Sentencia Social 1460/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1783/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.-Se alza la el Cabildo de Gran Canaria en suplicación frente a la sentencia de fecha 8 de junio de 2022, dictada por el juzgado de lo social nº 11 de Las Palmas en los autos 206/2022, retrotrayendo la antiguedad del trabajador a fecha 12 de agosto de 2009, atendido el carácter fraudulento de la cadena contractual temporal previa y a la teoría de unidad esencial del vínculo.

El recurso no fue impugnado.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos, bajo el amparo de lo previsto en el artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente los arts 3 y 29 del RD 364/1995 de 10 de marzo en relación al art. 3 f) de la LRJS (tras la modificación de la Ley 22/2021).

Entiende la recurrente que en el caso que nos ocupa dado que el actor es personal interino fijo discontinuo en plaza vacante, por lo que los méritos a valorar, incluida la experiencia profesional y su cómputo solo pueden valorarse al momento en el que se apruebe una convocatoria de acceso al empleo público y se regirá por sus propias bases, pero no con anterioridad, como ha hecho el actor en su demanda, al no concurrir un interés legitimo y real. De igual modo se alega incompetencia de la jurisdicción social para resolver la presente controversia jurídica , a tenor de la modificación del apartado f) del art. 3 de la LRJS , tras la modificación operada por la reforma de la ley 22/2021 de presupuestos para el año 2022 .

Empezamos resolviendo la alegación de incompetencia de jurisdicción esgrimida que no puede calificarse de cuestión nueva al tratarse de una cuestión de orden público, incluso apreciable de oficio.

Aclarado lo anterior se desestima de plano a tenor de lo contenido en la reciente STC Nº 145/2022, de 15 de noviembre de 2022 (BOE nº 308 de 24 de diciembre de 2022) que resuelve cuestión de inconstitucionalidad 2568-2022. Planteada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid respecto de la disposición final vigésima de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2022.Esta sentencia estimó la cuestión planteada y declaró la inconstitucionalidad y la nulidad de la Disposición final vigésima de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2022 en la que se introdujo el apartado f) del art. 3 de la LRJS , en la que se ampara la recurrente para alegar la incompetencia del orden de lo social para resolver el caso que nos ocupa.

A lo anterior se añade que esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre reconocimiento de antigüedad del personal vinculado a Administraciones públicas, entre otras destacamos nuestra reciente sentencia de 27 de abril de 2023 (Rec. 389/2022), en cuya fundamentación jurídica nos pronunciamos interpretando la jurisprudencia contenida en la STS de 28 de junio de 2021, decíamos en relación al reconocimiento de antigüedad del actor a efectos de "promoción profesional" :

"La Sentencia de 28 de Junio de 2021 para nada establece una distinción en torno a diversos tipos de antigüedad. En el recurso no se invoca artículo alguno que se entienda infringido por la sentencia de instancia, sino que lo que se indica únicamente es la jurisprudencia sentada por la STS de 28 de Junio de 2021. Sucede así que en dicha sentencia el trabajador únicamente había suscrito un contrato de interinidad, y la presente causa tenemos un primer contrato en 1999, siendo dicha la antigüedad reconocida por la demandada, como señala el HP 1º. A mayor abundamiento, no se ha solicitado una revisión de hechos por lo que no consta en la presente causa circunstancia alguna que permita interrumpir la unidad esencial del vínculo desde el 01 de Agosto de 1999 hasta el 01 de Febrero de 2004.

La recurrente indica que no es lo mismo la antigüedad en el puesto que la antigüedad en la administración. La doctrina jurisprudencial viene subrayando que "la antigüedad es una noción compleja que no tiene un sentido unívoco ni una función uniforme en el marco de la relación de trabajo"? que, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, es "el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo", pero "ese tiempo puede ser definido de forma distinta según los efectos a los que se refiere su cómputo", y así, "en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica, que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato" (por todas, STS de 16 de enero de 2018, rec. 2886/2015).

Descendiendo al caso que nos ocupa, de los hechos probados, a saber:

"PRIMERO.- La parte actora presta servicios por cuenta de la entidad demandada como auxiliar de clínica con antigüedad reconocida de 1-8-99.

SEGUNDO.- La parte actor suscribió con el IASS contrato de 1-2-04 de interinidad por vacante, y su objeto reside en cubrir temporalmente un puesto de trabajo de Auxiliar de4 Enfermería en la plaza número NUM000, durante el proceso de promoción interna que se llevará a efecto y/o posterior selección mediante convocatoria pública, para su cobertura definitiva."

De estos hechos probados no se deduce elemento alguno que permita discernir una antigüedad distinta de la reconocida de 01-08-99 (.)"

Por tanto, es competente este orden para la resolución del caso y no el orden de lo contencioso administrativo como propugna la recurrente.

De igual forma se desestima el alegato de falta de interés actual del actor, habiendo quedado probada la relación existente entre el actor y la demandada mediante contrato de trabajo fijo discontinuo conforme a la cadena de contratación consignada en el hecho segundo de la sentencia impugnada y la fundamentación ofrecida en torno a la existencia de fraude en la contratación y la unidad del vínculo.

En base a lo expuesto, se desestima el primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, también amparado en el art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción del art. 3 , 4 y 29 del RD 364/1995 en relación con la jurisprudencia contenida en la STS 91/2018 de 9 de octubre de 2019 .

La recurrente reproduce su alegación anterior de "inexistencia de interés legítimo, real y actual" del actor en el reconocimiento de antigüedad . Entiende que no existe un conflicto real al ser el interés del actor tan solo preventivo o cautelar.

En relación a la falta de acción, que se alega en este motivo, la doctrina científica y judicial mayoritaria considera el derecho de acción, como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante, afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos.

Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar a producirse, si se alega por la contraparte la excepción de "falta de acción" y se prueba, la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legítimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela. Cabe pues afirmar que la excepción sólo puede ser acogida frente a quien no es titular o carece de dicho interés.

Desde ese prisma, el acogimiento de la excepción de falta de acción guarda íntima relación con la legitimación procesal activa, que en esté caso no se discute;. y tampoco existe en el presente caso una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada, concurriendo también un interés litigioso actual y real, en virtud de la relación laboral fija discontinua que une a las partes, existiendo un interés actual en corroborar el fraude en la cadena de contratación.

Tal y como se recuerda en la STS de 14 de abril de 2010 (Rec. 2490/2009) en relación a la falta de acción e interés real :

"Así, en la STS del 7 de noviembre de 2007 ( RJ 2007, 9213) (R. C.U.D. 2263/2006 ) se dice lo siguiente: "En otro aspecto, conviene poner de relieve que la propia naturaleza de la acción declarativa ejercitada en estos autos requiere, ineludiblemente, la existencia o subsistencia de la relación jurídica objeto de declaración y es lo cierto que, en el presente caso, dicha relación jurídica no existe y concluyó ya en 31 de julio de 1998. De aquí que, en principio, se advierta, incluso, una evidente ausencia de contenido litigioso y, por consiguiente, de interés jurídicamente protegible, por cuanto la declaración judicial instada en este pleito no tiene, en el momento presente, un substrato fáctico y jurídico susceptible de la declaración judicial postulada en la demanda. En este sentido, es de citar nuestra sentencia de 6 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 3478) , dictada en el recurso 4163/2005 que, con cita, asimismo, de otras sentencias de esta Sala y del Tribunal Constitucional, dice que no es posible el recurso a acciones meramente declarativas para plantear "cuestiones no actuales ni afectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos o intereses del autos, pues la actividad jurisdiccional en cuanto se ordena conceptualmente a la satisfacción de pretensiones fundadas en Derecho, requiere siempre que exista un caso o controversia, una verdadera litis, sin que sea admisible solicitar del Juez una mera opinión o un consejo" .

De la doctrina expuesta se advierte la necesidad del carácter actual de la cuestión planteada, materializado en su incidencia en la esfera de derechos e intereses.

En el presente recurso, extinguida la relación entre las partes el 13 de octubre de 2008 y carente por completo de un componente de condena, no discutiéndose ni siquiera el carácter laboral del vínculo sino la fijeza, la pretensión adolece de la falta de requisitos que determinan la existencia de acción, pues si bien la relación se encontraba vigente en el momento de la reclamación previa, su extinción sin impugnación impide que la declaración que se efectúa permita su utilización formando parte del efecto compulsivo de una ulterior acción de condena, por lo que el recurso deberá ser desestimado sin que haya lugar a la imposición de las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral ".

En el caso que nos ocupa no estamos ante una petición preventiva o cautelar pues existe un interés actual y real por parte del actor en que se le reconozca su antigüedad en la Administración demandada desde el inicio de su relación laboral calificada de fija discontinua por el juzgador de la instancia (no controvertido), hallándose en la actualidad el trabajador prestando servicios para la demandada.

No se aprecian las vulneraciones denunciadas y se desestima también este motivo.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso , al amparo del art. 193 c) LRJNS, se denuncia la infracción de los arts. 14, 23 y 103 .3 de la CE

Entiende la recurrente que se infringen los preceptos señalados por haber reconocido al actor la antigüedad, que va más allá de los efectos retributivos (trienios) reclamados, pues no cabe tal reconocimiento a efectos de promoción profesional. Entiende que la sentencia ha hecho una errónea interpretación de la STS de 19 de mayo de 2020, así como el auto del TJUE de 15/10/19 pues en estas resoluciones no se analizaron pormenorizadamente la cuestión del reconocimiento de la promoción profesional y su transcendencia respecto de los derechos de otras personas trabajadoras .Se manifiesta por la recurrente, en fin, que no puede tratarse igual a quien presta servicios a tiempo parcial que a quien lo hace a tiempo completo.

Esta Sala ya se ha pronunciado, reiteradamente, sobre el reconocimiento de trienios y antigüedad a efectos de promoción profesional de personal laboral fijo discontinuo, en caso similar al presente seguido frente al Cabildo recurrente, resolviendo este mismo alegato de fondo, en nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2021 (Rec. 917/2021), en cuya fundamentación jurídica decíamos:

"Por el Juzgado de instancia se estimó la demanda rectora de las actuaciones, en la que el demandante, trabajador indefinido no fijo en actividad discontinua, reclamaba que se le reconociera una antigüedad de 26/07/2006 y cuatro trienios en atención a los servicios prestados como operario de medio ambiente, computando a tal efecto los periodos de inactividad (que la Administración excluía del cómputo), así como que la referida antigüedad de 26/07/2006 se le reconociera también a efectos de promoción profesional.

La sentencia del Juzgado de instancia estimó su pretensión aplicando al caso enjuiciado la doctrina del Tribunal Supremo fijada, entre otras, en sentencia de fecha25/06/2020 (RJ 2020, 2773) , rec. 3739/2017.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la Administración Local demandada articulando un único motivo de censura jurídica por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS (RCL 2011, 1845) en el que se denunciaba infracción de los arts. 14 , 23 y 103.3 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , así como de la propia sentencia del tribunal Supremo en que el Juez de instancia sustentaba su pronunciamiento, aunque impugnando la recurrente la sentencia de instancia tan solo en cuanto al reconocimiento de la antigüedad a efectos de promoción profesional, pretensión cuya desestimación solicitaba.

La parte actora impugnaba el recurso de suplicación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Lo que se alega en el recurso es que, pese a que la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se basaba en los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo de 25/06/2020, RCUD núm. 3739/2017 (RJ 2020, 2773) , a entender del recurrente el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2019 (TJCE 2019, 228) (citado en dicha sentencia del tribunal Supremo) no entró a valorar la discriminación que pueda existir respecto a la promoción profesional, sino que se limitan a la discriminación retributiva que supone el valorar únicamente el tiempo efectivamente trabajado, y que el criterio de la sentencia ahora recurrida comportaría, a efectos profesionales, que un trabajador que ha prestado servicios a tiempo parcial o de forma discontinua se vea beneficiado respecto al resto de trabajadores, pues con menos servicios efectivos prestados estaría en la misma situación a efectos profesionales que el resto, lo que evidenciaría una clara discriminación, además del principio de mérito que debe presidir toda convocatoria pública de acceso a la función pública o de provisión de puestos de trabajo, pues se equipararía a "efectos profesionales" dos periodos de servicios distintos.

Pero es lo cierto que el recurso no merece acogida ya que en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 25/06/2020, RCUD núm. 3739/2017 (RJ 2020, 2773) , se hace referencia a la antigüedadtanto a efectos retributivos como a efectos de promoción profesional. Sirva para ello recordar que en su fundamento de derecho 1º comienza el Tribunal Supremo explicando que la cuestión debatida se ciñe a determinar si para la adquisición de los derechos de promoción económica y promoción profesional de los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se ha de computar el periodo total de prestación de servicios o únicamente los periodos efectivamente trabajados, a lo que se da respuesta afirmativa por las razones expuestas en los fundamentos de derecho siguientes, para terminar diciendo en el fundamento 10º que ya en las STS 19-11-2019, rcud. 2309/2017 (RJ 2019, 5476) y 10-12-2019, rcud. 2932/2017 (RJ 2019, 5502) , se concluyó que tanto para la promoción económica como para la promoción profesional de los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT debía computarse todo el período contratados, sin excluir los períodos en los que no se desarrollaba trabajo efectivo

.

Y más recientemente , en nuestra sentencia de 20 de abril de 2023 (Rec. 593/2022) decíamos en asunto similar al presente:

"La interpretación dada por el recurrente no puede ser acogida por esta Sala. Vamos a analizar la evolución de la antigüedad en los fijos discontinuos en atención a lo que aquí conviene. El auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y 472/18, resolvió dos peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. El supuesto litigioso era similar al presente. Dos trabajadoras fueron contratadas por la AEAT, en calidad de trabajadoras fijas discontinuas. Reclamaban que se les reconociera su actividad, a efectos de devengo de trienios, computando el tiempo de prestación de servicios y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado.

El citado auto explicaba que el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial tiene por objeto promover el trabajo a tiempo parcial y suprimir las discriminaciones entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo y que la cláusula 4 del Acuerdo se opone, por lo que respecta a las condiciones de empleo, a que se trate a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables. A continuación, señalaba que ningún dato de los que obran en poder del Tribunal de Justicia permitía dudar que los trabajadores fijos discontinuos y los trabajadores a tiempo completo de la AEAT se encuentran en situaciones comparables. Observaba que mientras los contratos de ambos tenían una duración equivalente, el4 trabajador a tiempo parcial adquiría la antigüedad que daba derecho a un trienio a un ritmo más lento que un trabajador a tiempo completo. Recordaba el TJUE que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la retribución, que incluye los trienios, por lo que la retribución de los trabajadores a tiempo parcial debe ser la misma que la de los trabajadores a tiempo completo, sin perjuicio de la aplicación del principio pro rata temporis. El concepto de "razones objetivas" que figura en la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco, que permite justificar una diferencia en las condiciones de trabajo de los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, no podía ampararse en el hecho de que una norma nacional general y abstracta lo prevea.

Concluye que de lo anterior se sigue que la cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco debía interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio.

El TJUE utiliza el concepto 'condiciones de empleo', e incluye dentro de las mismas 'la retribución', la cuestión por tanto sería determinar si una las 'condiciones de empleo' también se incluye la promoción profesional, la formación profesional, los ascensos etc. Y lo cierto es que tales conceptos han de estar incluidos en las 'condiciones de empleo', en primer lugar porque, por ejemplo, se reconocen como derechos del trabajador ( art. 4.2.b) ET), por lo que se integran dentro de la relación laboral, en segundo lugar porque, no es el primer texto que incluye la 'promoción profesional' entre los elementos a tener en cuenta para evitar la discriminación. Veamos un ejemplo, el art. 14 de la Directiva 2006/54 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, señala que:

"1. No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:

a) las condiciones de acceso al empleo, al trabajo por cuenta propia o a la ocupación, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación, cualquiera que sea el sector de actividad y en todos los niveles de la jerarquía profesional, incluida la promoción;"

Es decir, que 'la promoción' y esta incluye tanto la económica como la profesional, no puede ser objeto de un trato diferenciado discriminador. Por ende, 'la promoción' es uno de los elementos que integran las 'condiciones de empleo' como los es la retribución, y por ello, la interpretación que hace el auto de TJUE en torno a evitar la discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, no se limita a la promoción económica, sino que se extiende a todas las 'condiciones de empleo', lo que supone también la 'promoción profesional' objeto del presente recurso.

Otro ejemplo semejante sería la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, cuando en su art. 3 se refiere, igualmente a que no se admitirá ninguna discriminación directa ni indirecta en:

"a) las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos los niveles de la clasificación profesional;"

La tutela antidiscriminatoria de la UE es clara por tanto, en qué elementos han de ser tomados en consideración para evitar un trato diferenciado que no responda a criterios objetivos, por lo que el TJUE, en el auto de 15 de octubre de 2019, no hace sino constatar la forma en que el Derecho Comunitario ha interpretado la tutela antidiscriminatoria, y si lo es así respecto a la discriminación por razón de sexo, de raza o de etnia, también los es respecto a los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo.

La aplicación de la citada doctrina del TJUE conllevó que las sentencias del TS de 19 de noviembre de 2019, recurso 2309/17 y de 10 de diciembre de 2019, recurso 2932/17, modificaran su doctrina previa acerca de la forma de computar la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos a efectos de promoción económica -trienios- y promoción profesional.

Y es que, aunque el recurrente señale que el TJUE sólo se refería a la promoción económica y las sentencias del TS sólo se refieren a la promoción económica, lo cierto es que no es así. Para muestra la sentencia del TS de 22 de diciembre de 2022 (rec. 3769/2019), en la que se señala lo siguiente:

"En consecuencia, no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les compute, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial -fijos discontinuos- en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados."

El Tribunal Supremo es por tanto claro, de tal manera que cuando habla de promoción lo es, no sólo a efectos económicos sino también a efectos profesionales, por lo que la tesis del TJUE ha de entenderse en este sentido, a saber, en el de que el principio de no discriminación entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo se aplica a las condiciones de empleo, entre las que figura la promoción profesional."

En idénticos términos nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de fecha 19 de octubre de 2023, rec 1735/2022.

?

Aplicando el mismo criterio jurídico al caso que nos ocupa debemos igualmente desestimar este último motivo del recurso.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Conforme al art.235 de la LRJS , no procede la imposición de costas al no haber sido impugnado el recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,