa demandada. Coincidiendo con dicho criterio este Tribunal entiende que no existen indicios racionales de que se haya producido una violación de derechos fundamentales en el cese del Sr. Juan Pedro, pues no consta en autos la existencia de desacuerdos previos entre las partes, ni que el actor formulara ningún tipo de reclamación de derechos interna ante la empresa, ni frente a cualquier ente u organismo competente para recibirlas, como lo serían la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) o la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), menos aun de que interpusiera previamente demanda frente a la empresa en reclamación de cualquiera de sus derechos laborales. Ciertamente el actor formula una denuncia contra la empresa demandada ante la AESA manifestando que su despido se había producido por haber realizado los cambios de previsión de vuelos del día 2 de noviembre de 2021, pero la misma se formula cuatro días después de ser despedido, por lo tanto es inoperante jurídicamente a los efectos que ahora nos ocupan. Razonamiento excluyente que también es aplicable al parte de incidencias que el actor dirige a la empresa demandada el mismo día de su despido oponiéndose a éste.

Así las cosas, no acreditada en el caso del demandante la concurrencia del primero de los elementos necesarios para que se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de derecho a la garantía de indemnidad, que no es otro que la existencia de una acción positiva por parte del trabajador dirigida a impugnar judicialmente una decisión empresarial, no puede hablarse de vulneración de la garantía de indemnidad.

En consecuencia el despido disciplinario llevado a cabo el día 19 de noviembre de 2021 en la persona de D. Juan Pedro por la empresa "CANARIAS AIRLINES COMPAÑÍA de AVIACIÓN, SLU" (CANARAIR), a pesar de no haberse acreditado la concurrencia de una causa justificativa del mismo, ha de ser considerado improcedente (con todas las consecuencias a ello inherentes), pues las causas de nulidad en nuestro ordenamiento jurídico están tasadas, no pudiéndose vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador por la toma de represalias contra el mismo por el ejercicio de sus derechos laborales, cuando la represalia es el despido y el acto supuestamente represaliado es posterior a la entrega de la carta de despido.

No habiéndose dado por acreditada la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva denunciada por el actor, tampoco ha lugar a fijar indemnización por daños morales derivados de la misma.

En atención a lo expuesto anteriormente y al haber entendido lo mismo la Magistrada de instancia, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,