Sentencia Social 1477/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1901/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba la demanda interpuesta por el actor, reconociendo su derecho a que se le compute su antigüedad ininterrumpidamente desde el 07/07/09, a todos los efectos tanto económicos, como de promoción profesional.

La demandada se opuso a la demanda y argumentó la excepción de cosa juzgada, sosteniendo que la antigüedad del demandante había sido ya establecida en una sentencia anterior del Juzgado de lo Social n.º 9.

En cuanto a la cosa juzgada, tras examinar el caso a la luz de los criterios jurisprudenciales, la sentencia de instancia entendió que no había dicha concurrencia dado que en el primer litigio no se hizo referencia alguna a la antigüedad del actor, no era la causa de pedir, la cual era únicamente la declaración de indefinido no fijo discontinuo, esto es la naturaleza de la relación.

En relación con el cálculo de la antigüedad del demandante, la sentencia de instancia consideró probado que debía tenerse en cuenta no solo el tiempo trabajado efectivamente por el empleado sino también la totalidad del tiempo de duración de la relación laboral. En este punto, se recurrió a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que había modificado su doctrina sobre la forma de computar la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos a efectos de promoción económica y profesional.

Siguiendo este criterio, la sentencia de instancia concluyó que el no computar a los trabajadores fijos discontinuos la totalidad del tiempo de duración de la relación laboral, sino solo el tiempo efectivamente trabajado, provoca una diferencia de trato peyorativa respecto a los trabajadores a tiempo completo. Esta interpretación estimó que contraviene el artículo 12.4.d) del ET y la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial.

Finalmente, la sentencia de instancia apreció que, en el caso del demandante, debían contabilizarse todos los contratos temporales suscritos con anterioridad para el computo de su antigüedad. En consecuencia, se resolvió estimar íntegramente la demanda, declarando el derecho del actor a que se le compute su antigüedad desde el 07/07/09, tanto a efectos económicos, como de promoción profesional, y condenando a la demandada a respetar dicha declaración.

Disconforme la parte demandada, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y cuatro motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la absolución de la parte demandada.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La única revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 2º. En la Sentencia de Instancia, el HP 2º tiene la siguiente redacción:

"La prestación de servicios se ha venido realizado de la siguiente manera:

Del 07/07/09 al 06/10/09 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción incendios forestales.

Del 27/07/10 al 26/10/10 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción incendios forestales.

Del 20/07/11 al 19/10/11 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción incendios forestales.

Del 02/07/12 al 01/10/12 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción incendios forestales.

Del 17/06/13 al 16/10/13 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción incendios forestales.

Del 16/07/14 al 15/10/14 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción incendios forestales.

Del 10/07/15 al 24/11/15 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción incendios forestales.

Del 17/07/16 al 31/10/16 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción incendios forestales.

A partir del 15/06/17 en virtud de sucesivos contratos fijos discontinuos."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"La prestación de servicios se ha venido realizando de la siguiente manera:

-Del 7/7/2009 al 6/10/2009, contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción de incendios forestales.

-Del 27/7/2010 al 26/10/10 15/12/2016 al 14/6/2017 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción de incendios forestales.

-Del 20/6/2011 al 19/10/2011 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción de incendios forestales.

-Del 2/7/2012 a 1/10/2012 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción de incendios forestales.

-Del 17/6/2013 a 16/10/2013 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción de incendios forestales.

-Del 16/6/2014 a 15/10/2014 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción de incendios forestales.

-Del 10/7/2015 a 24/11/2015 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción de incendios forestales.

-Del 17/7/2016 al 31/10/2016 contrato eventual por circunstancias de la producción acumulación de tareas en campaña extinción de incendios forestales.

-A partir del 15/6/2017 en virtud de sucesivos contratos fijos discontinuos."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en la página 15 y 33 del expediente. La revisión consiste únicamente en cambiar 20/07/11 por 20/6/2011, así como cambiar 16/07/14 por 16/6/14. La trascendencia al objeto de alterar el sentido del fallo es nula, siendo más bien objeto de un recurso de aclaración que de suplicación. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 9.3 CE por vulneración de la cosa juzgada; el art. 8 del IV Convenio Colectivo del Cabildo y los artículos 3 y 29 RD 364/1995 por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, en relación con el art. 3.f) LRJS; por último tambien se invoca la infracción del art. 8 IV convenio colectivo del cabildo de gran canaria y de los artículos 3, 4 y 29 del Real Decreto 364/1995, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, la sentencia 91/2018, de 9 de octubre de 2019, por inexistencia de interés legitimo real y actual.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, se alegan cuatro causas de censura jurídica. El primer motivo de censura jurídica se refiere a la cosa juzgada, señala el recurrente que el recurso de suplicación se dirige contra el pronunciamiento relativo a la declaración del derecho de D. Joaquín a la antigüedad de 7/7/2009, puesto que existía una sentencia del Juzgado de lo Social nº 9, recaída en los autos 584/2014, de fecha 23 de marzo de 2017, por la que se le reconocía la antigüedad a efectos del 30/12/2014. Consecuentemente, estamos en presencia de una sentencia que establece la "cosa juzgada" en cuanto a la antigüedad del actor, y no corresponde que sea revisada ahora esta antigüedad de nuevo.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 responde a una demanda de declaración como "indefinida no fija" de la naturaleza de la relación laboral existente entre las partes. Siendo así que se declaró que la relación era indefinida no fija discontinua. La antigüedad no fue una cuestión litigiosa, no por su reocnocimiento o aquietamiento a la misma del actor, sino poque la causa de pedir no venía integrada por dicha circunstancia, razón por la cual no cumple los requisitos de la cosa juzgada negativa. A saber, no hay una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado (la indefinidad no fija por un lado) y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (la antigüedad a efectos económico y de promoción profesional por otro lado).

Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

El segundo motivo de censura jurídica es la infracción de los arts. 9.3 CE por vulneración de la cosa juzgada; el art. 8 del IV Convenio Colectivo del Cabildo y los artículos 3 y 29 RD 364/1995 por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, en relación con el art. 3.f) LRJS.

El recurrente indica que como quiera que el Cabildo de Gran Canaria es una administración pública, los presupuestos y condiciones de la "promoción profesional", tanto en lo relativo al acceso al empleo público y promoción interna, como a la provisión de puestos, se regulan en las bases generales y específicas de las correspondientes convocatorias, que son las que establecen los sistemas selectivos, el tipo de pruebas, méritos etc.

Así mismo, indica que el señor Joaquín es Operario de medio ambiente fijo discontínuo a jornada completa, con lo cual, su derecho a la "promoción profesional" se concreta exclusivamente en el acceso a la empleo público, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 364/1995, aplicable al personal laboral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del referido Real Decreto, será en el momento en el que se apruebe la convocatoria de acceso al empleo público, con las correspondientes bases, cuando se establezca el sistema de acceso, los méritos a valorar, entre los que se puede encontrar la experiencia profesional y los criterios para su cómputo.

Concluye el recurrente señalando que de esta manera, se colige que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de todos los actos preparativos previos al acceso al empleo público y, evidentemente, entre ellos las bases de las convocatorias. Lo dicho se traduce en una infracción del precepto que fija las materias excluidas del conocimiento del orden social; infracción que, además, constituye una cuestión de orden público que tuvo que ser observada el Juzgado que no debió pronunciarse sobre tal cuestión.

Lo primero que cabría apreciar es que la cuestión relativa a la falta de jurisdicción es nueva. En relación con esta cuestión, hemos de recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2022, de 02 de Febrero de 2022 que señala "Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia."

No obstante, aún siendo nueva es una cuestión de orden público, por lo que procede su apreciación.

La recurrente pretende retorcer el derecho para acabar considerando que la declaración de la antigüedad a los efectos de promoción profesional invadiría la posible convocatoria de futuros concurso u ofertas públicas de empleo. Nada más lejos de la realidad. Las bases y convocatorias podrían fijar los criterios que tengan por conveniente, pero en todo caso, la antigüedad de un trabajador laboral es competencia exclusiva de la presente jurisdicción, ya lo sea en términos económicos o profesionales, lo contrario implicaría que la jurisdicción social nunca podría pronunciarse sobre la antigüedad de un trabajador público, por si acaso ello afectara a una futura convocatoria. Pero es más, el art. 3.f) LRJS (tras la reforma operada por Ley 22/2021) fue declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de diciembre de 2022. De tal manera que, ni la declaración de antigüedad a efectos de promoción profesional es un acto administrativo dictado en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre; ni actualmente es competencia de la jurisdicción social.

Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

El tercero motivo de censura jurídica se refiere a la infracción del art. 8 IV convenio colectivo del cabildo de gran canaria y de los artículos 3, 4 y 29 del Real Decreto 364/1995, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, la sentencia 91/2018, de 9 de octubre de 2019, por inexistencia de interés legitimo real y actual. Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en su Sentencia de 20 de abril de 2023 (rec. 593/2022), en la que señalamos lo siguiente:

"En el presente caso, nos encontramos con dos motivos de censura jurídica, el primero se refiere a la STS 2063/2016 de 09 de Mayo de 2016, sobre la falta de acción y las acciones meramente declarativas. Señala que en el momento actual no hay un interés real y actual susceptible de tutela.

La parte impugnante señala que 'si hubiera que esperar a la convocatoria de la promoción interna para reclamar toda la antigüedad a tales efectos, no podrá nunca accederse a tal promoción'.

Lo cierto es que la reclamación de antigüedad a efecto de promoción económica y profesional siempre tienen un interés real y actual. El término promoción siempre tiene una vocación futura, es decir, se refiere a la posibilidad de ascender, por una parte en términos de retribución y por otra en términos de responsabilidad. La palabra "promoción" proviene del latín promotio, que significa "acción de llevar hacia adelante" y puede referirse a varios contextos distintos. En general, se entiende como el proceso de impulsar, mejorar o avanzar en una actividad, producto o persona. En este sentido, hemos de recordar que el art. 4.2.b) ET reconoce como uno de los derechos de los trabajadores 'la promoción y formación profesional en el trabajo' (desarrollado en los arts. 23 a 25 ET), por lo que no puede decirse que al no haber un concurso cercano, el interés de concretar su antigüedad a efectos de promoción profesional no sea tutelable.

Una acción meramente declarativa como la de la antigüedad a efectos de promoción profesional, es procesalmente viable, al existir un innegable interés jurídico actual, claro y concreto merecedor de tutela, centrado básicamente en el logro de la estabilidad en el empleo, la promoción en el mismo ( art. 23 ET), la posibilidad de ascensos ( art. 24 ET), todas las cuales estarían vedadas si no se procediese a la tutela interesada. De tal manera que, de estimarse la pretensión, ello conllevaría inmediatas obligaciones para la parte demandada que pasan por aplicar los efectos jurídicos derivados de la declaración que se hace en la sentencia, por lo que no se aprecia la inexistencia de un interés actual y real, sino más al contrario, se aprecia su concurrencia."

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado. Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

El cuarto motivo de censura jurídica invoca la infracción 14, 23 y 103.3 CE. Señala el recurrente que para reconocer la antigüedad a efectos de promoción profesional, se basa varias sentencias de la Sala que, a su vez se hacen eco de la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de mayo de 2020. Ahora bien, como se observa el pronunciamiento del Tribunal Europeo se refiere exclusivamente al cómputo de la antigüedad a efecto del percibo de trienios, no a efectos de promoción profesional.

Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en su Sentencia de 20 de abril de 2023 (rec. 593/2022), en la que señalamos lo siguiente:

"El segundo de los motivos de impugnación es la infracción de los art.s 14, 23 y 103.3 CE, en relación con la imposibilidad de que se tenga en cuenta a efectos de promoción profesional la totalidad de la duración del contrato y no sólo los periodos de prestación efectiva.

Para el recurrente, hay que hacer matizaciones a la SSTS 4219/2017 de 19.11.2019 y 2328/2020 de 25.06.2020, que son las citadas por la recurrida. Así pues, señala que el pronunciamiento del Tribunal Europeo se refiere exclusivamente al cómputo de la antigüedad a efecto del percibo de trienios, no a efectos de promoción profesional, lo cual tendría importancia por cuanto los pronunciamientos del Tribunal Supremo, posteriores a este auto, y que implicaron un cambio de criterio, aplican las conclusiones del Tribunal Europeo a efectos de promoción profesional.

La interpretación dada por el recurrente no puede ser acogida por esta Sala. Vamos a analizar la evolución de la antigüedad en los fijos discontinuos en atención a lo que aquí conviene. El auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y 472/18, resolvió dos peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. El supuesto litigioso era similar al presente. Dos trabajadoras fueron contratadas por la AEAT, en calidad de trabajadoras fijas discontinuas. Reclamaban que se les reconociera su actividad, a efectos de devengo de trienios, computando el tiempo de prestación de servicios y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado.

El citado auto explicaba que el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial tiene por objeto promover el trabajo a tiempo parcial y suprimir las discriminaciones entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo y que la cláusula 4 del Acuerdo se opone, por lo que respecta a las condiciones de empleo, a que se trate a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables. A continuación, señalaba que ningún dato de los que obran en poder del Tribunal de Justicia permitía dudar que los trabajadores fijos discontinuos y los trabajadores a tiempo completo de la AEAT se encuentran en situaciones comparables. Observaba que mientras los contratos de ambos tenían una duración equivalente, el trabajador a tiempo parcial adquiría la antigüedad que daba derecho a un trienio a un ritmo más lento que un trabajador a tiempo completo. Recordaba el TJUE que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la retribución, que incluye los trienios, por lo que la retribución de los trabajadores a tiempo parcial debe ser la misma que la de los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio pro rata temporis. El concepto de "razones objetivas" que figura en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco, que permite justificar una diferencia en las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, no podía ampararse en el hecho de que una norma nacional general y abstracta lo prevea.

Concluye que de lo anterior se sigue que la cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco debía interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio.

El TJUE utiliza el concepto 'condiciones de empleo', e incluye dentro de las mismas 'la retribución', la cuestión por tanto sería determinar si una las 'condiciones de empleo' también se incluye la promoción profesional, la formación profesional, los ascensos etc. Y lo cierto es que tales conceptos han de estar incluidos en las 'condiciones de empleo', en primer lugar porque, por ejemplo, se reconocen como derechos del trabajador ( art. 4.2.b) ET), por lo que se integran dentro de la relación laboral, en segundo lugar porque, no es el primer texto que incluye la 'promoción profesional' entre los elementos a tener en cuenta para evitar la discriminación. Veamos un ejemplo, el art. 14 de la Directiva 2006/54 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, señala que:

"1. No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:

a) las condiciones de acceso al empleo, al trabajo por cuenta propia o a la ocupación, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación, cualquiera que sea el sector de actividad y en todos los niveles de la jerarquía profesional, incluida la promoción;"

Es decir, que 'la promoción' y esta incluye tanto la económica como la profesional, no puede ser objeto de un trato diferenciado discriminador. Por ende, 'la promoción' es uno de los elementos que integran las 'condiciones de empleo' como los es la retribución, y por ello, la interpretación que hace el auto de TJUE en torno a evitar la discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, no se limita a la promoción económica, sino que se extiende a todas las 'condiciones de empleo', lo que supone también la 'promoción profesional' objeto del presente recurso.

Otro ejemplo semejante sería la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, cuando en su art. 3 se refiere, igualmente a que no se admitirá ninguna discriminación directa ni indirecta en:

"a) las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional;"

La tutela antidiscriminatoria de la UE es clara por tanto, en qué elementos han de ser tomados en consideración para evitar un trato diferenciado que no responda a criterios objetivos, por lo que el TJUE, en el auto de 15 de octubre de 2019, no hace sino constatar la forma en que el Derecho Comunitario ha interpretado la tutela antidiscriminatoria, y si lo es así respecto a la discriminación por razón de sexo, de raza o de etnia, también los es respecto a los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo.

La aplicación de la citada doctrina del TJUE conllevó que las sentencias del TS de 19 de noviembre de 2019, recurso 2309/17 y de 10 de diciembre de 2019, recurso 2932/17, modificaran su doctrina previa acerca de la forma de computar la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos a efectos de promoción económica -trienios- y promoción profesional.

Y es que, aunque el recurrente señale que el TJUE sólo se refería a la promoción económica y las sentencias del TS sólo se refieren a la promoción económica, lo cierto es que no es así. Para muestra la sentencia del TS de 22 de diciembre de 2022 (rec. 3769/2019), en la que se señala lo siguiente:

"En consecuencia, no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les compute, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial -fijos discontinuos- en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados."

El Tribunal Supremo es por tanto claro, de tal manera que cuando habla de promoción lo es, no sólo a efectos económicos sino también a efectos profesionales, por lo que la tesis del TJUE ha de entenderse en este sentido, a saber, en el de que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la promoción profesional.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia."

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.