Sentencia Social 1467/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1519/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- La parte demandante interesaba que se declarara que las pagas extras que le correspondían debían calcularse con arreglo a un criterio de devengo anual y no semestral como realizaba la empresa por lo que reclamaba las diferencias salariales correspondientes a la paga extra de verano de 2020.

La sentencia de instancia estimó la demanda considerando que el convenio de aplicación establece sin lugar a dudas el devengo anual de las pagas, siendo necesario que otra forma de devengo como la semestral se hubiere pactado con la representación de los trabajadores lo que no se había producido, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.

La empresa recurre en suplicación formulando dos motivos por el cauce de las letras b) y c) del art. 193 de la LRJS, respectivamente.

El recurso es impugnado por la parte actora solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Recurso idéntico el resuelto por esta Sala en sentencia de 25 de mayo de 2023, rec. 864/2022, y no concurriendo elelemento fáctico y/o jurídico que justifique cambio de criterio, el recurso ha de ser desestimado.

Dijimos:

SEGUNDO.- La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

La recurrente solicita, en primer lugar, la modificación del Hecho Probado Segundo, proponiendo la siguiente redacción:

"El Convenio Colectivo de aplicación es el de Hostelería de la Provincia de Las Palmas,aplicándose el mismo desde el 1 de abril de 2001en el hotel donde presta servicios la demandante. La aplicación del citado convenio colectivo en la mencionada fechase acordó con la representación legal de los trabajadores el 26 de marzo de 2001. Paralelamente al acuerdo sobre el cambio de convenio de aplicación, se llevó a cabo una negociación complementaria por la que empresa y representantes de los trabajadores pactaron:el respeto de condiciones individuales de los trabajadores, el mantenimiento del plan de jubilación para el ejercicio 2000, la sustitución del plan de jubilación para ejercicios posteriores por una cantidad económica fija anual,y otras cuestiones que se trataron verbalmente, siendo que una de las cuestiones acordadas de forma verbal fue que la empresa continuaría calculando las pagas extraordinarias conforme a un devengo semestral."

La revisión se funda en el documento 5 de la demandada consistente en el Acta Única de negociación y adhesión al Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas, así como en la declaración testifical de la Sra. Salvadora.

La parte actora en su escrito de impugnación se opone sosteniendo la irrelevancia de la propuesta, pues el acta de adhesión del Convenio de Hostelería de la Provincia de Las Palmas solo demuestra la intención de las partes de aplicar dicho Convenio no estableciendo en ninguna de sus cláusulas ningún particular sobre el devengo semestral de las pagas extras. Destaca que la testifical de la Sra. Salvadora sobre el acuerdo verbal del devengo semestral de las pagas extras no quedó acreditado al no estar presente en las negociaciones.

El motivo se desestima.

Si bien del documento señalado resulta la adhesión al Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Las Palmas, del mismo no se extrae ningún pacto o acuerdo para el devengo de las pagas extras como el recurrente viene a reconocer al señalar que se trataba de un acuerdo verbal. Este acuerdo verbal se viene a sustentar en prueba testifical, que no constituye un medio hábil en el seno del recurso de suplicación. La revisión de hechos probados sólo tiene cabida en virtud de prueba documental o pericial, según los artículos 193.b) y 196.3 LRJS, mientras que la valoración probatoria de la prueba testifical corresponde exclusivamente al magistrado de instancia, conforme al principio de inmediación y a lo establecido en el artículo 97.2 de dicha Ley.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), en esta misma línea ha rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, por cuanto el magistrado de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada. En efecto es reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical, no es controlable ni revisable por la Sala, al ser de libre valoración con arreglo a la sana crítica, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no es un recurso de apelación, por lo que la Sala no puede analizar la prueba testifical practicada que la Magistrada valoró en su Fundamento de Derecho Primero y Tercero señalando que la testigo inició su prestación de servicios con posterioridad al supuesto pacto verbal, por lo que no podemos apreciar error alguno en la valoración.

TERCERO.- La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 11 CCo del sector de Hostelería de Las Palmas y 31 del Estatuto de los Trabajadores.

En cuanto a los motivos de censura jurídica, ya esta Sala se ha pronunciado en sentencias de 24/03/2022 y 07/04/2022 al resolver dos recursos 1291/2021 y 1292/2021, formulados frente a sendas sentencias de instancia estimatorias de idéntica pretensión a la que aquí nos ocupa, desestimándose los recursos por los siguientes razonamientos:

«Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente en primer lugar la infracción por aplicación incorrecta del artículo 11 del Convenio colectivo del sector de la Hostelería de Las Palmas y del artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores al considerar que existe un acuerdo para el devengo de las pagas extraordinarias de forma semestral "pacífico y consolidado en el centro de trabajo". La sentencia, a partir del art. 31 del ET, explica que dado que el convenio colectivo de aplicación, al que se remite el anterior, no establece un sistema de devengo semestral debe estarse al anual que deriva del propio Estatuto de los Trabajadores, siendo necesario un pacto con los trabajadores para modificar el mismo. No acreditado acuerdo de devengo semestral, pues no existe pacto expreso, verbal ni tácito en la empresa o centro de trabajo, se aplica la norma convencional conforme jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, y cuyo resultado es el expuesto.

El art. 31 del Estatuto de los Trabajadores establece que: "Gratificaciones extraordinarias. El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades."

El art. 11 del convenio de Hostelería de esta provincia (BOP 17.3.2017), dispone que: "Las empresas abonarán al personal a su servicio una gratificación extraordinaria los días 1 de julio y 22 de diciembre (navidad) en la cuantía, cada una de ellos, de una mensualidad sobre los salarios brutos garantizados, que figuran en el Anexo III, tablas salariales, de este convenio colectivo, incrementado con el importe resultante por antigüedad, si ello fuese posible y tuviera derecho el trabajador a ello. Estas pagas son las que se refiere el artículo 31, del Estatuto de los Trabajadores. A los efectos de cálculo de las liquidaciones de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, a aquellos trabajadores que no hayan permanecido en la empresa el año completo del devengo, el citado devengo de las pagas será del 1 de julio al 30 de junio, en la paga de Julio, (verano), y del 1 de enero al 31 de diciembre, en la paga de diciembre, (navidad)."

El TS en sentencia de 21 de enero de 2020, recurso 180/2018, explica que: "...las gratificaciones extraordinarias "constituyen una manifestación del llamado salario diferido, se devengan día a día, aunque su vencimiento tiene lugar en determinados meses del año, y su importe debe equipararse al salario regularmente percibido por el trabajador, salvo que por norma convencional de carácter prioritario se establezcan exclusiones, o bien, importes específicos" ( STS/4ª de 21 abril 2010 - rcud. 479/2009-, 25 octubre 2010 -rcud. 1052/2010-, 30 enero 2012 -rcud. 260/2011- y 10 abril 2019 -rcud. 937/2017-, entre otras).

La parte recurrente alega que la aplicación del acuerdo colectivo desde el 1 de agosto de 2017 había de suponer, necesariamente, la aplicación a los trabajadores subrogados de las mismas condiciones retributivas que las que regían para el resto del personal y ello suponía calcular desde ese momento las pagas extraordinarias con la misma regla de cómputo y manifiesta que ello no provoca afectación alguna de la retribución global devengada por pagas extraordinarias. Ciertamente, en términos teóricos y objetivos la cantidad resultante será la misma si se utiliza la fórmula de una paga por cada seis meses o dos pagas cada doce. Pero lo que sí difiere es el requisito para lucrar la primera y la última paga completa, en la medida que con el sistema semestral acorta el periodo inmediato anterior sobre el que calcular la cuantía de cada una de las dos pagas extraordinarias anuales , de suerte que quien no ha iniciado su prestación de servicios coincidiendo con el 1 de enero recibirá la parte proporcional de la paga de junio, pero verá satisfecha íntegramente la de diciembre. Por el contrario, de utilizarse la fórmula de devengo anual ambas pagas se abonarán en proporción al periodo de prestación de servicios completados en junio y diciembre, respectivamente -esto es, siendo mayor la cuantía de la de diciembre que la de junio-. No se trata aquí de hacer pronunciamientos relativos a si alguno de esos mecanismos es contrario a Derecho. Ambos son perfectamente ajustados a nuestro Ordenamiento jurídico y los dos sistemas quedaban amparados en el marco regulador de las relaciones laborales de las partes. De un lado porque la empresa sucesora estaba obligada a mantener las condiciones que los trabajadores subrogados tenían antes de la trasmisión? y, de otro, porque es igualmente factible que, como indica la sentencia de instancia con acierto, se llevara a cabo un proceso negociador de homogeneización que, tras la trasmisión, alcanzara el acuerdo de equiparar a toda la plantilla. Pero la denuncia no puede prosperar sin la previa estimación de la revisión del hecho probado segundo. No acreditado el pacto verbal, no se estima el motivo, pues carece de sustento fáctico.

(...) Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se plantea un submotivo en el que se alega la infracción por aplicación incorrecta de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en relación con el art. 31 del ET por: existencia de un acuerdo tácito en el devengo de las pagas extras conforme a un devengo semestral? inexistencia de modificación instada por la empresa, liquidación de cantidades reclamadas e inexistencia de perjuicio para el demandante derivado del devengo de la paga extra de verano de 2020 de forma semestral.

Lo que hace la recurrente es dividir este submotivo en otros tres.

A) Existencia de acuerdo tácito sobre el devengo semestral de las pagas extraordinarias.

Sostiene que demanda y sentencia entienden que la paga de verano de 2020, debió haberse calculado del 1 de julio de 2019 al 30 de junio de 2020, y no del 1 de enero de 2020 al 30 de junio de 2020, sin tener en cuenta que era una práctica instaurada en la empresa y aceptada por la totalidad de los trabajadores, su devengo semestral y no anual, habiéndose consolidado como una condición más beneficiosa para el colectivo. Cita sentencia del TSJª de Galicia de 4 de diciembre de 2014, rec 6003/2014, que no es jurisprudencia conforme al art. 1.6 CCv conforme a la que se califica de acuerdo tácito la práctica inveterada en la empresa de abonar las pagas extras conforme devengo semestral, pues de cambiarse el sistema ello implicaría un enriquecimiento injusto de los trabajadores afectados que habrían cobrado íntegramente las anteriores pagas, por semestres solapándose ahora la reclamada. Y también reproduce parcialmente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2010 (RJ 2010 2699), conforme a la que el abono sin objeción de las pagas extras conforme a un devengo semestral, durante un largo periodo de tiempo "ha devenido en una costumbre acreditada y aceptada tanto por la empresa como por los trabajadores". Añade, que se trata de una condición más beneficiosa que se aplica a trabajadores temporales, de nueva incorporación y fijos discontínuos, dado que si un trabajador sólo presta servicios durante un semestre, devengará la paga extra entera, siendo que de aplicarse un devengo anual, el importe se reducirá al 50%. A partir de esta calificación de la práctica como condición más beneficiosa, reclama el mantenimiento de su devengo semestral, al no poder modificar esta práctica la empresa de forma unilateral, como tampoco el trabajador. Cita sentencia del TSJª Canarias sede Sta. Cruz de Tenerife.

La parte impugnante se opone. Alega que si no se llevó a cabo reclamación anterior respecto del sistema de devengo de las pagas extras, fue porque siendo un trabajador fijo, venía percibiendo las pagas extras de verano y Navidad en su fecha, y no fue hasta haber quedado su contrato de trabajo suspendido por ERTE, que tuvo conocimiento de que la empresa liquidaba la paga extra conforme a un devengo semestral, pues al ver minorada su cuantía, la recurrente explicó que la abonaba sólo por el tiempo trabajado efectivamente durante el semestre. Igualmente, se opone a la manifestación de la recurrente de que el devengo semestral sea más beneficioso para el trabajador. De hecho, el devengo anual ha supuesto al trabajador la suma de 408,94 euros por la que se condena a la empresa en la sentencia recurrida. Niega que el cambio de sistema produzca un enriquecimiento injusto. La paga extra de Navidad de 2019 la ha cobrado íntegramente, ya que, corresponde a un periodo trabajado totalmente, de enero a diciembre de 2019, pero no se le abonó la paga extra de Navidad de 2020, por aplicar el devengo semestral, pese a haber trabajado entre el 1 de enero y el 21 de marzo de 2020, al estar en situación de Erte.

Pues bien, consideramos que tiene razón la impugnante en su alegato, ya que no puede hablarse en modo alguno de acuerdo tácito por reiteración pues para un trabajador fijo no es posible conocer cómo se lleva a cabo el devengo si la relación laboral se desarrolla sin incidentes, como fue el caso hasta el ERTE del año 2020, dado que su importe es siempre el mismo. De este modo no pude deducirse de ninguna manera que existiera por parte del trabajador una voluntad consciente, deliberada, clara y terminante de aceptar un devengo semestral de las pagas extras y respecto a la posible existencia de condición más beneficiosa es obvio que no cumple la primera condición para considerarla como tal, ser más favorable para el trabajador, como resulta de manera indubitada que de aplicarse el devengo anual el trabajador tendría derecho a una cantidad superior.

B) Inexistencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo por parte de la empresa.Integra en la argumentación la recurrente la obligación que el art. 41 ET impone en orden a seguir el procedimiento colectivo en el previsto para modificar lo que a la postre es una variación de una condición establecida por acuerdo tácito en la empresa, y que afecta a "sistema de remuneración y cuantía salarial " ( art. 41.1 d) ET). El motivo no puede prosperar al no hacerlo el anterior, pues la premisa es la concurrencia de un acuerdo tácito que establece una condición más beneficiosa para los trabajadores.

C) Liquidación de cantidades objeto de reclamación e inexistencia de perjuicio para eldemandante derivado del devengo semestral de la paga extra de verano. Con carácter subsidiario lo que sostiene la recurrente es que de estimarse el derecho reclamado, con el pago de las extras de 2019, en base a un devengo semestral, los trabajadores habrían percibido la paga extra de verano de 2019 devengada de enero a junio y la de Navidad de julio a diciembre, suponiendo que con la retribución de la paga extra de verano de 2020 conforme a un devengo anual, parte de esta paga ya se habría abonado con la anterior de diciembre. Respecto del perjuicio, lo hace derivar de la situación de Erte aplicado al centro de trabajo desde marzo de 2020. La parte impugnante se opone con los argumentos ya expuestos y que la Sala asume como propios. El actor ha percibido la paga extra de Navidad de 2019 correspondiendo a un periodo trabajado de enero a diciembre de 2019 íntegramente, pero la de verano de 2020 corresponde al que va de junio de 2019 a junio de 2020, y la anterior de verano de 2019 no se solapa con la reclamada. El periodo de Erte se deberá detraer de ambos devengos, perjudicando efectivamente al minorar su cuantía, pero en distinta medida de aplicar un sistema de devengo u otro, quedando claro que es el anual el más favorable para el trabajador, que como se ve, en sentencia obtiene una condena por cuenta de 397,37 Euros.

Se desestima el motivo, y con ello el recurso de suplicación.»

Proyectando lo anterior al supuesto que nos ocupa, siendo similares las cuestiones planteadas por el recurrente a la que se hacían en aquellos recursos, por elementales razones de seguridad jurídica, no concurriendo nuevos elementos que permitan variar lo razonado, el presente recurso ha de ser igualmente desestimado, procediendo la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales y demás de preceptiva y general aplicación