Sentencia Social 679/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1233/2022 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La parte actora solicita la modificación del hecho probado séptimo, proponiendo el siguiente contenido: "No ha quedado acreditado que la demandante los días 12,21 y 23 de marzo de de 2022 haya utilizado el cupón descuento de clientes " .Se apoya en los documentos que figuran en los folios 106 a 159 de la demandada 16 a 163 y 112 a 115. No se accede a la revisión, pues se basa en documentos ya analizados por la juzgadora para la obtención de dicho hecho probado ( STS 11 de noviembre de 2009), junto con la testifical y la grabaciones de imagen.

Solicita que se añada un nuevo hecho probado con el siguiente contenido:" El código de empleado de la actora es el NUM004" Se basa en los documentos en los folios 69 a 81 y 169 a 173 de los autos consistente en las nominas de la trabajadora. En las nóminas de la trabajadora figura dicho código de empleado , pero la modificación no es trascendente.

SEGUNDO.- La actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c de la LRJS alega la infracción de los artículos 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y 55.2 y 55.13 del Convenio colectivo estatal de Grandes almacenes. Indica que conforme a los hechos probados solo podría imputarse a la actora la comisión de dos faltas el 21 y el 23 de marzo de 2022. En relación al día 21 de marzo señala que el código de empleada de la actora no consta en los tickets por lo que no se acredita que fuera la actora quien realizó la compra,no se explica que hizo la actora entre la primera y la segunda compra, y que del visionado de la grabación no se puede desprender la contundencia de la testigo en el reconocimiento, indica que no es testigo presencial, sino un testigo de referencia que ve una grabación y lleva a esa declaración sin que del visionado de la grabación se aprecie compra alguna con cupón de descuento los días 21 y 23 de marzo. El recurso señala que la juzgadora en base a una testifical transmuta que la demandante al haber sido identificada en la grabación del dia 21 de marzo es quien realiza las compras con cupón del descuento, cuando se portaba mascarilla y resultaba imposible la identificación, dando valor de prueba irrefutable a la manifestación de un tercero con un relato que le han contado y con la visión de unas imágenes en las que no se puede apreciar a la actora sin que se haya solicitado su interrogatorio a fin de identificarla perfectamente. Por ello concluye que no ha quedado acreditado sin genero de dudas que fuera el trabajador quien utilizó los cupones de descuento pues no se identifica perfectamente a la persona que los realiza ni al trabajador que utilizado los descuentos de empleado previamente, por lo que debe reconocerse la procedencia del despido.

En segundo lugar alega la infracción de la doctrina gradualista, del principio de presunción de inocencia al no haberse acreditado el abuso de confianza ni el fraude ni haberse apropiado de cupones de descuento, así como la infracción del articulo 54.2 del ET, 55,2, 55.13 y 17 del Convenio colectivo estatal de grandes almacenes en cuanto a la calificación de la falta. Señala que la actora no ha tenido en 23 años ninguna sanción siendo una trabajadora ejemplar y no habiendo quedado acreditado el abuso de confianza ,ni el fraude al haberse apropiado de los cupones de descuento, no siendo proporcionada la sanción de despido pues se aplica la máxima sanción.

El Tribunal Constitucional en STC de 29 de febrero de 1989 señala :"Constitucionalmente se presume y se afirma la inocencia del acusado; para llegar a la condena es necesario que, mediante una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías -practicada en el juicio para hacer posible la contradicción ( SSTC 31/1981, de 28 de julio; 101/1985, de 4 de octubre; 145/1985, de 28 de octubre, y 148/1985, de 30 de octubre), y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales ( Sentencia 107/85, de 7 de octubre)-, quede desvirtuada esa inocencia y que el órgano judicial pueda obtener de esas pruebas la convicción jurídica de la existencia de los elementos fácticos que constituyen el delito. Si no han quedado probados esos elementos fácticos, el Tribunal no puede entender sustituida la inicial inocencia por la culpabilidad y debe absolver al enjuiciado. La presunción de inocencia, como verdad interinamente afirmada y mantenida, exige que se demuestre lo contrario, la culpabilidad ( STC 124/1983, de 21 de diciembre), o sea, que la desplace una prueba adecuada exigible en todo caso para que el Tribunal pueda condenar.

Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Desde la perspectiva constitucional la diferenciación entre la presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 de la Constitución como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible en la vía de amparo, lo que no ocurre propiamente con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia «subjetiva» del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Es cierto que la distinción entre medio probatorio y resultado probatorio no puede ser tan radical en cuanto que la presunción de inocencia es también una «regla de juicio» a favor de ella que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio.

El que ahora el principio pro reo pueda tener un más sólido fundamento constitucional no permite que pueda confundirse el principio in dubio pro reo con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, ni tampoco convertir el proceso de amparo en una nueva instancia en que pueda discutirse el resultado valorativo de una actividad probatoria de cargo realizada en el juicio oral y con todas las garantías. Aunque si corresponde a este Tribunal, y para la protección del derecho constitucional a la presunción de inocencia, comprobar se si ha realizado, y con las debidas garantías, una actividad probatoria «inculpatoria», es decir, si ha habido pruebas de las que se pueda razonablemente deducir la culpabilidad del acusado, o más exactamente, si las inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo por el órgano judicial no han sido arbitrarias, irracionales o absurdas ( SSTC 140/1985, de 21 de octubre, y 175/1985, de 17 de diciembre), de forma que «los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado» ( STC 174/1985, de 17 de diciembre)".

El Tribunal Constitucional en sentencia 13/1982 declaró la aplicación de la presunción de inocencia, fuera del ámbito penal afirmando: "El derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos."

La doctrina pone de relieve que tras una etapa de admisión expresa y efectiva aplicación de la presunción en el ámbito del despido recaen pronunciamientos de inaplicabilidad del derecho a la presunción de inocencia al ámbito disciplinario laboral. La STC 8/1988 con referencia a la alegacion de la presunción de inocencia en la tramitación de un expediente disciplinario laboral indica :"Basta recordar que las garantías consagradas en el art. 24 de la Constitución no se extienden al ámbito disciplinario laboral, ya que, de una parte, el derecho a la debida tutela judicial, sin indefensión, opera sólo -con excepciones ahora irrelevantes- en el ámbito de las actuaciones judiciales ( ATC 664/1984, de 7 de noviembre, fundamento jurídico 1.°), y porque, de otro lado, ni el derecho al proceso debido, con todas las garantías, ni el de ser presumido inocente pueden tampoco desnaturalizarse, proyectándose -como aquí se pretende- en el ámbito de un procedimiento no jurisdiccional y cuyo sentido no fue el de dar ocasión al ejercicio del ius puniendi del Estado".

La STC 30/1992 de 18 de marzo señala expresamente: "Por lo que hace referencia, para concluir, a la vulneración del derecho de presunción de inocencia - art. 24.2. C.E.- también invocado en la demanda, debe partirse del alcance específico y en cierto modo restrictivo que el derecho de presunción de inocencia tiene en el ámbito laboral, pues su campo de aplicación natural es el proceso penal (y, por extensión, el procedimiento administrativo sancionador) y, si bien en un primer momento este Tribunal entendió aplicable tal derecho a dicha clase de procesos en tanto en cuanto la jurisprudencia laboral ha venido y viene sosteniéndolo, posteriormente ha rectificado y es hoy doctrina uniforme el considerar aplicable la presunción de inocencia exclusivamente en el ámbito del proceso penal. Dicha doctrina se funda, esencialmente, de un lado, en que el despido no es más que una resolución contractual y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal administrativo, y, de otro, en que la consideración por los tribunales laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual o falta laboral, no incluye juicio alguno sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente, cuyo derecho a ser presumido inocente no puede, en consecuencia, haberse vulnerado -en este sentido AATC 213/1982 y 351/1989 y STC 81/1988-. Además, como se ha dicho también reiteradamente por este Tribunal, dicho procedimiento laboral se rige por el principio dispositivo y, en él, no se ejerce el ius puniendi del Estado."Dicha doctrina se reitera en Sentencia 27/1993 de 25 de enero.

En esta linea el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de diciembre de1989 indica:"El principio de presunción de inocencia es de escasa aplicabilidad en el proceso laboral, incluso en el supuesto del despido disciplinario basado en el incumplimiento contractual del trabajador, pues las normas contenidas en el art. 1.214 del Código Civil y en el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores cubren las exigencias que laten en el mencionado derecho fundamental, como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1988, de 28 de abril . En todo caso, aun existiendo elementos de presunción dentro de la totalidad de la actividad probatoria (con pruebas directas entre ella, en este proceso), si queda razonada la suficiencia de aquella prueba y explicado el proceso mental de evaluación de la misma, ningún reproche cabe hacer a la sentencia recurrida. En el caso de autos se pone de manifiesto la formación de la convicción respecto de los hechos ocurridos el 30 de octubre; y con relación a los acaecidos el 30 de noviembre la multiplicidad de pruebas practicadas pone de manifiesto la realidad de la imputación hecha. La presunción de inocencia, por ser tal, cede tras la prueba -incluso mínima, si es suficiente- acreditativa de la culpabilidad."

El Tribunal Supremo con ocasión de recursos de revisión viene reiterando: "la valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado - en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el art. 97.2 LPL en orden a la valoración de la prueba - el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido" y que "este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba - con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal "( STS 21 de febrero de 2022 entre muchas otras) ."Pero, es que además, la valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado - en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el art. 97.2 LPL en orden a la valoración de la prueba - el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido y que este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba - con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal sobre la civil - ha sido proclamado en doctrina constante de este Tribunal Supremo - entre otras, STS de 28 de septiembre de 2011, Rec. 26/2010- en el sentido de que "la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta". Tampoco existe violación del principio de presunción de inocencia, dado que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, rectificando su inicial jurisprudencia - entre otras, STC 30/1992, de 18 de marzo-la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente. " ( STS 16 de junio de 2020).

En el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 de la LRJS al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica SSTS 21 de octubre de 2010, 6 de marzo de 2012 y 16 de abril de 2014 entre muchas otras .La juzgadora de instancia realiza una minuciosa valoración de la documentación, de la grabación y de la declaración de la testigo en el acto del juicio y concluye que se había practicado prueba suficiente que acreditaba los hechos de la carta de despido. Los hechos declarados probados se sustentan en la prueba documental, en las grabaciones aportadas y en la declaración de la testigo, por lo cual pese a lo expuesto en el recurso no se ha conculcado el principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- El artículo 54. del Estatuto de los trabajadores establece: "Despido disciplinario. 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa."

Como recuerda la STS 20 de enero de 1990 la jurisprudencia en múltiples casos se ha referido a la transgresión de la buena fe contractual, concordando la «bona fides» con el «honeste vivere» del Derecho clásico, que se concreta en la existencia de un obrar acorde con las reglas naturales y comunes recibidas de la honestidad y la rectitud, conforme a criterios morales y socialmente imperantes ( sentencia 5 de mayo de 1987), pudiendo transgredirse la buena fe, no sólo por dolo dirigido a conculcar el deber del trabajador sino por negligencia culpable ( sentencia 30 de abril de 1987); habrá por tanto de ponderarse si la actuación del trabajador entraña o no transgresión de la buena fe en forma grave culpable (por dolo o culpa grave) para calificar un despido como procedente, debiendo tenerse en cuenta ( sentencia de 11 de julio de 1989) si se trata de una relación en que dadas las circunstancias no existe un control directo de la prestación por el empresario .Así se indica que es suficiente para estimar dicha falta,con independencia de que el actor haya querido o no, consciente y voluntariamente conculcar los deberes de lealtad,el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los referenciados deberes inherentes al cargo( sentencias de 7 de julio y 25 de septiembre de 1986 )y con independencia igualmente de que el perjuicio económico haya llegado o no a producirse efectivamente ( Sentencias de la Sala de 29 de marzo de 1985, 9 de diciembre de 1986 y 19 de enero de 1987).

El convenio colectivo tipifica como infracción laboral muy grave sancionable con despido en sus artículos 55.2 y 13 el fraude y la transgresión de la buena fe contractual.

En el presente caso en los hechos probados de la sentencia de instancia se constata que la trabajadora el 3 de abril de 2014, el 12 de diciembre de 2014 y el 30 de agosto de 2021 había recibido comunicaciones de la empresa informándole de las normas de régimen interno en relación a las compras de empleados y uso de sistemas de descuento o promoción en que se reiteraba que los cupones de descuentos eran específicos para cada cliente, y que utilizar cupones para las compras que no le pertenecieran era una forma de fraude. El día 12 de marzo de 2022 a las 15:09 hora canaria, la demandante efectuó una compra personal aplicándose el cupón con código NUM001 por valor de 10'63 euros correspondiente a la compra realizada por un cliente el día 4 de marzo de 2022, en la caja en la que trabajaba la demandante; y, posteriormente a las 15:42 hora canaria, efectuó una segunda compra aplicando su descuento de empleada. El día 21 de marzo de 2022 la demandante efectuó una compra aplicándose el descuento de empleado a las 15:21 hora canaria y seguidamente, a las 15:22 hora canaria, efectuó una segunda compra personal utilizando el cupón con código NUM002 por valor de 2'72 euros correspondiente a la compra realizada por un cliente el día 9 de marzo de 2022, en la caja en la que trabajaba la demandante. El día 23 de marzo de 2022 a las 15:43 hora canaria, la demandante efectuó una compra aplicándose el descuento de empleado y, posteriormente, a las 15:43 hora canaria efectuó una segunda compra personal utilizando el cupón de un cliente con código NUM003 por valor de 6'85 euros correspondiente a la compra realizada por el cliente el día 24 de febrero de 2022 siendo atendido en caja por la demandante. Dichos hechos constituyen una transgresión de la buena fe contractual y se defrauda a la empresa pues se aplicaban indebidamente por la trabajadora descuentos que no le correspondían en sus compras personales haciendo uso de cupones de clientes, siendo la actora plenamente conocedora de la normativa empresarial en relación al uso exclusivo y especifico de cupones por el titular de la tarjeta y de la prohibición de utilizar cupones de terceros en compras peopias.

La STS de 17 noviembre de 1988 con cita de las sentencias de 13 de noviembre de 1987, 27 de enero de 1988 y 17 de febrero de 1988 en relación a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales la doctrina ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción, y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción. Con arreglo a esta teoría es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. La STS de 24 de julio de 1990 indica: "La sanción de despido, por su trascendencia y gravedad en cuanto supone la expulsión del trabajador de la empresa laboral de la que forma parte, ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, debiéndose tener en cuenta además, las circunstancias concurrentes". En esta línea la STS de 18 de julio de 1990 precisa que es obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador.

La actora tenia una antigüedad en la empresa de casi 22 años y no consta en hechos probados que hubiera sido sancionada con anterioridad. Sin embargo, no nos encontramos ante un acto aislado, la actora se aplicó indebidamente descuentos en tres ocasiones en un periodo de diez días y los cupones de descuento utilizados correspondían a compras realizadas por clientes en la caja de la demandante. Por lo tanto se produce una reiteración de conductas que también se conectan con el cumplimiento de sus funciones que quiebra la confianza de la empresa, así pues la sentencia de instancia al declarar la procedencia del despido no incurre en los incumplimientos denunciados en el recurso que debe ser desestimado.