Sentencia Social 1452/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 790/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO. El trabajador, monitor de actividades deportivas, fue despedido el día 9 de febrero de 2023 por causa disciplinaria. La particularidad, relevante, es que la entidad empresarial ya había decidido la extinción de la relación laboral el día 6 de febrero de 2023 y que el trabajador había iniciado un proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes de previsible escasa duración el día 9 de febrero de 2023, con efectos del 8 de febrero de 2023.

La sentencia de instancia rechazando la existencia de cualquier indicio de discriminación por razón de enfermedad, estimó parcialmente la demanda declarando la improcedencia del despido, con sus consecuencias inherentes y condenando a las cantidades objeto de reclamación acumulada.

Disconforme el trabajador se alza en suplicación, articulando un único motivo de revisión fáctica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la entidad recurrida alegando la defectuosa forma de articular el recurso.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la siguiente revisión fáctica:

"1.- El Hecho Probado SEGUNDO deberá ser modificado, ampliándose en el sentido que se indicará a continuación. Considerando que una de las causas primordiales de la estimación parcial y declaración de la improcedencia del despido solicitado en la Demanda es que tal y como se señala en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO (pagina 13 de la sentencia) "En autos ha quedado acreditado que la empresa demandada decidió sin ambages el despido del actor el día 6 de febrero de dos mil veintitrés, fecha en que contacto con la asesoría para tramitar las formalidades debidas en orden de comunicar a la persona trabajadora actora su cese y proceder a su liquidación", lo cierto es que es que la empresa decidió el día 6 de febrero de dos mil veintitrés despedir al trabajador, pero esta decisión se produce como reacción ante la comunicación del trabajador vía WhastApp realiza el día 5 de febrero en la que dice : "que mañana voy al médico para unos análisis y necesito libre. Todavía esta semana beginners hasta que me den los resultados, a ver que me dicen. Gracias."

En consecuencia resulta imprescindible valorar si la circunstancia mencionada es realmente el motivo de despido, para ello debemos tener en cuenta las manifestaciones realizadas por la propia empresa en el acto de la vista y la documental aportada por esta, constando en los mensajes de whatsapp aportada por esta que el trabajador comunicó el 5/02/2023 que tenía que ir al día siguiente a realizarse unos análisis médicos y que solo podía dar clase a principiantes hasta que le dieran el resultado, sin embargo la empresa al día siguiente 6/02/2023 comunica a la asesoría que proceda a su despido cuando el trabajador estaba pendiente pendiente de que le dieran los resultados médicos que produjeron una nueva situación de IT, lo cuál constituye una clara discriminación por estado de salud/enfermedad, la empresa inicia por medio de e-mail entre la asesoría y la empresa la acciones para despedir y liquidar al trabajador, por tanto no se inicia sin ambages, sino que se produce como consecuencia de una visita el médico comunicada por el trabajador, que no obtuvo siquiera respuesta de la empresa hasta que al día siguiente la empresa reacciona ante esta circunstancia para que pudieran dar la apariencia de despido disciplinario, despido disciplinario que no se acredita tal y como consta en el fundamento de derecho segundo por los motivos ya expuestos por el juzgador y siendo previo este acto del trabajador, el despido a tenor de la Ley 15/2022, siendo la decisión extintiva improcedente, esta que se produce como reacción a la comunicación del trabajador que comunica que tiene que asistir a consulta, no puede generar ningún tipo de dudas que la decisión real viene motivada por una reacción a este hecho y por tanto nula.

Por lo tanto, debemos hacer constar que la referida ampliación del Hecho Probado SEGUNDO se basa en el DOCUMENTO Nº 4, de la rama documental de la parte demandada, en la página 59, al final del documento, obrante en Autos. Y por ello, el Hecho Probado SEGUNDO debe quedar redactado de la siguiente manera:

El actor estuvo en situación de IT por contingencias comunes -por un diagnóstico de refriado común- entre el doce de enero de dos mil veintitrés y el veintidós de enero de dos mil veintitrés, ambos inclusive (datos contenidos en el hecho segundo de la demanda, conformidad expresa de ambas partes y doc. 5 actor). El actor comunica mediante mensaje de whattApp a la empresa con fecha cinco de febrero de dos mil veintitrés que "mañana voy al médico para unos análisis, necesito libre. Todavía esta semana beginners hasta que tenga el resultado a ver que me dicen. Gracias" La empresa no dio respuesta (doc. 4 página 59 de la rama documental de la demandada) El actor inició con efectos del ocho de febrero de dos mil veintitrés un nuevo proceso de IT- que comunicó a la empresa el día nueve de febrero de dos mil veintitrés a las 13:46 horas- por contingencia derivada de enfermedad común a instancia del SPS -baja firmada el día nueve de febrero de dos mil veintitrés- debido a un diagnóstico de 'sinusitis aguda no especificada', proceso que se estimó de duración corta? se citó para siguiente revisión médica el día quince de febrero de dos mil veintitrés (doc. 5 actor y doc. 4 demandada).

El impugnante no negó la realidad de su contenido, limitándose a argumentar sobre la indebida construcción del recurso que habría de impedir su éxito.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017, entre otras.

Conforme a lo expuesto el motivo va a ser rechazado. La adición propuesta resultaría del folio 59 de las actuaciones, gozaría de literosuficiencia. No obstante, y como se ha expresado, es necesario que el documento no haya sido valorado por el juzgador de instancia y que el error o la equivocación resulte de forma patente, evidente y sin conjeturas. Ni existe error ni irrazonable valoración. Los hechos sobre los que versó el debate y de los que se han de extraer determinadas consecuencias jurídicas son los consignados en el escrito de demanda e, incluso con matices, los que derivados de aquéllos se pongan de manifiesto en el acto del juicio oral, siempre que sean susceptibles de contradicción y no varíen sustancialmente los términos en los que se planteó la controversia. Decimos ésto porque el "indicio" que pretende introducir en este momento el recurrente no se ofreció ni en la demanda, ni el acto del juicio oral ni en sus conclusiones y, por lo tanto, ni pudo ser apreciado ni valorado por el juez de instancia. Constituye una cuestión nueva, a la que tenemos que limitar su acceso en aras al derecho de defensa de las partes, como se expondrá.

TERCERO. No se articula motiva de censura jurídica alguna, limitándose el recurrente a expresar lo siguiente:

"...Por lo tanto, de conformidad con lo expuesto podemos apreciar que del conjunto de la prueba practicada ex art. 97.2 LRJS se desprenden indicios claros y evidentes de la vulneración denunciada, mediante un estudió de la documental aportada en el acto de la vista aportada la propia demandada que contradicen lo que sostiene, resulta evidente, que incluso la vulneración ya se ha había producido antes de que el trabajador se encontrara en situación de IT, siendo la comunicación de 5 de febrero de 2023 que realiza el trabajador indicando que tenia que acudir a realizarse unos análisis quedando pendiente sus resultados, lo que motiva que la empresa iniciara los tramites para proceder al despido disciplinario, el día 6 de febrero de 2023, debiendo entender la decisión extintiva como nula por discriminación por razón del estado de salud/enfermedad del actor, con las consecuencias inherentes a tal declaración, reconociendo y estimando, asímismo la reclamación por daños y perjuicios en la cantidad de 10.000 €, conforme a lo expuesto en los hechos quinto y sexto de la demanda."

En nuestro ordenamiento jurídico el recurso de suplicación se configura como un medio de impugnación de carácter extraordinario y naturaleza casi casacional, lo que implica que el ámbito de cognición del tribunal ad quem llamado a resolverlo se encuentra limitado a la revisión de las concretas cuestiones planteadas por las partes en los correspondientes escritos de formalización e impugnación, vedando que el Tribunal Superior pueda volver a valorar ex novo la totalidad de la prueba practicada en la instancia o revisar totalmente el derecho aplicado por la sentencia recurrida.

El Art. 196 LRJS en sus puntos 2 y 3 regula los requisitos de forma que ha de observar el escrito de formalización, exigiendo que en el mismo se expresen con claridad y precisión los motivos en que se basa, argumentando sobre su pertinencia y fundamentación, así como que, cuando se pretenda la revisión del derecho aplicado se citen de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideran infringidas, y, en caso de perseguirse la modificación fáctica, se identifiquen adecuadamente los concretos medios de prueba que evidencien el error de hecho que se intenta revisar.

Como consecuencia del carácter extraordinario del recurso de suplicación, la doctrina constitucional ha puesto de relieve que su admisibilidad se subordina al cumplimiento por el recurrente de los requisitos extrínsecos -tiempo y forma- e intrínsecos o sustantivos, relacionados con el contenido y viabilidad de la pretensión ( SSTC 71/02, 105/08, 218/06), habiendo matizado en cuanto a este punto que no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, lo que impide el rechazo del examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte ( STC 163/1999, de 27/09; 93/1997, de 8/05 y 135/1996, de 23/07)" ( STSJª Canarias-LP recurso 826/12).

Lo que la doctrina expuesta señala es que hay un contenido mínimo que el recurso de suplicación debe trasladar para hacer posible la revisión de la sentencia, y que no puede ser completado por la Sala de suplicación pues su actuación en este sentido implica un trato desigual para las partes y genera indefensión en la impugnante, que de proceder en este sentido, no habrá podido oponerse adecuadamente al planteamiento en base al que se decide el recurso, pues no resultaba de la motivación vertida al formalizarse por la parte recurrente.

La técnica procesal empleada es defectuosa, aunque cabría entenderla suficiente si realmente la cuestión que ahora se plantea hubiera sido objeto de debate. La cita del artículo 97.2 de la LRJS y las menciones a la discriminación por razón de enfernedad/salud, con las anunciadas consecuencias en la calificación del despido y en la esfera reparadora, con remisión al escrito de demanda, colmarían, a nuestro juicio, las exigencias del artículo 196 de la LRJS. Y no obstante, el recurso será desestimado.

En relación a las denominadas " cuestiones nuevas" la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 2 de febrero de 2022, rec 4633/2018, se pronunció en los siguientes términos:

"...Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas " cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.

En relación con el recurso de casación, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021, explica que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".

...La prohibición de alegar cuestiones nuevas no se aplica a las materias de orden público procesal (como la falta de competencia internacional, material, funcional o territorial o la caducidad de la acción). La sentencia de Pleno del TS de 2 de diciembre de 2021, recurso 165/2021, explica:

"hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales."

Dado que la sentencia no hace alusión a la cuestión que se argumenta en el motivo que ahora nos ocupa, hemos escuchado la grabación del acto del juicio y constatamos que nada al respecto se alegó al ratificar la demanda, siendo ahora en este trámite de suplicación cuando el recurrente intenta introducir en el debate cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano "a quo" en el momento procesal oportuno. La demanda versó sobre un pretendido despido en situación de incapacidad temporal, y conforme a tal premisa se desarrolló la prueba de la que extrajo su convicción el juez de instancia. Nada se alegó ni fue objeto de prueba en relación a la situación inmediatamente anterior a la decisión extintiva y, en consecuencia, nada pudo constar en el relato histórico pues no fue objeto de debate, de controversia, de contradicción.

Y como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de " cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia.

Por tanto, salvo en los casos del art 233 de la LRJS, no podrán suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral.

Y efectivamente, en el caso que nos ocupa resulta claro que lo que se argumenta en el recurso no se alegó ante el Juzgado de instancia, ni en la demanda ni en fase de ratifiación, de manera que en el acto del juicio no se debatió (y lógicamente en sentencia nada se razonó ni se resolvió) sobre la cuestión que ahora se plantea en el motivo, que ha de ser por ello desestimado, al no cuestionarse la argumentación contenida en la sentencia de instancia en los términos en los que efectivamente fue planteado el debate. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación