Sentencia Social 1479/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 849/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda de despido disciplinario presentada por el trabajador. El demandante planteó que los acontecimientos descritos en su carta de despido eran inciertos, y en caso de ser verdaderos, no deberían justificar un despido disciplinario según la doctrina gradualista. Alegó que la responsabilidad de los hechos recaía incorrectamente sobre su persona, mientras que el error inicial fue cometido por su jefe. Además, declaró que la formación necesaria no se le había proporcionado, y solo él fue despedido mientras que su superior permaneció en su puesto.

La empresa defendió la legitimidad del despido, argumentando que los hechos eran verdaderos y justificaban la decisión. Según ellos, el trabajador no siguió el procedimiento correcto al suministrar el combustible a la avioneta, ocasionando gastos adicionales y daños a la reputación de la empresa.

La sentencia de instancia consideró probado que el actor había suministrado el combustible incorrecto a una aeronave, violando el procedimiento establecido. Sin embargo, al aplicar la doctrina gradualista, no encontró proporcional la sanción de despido frente a la infracción cometida. La juez entendió que había una concurrencia de culpas, ya que el supervisor del trabajador no había cumplimentado correctamente un formulario necesario el día de los hechos. Por lo tanto, se resolvió que el despido por indisciplina o desobediencia grave en el trabajo no era ajustado a derecho.

En contrapartida, en la segunda falta imputada al trabajador, ofensas verbales o amenazas a un superior, la sentencia encontró suficientes pruebas para justificar el despido disciplinario. Se estimó que las expresiones proferidas por el demandante eran de suficiente entidad y gravedad, a saber "ten cuidado con lo que haces, que fuera de aquí no eres nadie" y "que quede claro que lo que te dije antes no es una amenaza, que una amenaza seria decirte que te voy a enviar a tres tíos a que te paren las piernas, lo que quiero que quede claro es que de aquí para fuera, no eres nadie". Por ello, la sentencia de instancia consideró procedente el despido por este motivo.

Finalmente, en cuanto al salario regulador del despido, la sentencia entendió que dicho salario, considerando las doce últimas nóminas, ascendía a 78,18€. Se consideró probado que el plus de flexibilidad tenía una naturaleza salarial, no compensatoria.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de TERMINALES CANARIOS S.L..

Disconforme la parte demandada, interpone el presente recurso de suplicación articulando cinco motivos de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la absolución de la parte demandada

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. En el presente caso encontramos revisiones fácticas de la actora y de la demandada. Empezando por la actora. La primera revisión fáctica se refiere al HP 9º, en el que se indica que el actor llamó a su superior y le dijo "ya recibí eso, te has lucido, tu sales en bicicleta". La revisión fáctica es excesivamente prolija, y no llega a proponer una solución clara a la revisión, a saber, qué hacer con el HP 9º, si bien puede dilucidarse que lo que pretende es que se elimine, dado que «la aseveración "ya recibí eso, te has lucido, tu sales en bicicleta", no consta como motivo o causa del despido sufrido por mi mandante». Lo cierto es que, la revisión no puede ser estimada, dado que no hay documento alguno que permita inferir que lo afirmado por el HP 9º no ocurrió. Que sea o no tenido en cuenta por la juzgadora a quo para resolver es una cuestión del art. 193.c) LRJS, no una cuestión de revisión fáctica. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 2º. En la Sentencia de Instancia, el HP 2º tiene la siguiente redacción:

"Con fecha 04/08/21 la entidad demandada comunicó al actor la apertura de expediente contradictorio, en el que el trabajador formuló alegaciones y del que se dio traslado al Comité de Empresa"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"Con fecha 02/08/2021, tras la ocurrencia del siniestro del repostaje, D. Ildefonso comunica al actor de manera verbal su inmediata suspensión de empleo y sueldo, sin habérsele abierto previamente el preceptivo Expediente Contradictorio, el cual tuvo su inicio el día 03/08/2021, y Con fecha 04/08/21 la entidad demandada comunicó al actor la apertura del mismo, en el que el trabajador formuló alegaciones y del que se dio traslado al Comité de Empresa"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el documento nº 1 de la actora. La revisión ha de ser estimada de manera parcial, en primer lugar pretende que se incluya la expresión "D. Ildefonso comunica al actor de manera verbal su inmediata suspensión de empleo y sueldo", sin embargo, el documento nº 1, no habla de "inmediata suspensión" sino de que "pese a que ya le fue comunicado verbalmente el 2 de agosto de 2021 por su superior D. Ildefonso, la compañía le notifica formalmente y por escrito, que queda suspendido de empleo hasta la finalización del presente expediente contradictorio". Por ello la revisión quedaría de la siguiente forma:

"Con fecha 02/08/2021, tras la ocurrencia del siniestro del repostaje, D. Ildefonso comunica al actor de manera verbal su suspensión de empleo y sueldo.

En fecha 03/08/2021 se apertura el preceptivo Expediente Contradictorio.

Con fecha 04/08/21 la entidad demandada comunicó al actor la apertura del mismo, en el que el trabajador formuló alegaciones y del que se dio traslado al Comité de Empresa"

Continuando con las revisiones planteadas por la empresa demandada, recurrente, tenemos las siguientes. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, empresa, pretende la modificación del HP 4º. En la Sentencia de Instancia, el HP 4º tiene la siguiente redacción:

"El día 02/08/21 la empresa demandada recibió solicitud de abastecimiento de combustible para la aeronave Piper PA-34/ EC-+JOQ.

En la petición se indicaba "combustible según solicitud del capitán y según el grado de combustible que figura señalado en la propia aeronave."

(orden de repostaje o nominación)

Ese día el mando intermedio era D. José."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"El día 02/08/21 la empresa demandada recibió solicitud de abastecimiento de combustible para la aeronave Piper PA-34/ EC-+JOQ.

En la petición se indicaba "combustible según solicitud del capitán y según el grado de combustible que figura señalado en la propia aeronave."

(orden de repostaje o nominación)

Ese día, D. José, con categoría de mando intermedio, realizó el turno de mañana. En el turno del actor no había mando intermedio."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el documento número 4 de la prueba documental aportada por la parte demandada, [folio 216 de los Autos], que contienen las alegaciones del Comité de empresa en el seno de este procedimiento, donde se reconoce que en el turno de D. Leoncio no había mando intermedio. Además, se basa también en el documento número 13 de la prueba documental aportada por el actor [folio 132 de los Autos], relativo al cuadrante de aquel día, con el horario de ambos. Como refuerzo, en la propia testifical, de D. José, quedó acreditado que ellos se encontraron a la finalización del turno de uno y la entrada del otro [Minuto 54:34 de la grabación].

En cuanto a la prueba testifical, no puede ser tenida en cuenta para la revisión fáctica.

El documento obrante al folio 132 en un cuadro con datos, de todo punto incomprensible, con anotaciones manuscritas que no permiten acreditar si el día de los hechos, en el momento del accidente había o no un mando intermedio y quién era.

El documento obrante al folio 216 es una declaración del Comité de Empresa en el que señala "[.] queremos manifestarnos que el día de los hechos no había ningún mando intermedio". El documento no es literosuficiente. El Tribunal Supremo en su Sentencia 4/2015, de 10 de julio, define los documentos literosuficientes como aquellos que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. El documento o documentos en que se base la petición de revisión deben gozar de literosuficiencia, esto es: "[...] que de los documentos transcritos se desprenda, sin necesidad de razonamientos o conjeturas, el pretendido error del Juzgador [...]" ( STS de 22 de junio de 2022, rec. 15/2022), requisitos que no se dan cita en este caso. Es decir, el documento no acredita que D. José no estuviera como mando intermedio en el momento del accidente, sino que el Comité de Empresa dice que no había ningún mando intermedio, se desconoce en qué se basan parece decir eso y si es una realidad. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 5º. En la Sentencia de Instancia, el HP 5º tiene la siguiente redacción:

"Para abastecer combustible se tienen que seguir las instrucciones de trabajo 0062 y 0076.

Tanto el supervisor como el operario tienen que rellenar un formulario de confirmación de grado a llenar.

Conforme a los procedimientos establecidos el operario debe preguntar al comandante el tipo de combustible que lleva la aeronave, así como comprobar la etiqueta de grado que lleva la aeronave? se debe comprobar la forma del boquerel del vehículo de repostaje.

El supervisor, José, no rellenó su formulario. Por dichos hechos fue sancionado de suspensión de empleo y sueldo de 1 día.

El actor suministró a la aeronave el combustible Jet A1 sin seguir el protocolo de actuación.

La demandada solo suministra Jet A 1.

El tipo de combustible que utiliza la avioneta es el AVGAS."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"Para abastecer combustible se tienen que seguir las instrucciones de trabajo 0062 y 0076)

Tanto el supervisor como el operario tienen que rellenar un formulario de confirmación de grado a llenar.

En relación con las obligaciones del actor, conforme a los procedimientos establecidos, el día de los hechos y de acuerdo con la orden de nominación el operario debía:

(i) preguntar al comandante el tipo de combustible que lleva la aeronave,

(ii) así como comprobar la etiqueta de grado que lleva la aeronave?

(iii) se debe comprobar la forma del boquerel del vehículo de repostaje la boca de suministro del tanque de la aeronave, y en caso de que no cupiera el boquerel pico pato del vehículo de repostaje, antes de cambiarlo por boquerel redondo -para lo que tiene que acudir al otro lado del vehículo- debe activar, de nuevo el protocolo de verificación del grado.

El supervisor, José, no rellenó su formulario. Por dichos hechos fue sancionado de suspensión de empleo y sueldo de 1 día.

El actor suministró a la aeronave el combustible Jet A1 sin seguir el protocolo de actuación en ninguno de los puntos de control expuesto anteriormente.

La demandada solo suministra Jet A 1.

El tipo de combustible que utiliza la avioneta es el AVGAS, y esta disponía de etiquetas en la boca del tanque de la avioneta."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los documento número 9 de la prueba documental aportada por la parte demandada, [folios 235 a 237 de los Autos] que contienen, en el punto 19 a 28 los incumplimientos acaecidos del procedimiento n.º 0062 de suministro sobre plano, el documento número 10, [folios 243 a 246 de los Autos] que contiene la instrucción de servicio n.º 0076 sobre la prevención de suministro de grado incorrecto de combustible (missfuelling). Señala el recurrente que es trascendente para el fallo dado que el HP de instancia no especifica cuántos puntos de control se saltó el actor. La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

La tercera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 13º, cuya redacción sería la siguiente:

"La empresa solo ofrece el servicio de suministro de Jet A1, pero no factura por el combustible, solo por el servicio que presta de suministro. No se ofrece combustible por parte de Terminales Canarios.

En el caso de autos, Terminales Canarios recibe una orden directa de nominación o suministro que cumple las formalidades internacionales, esta nominación es emitida por el reseler o intermediador "World Fuel Services", que a través de Repsol, envían ordenes de sumistro -no son ofertadas previamente por Terminales Canarios ni contratado directamente con esta-.

Existe, en el protocolo de actuación de la empresa, la previsión de realizar una verificación administrativa por el mando intermedio, que no siempre se puede dar porque existe la posibilidad de que la orden se reciba verbalmente, por radio, por teléfono o verbalmente en persona. No se realizó por el mando intermedio esa comprobación administrativa.

En cualquier caso, las comprobaciones del operario (instrucciones de servicio n.º 0062 y 0076) se han de dar siempre, con independencia de lo que contenga la orden de nominación. No se debe asumir nunca el combustible que lleva la aeronave. No se realizó por el operario ninguna de las comprobaciones establecidas en los protocolos de seguridad."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el documento número 8 de la prueba documental aportada por la demandada [folios 231 y 232 de los Autos] donde se ve que la orden es remitida por "Worlf Fuel Services" sin oferta previa de Terminales Canarios, así como las instrucciones de servicio en los documentos número 9 de la prueba documental aportada, [folios 235 a 237 de los Autos] que contienen, en el punto 19 a 28 los incumplimientos acaecidos del procedimiento n.º 0062 de suministro sobre plano, el documento número 10 de la prueba documental [folios 243 a 246 de los Autos] que contiene la instrucción de servicio n.º 0076 sobre la prevención de suministro de grado incorrecto de combustible (missfuelling) que ha sido totalmente obviada por el actor.

El documento nº 8 puede contener la orden emitida sin oferta previa, pero no acredita el resto de elementos de la revisión fáctica como "La empresa solo ofrece el servicio de suministro de Jet A1, pero no factura por el combustible, solo por el servicio que presta de suministro. No se ofrece combustible por parte de Terminales Canarios." Lo mismo cabe señalar del documento nº 9 y 10, sobre que "existe la posibilidad de que la orden se reciba verbalmente, por radio, por teléfono o verbalmente en persona" o "No se realizó por el mando intermedio esa comprobación administrativa". Por ende, los documentos esgrimidos, no son literosuficientes.

La modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La cuarta revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 14º, cuya redacción sería la siguiente:

"La empresa realiza formaciones periódicas sobre las instrucciones de servicios 0062 y 0079, siendo destinatario el actor de la última en noviembre de 2020, 9 meses antes del incidente"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el documento número 11 de la prueba documental aportada por la parte demandada [folios 249 y 521 de los Autos] donde se ve el curso realizado por el actor en noviembre de 2020 y su contenido, así como el documento número 12 de la prueba documental aportada por la demandada, [folios 525 y 521 de los Autos] donde se acredita con la firma del actor, su presencia en la jornada de formación periódica en 2016. El documento nº 11 son tres pantallazos sobre un perfil del actor en el que figura que la ultima conexión a la lección "Suministro sobre plano" fue el 04 de noviembre de 2020, una cosa es formación periódica y otra la existencia de un curso al que se puede acceder libremente. Así mismo, hay tres pantallazos en los que figura Intrucción nº 0076 e Instrucción nº 0062, pero no hay ninguna explicación de dichas instrucciones, más allá del título, finalidad, frecuencias, riesgos y equipo de protección personal. Por ende, no queda acreditada la realidad de la formación. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La quinta revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 15º, cuya redacción sería la siguiente:

"La empresa, además de la formación interna, circulariza boletines de seguridad de incidentes de suministro incorrecto del grado sucedidos en otros aeropuertos y por otras empresas, para resaltar la especial criticidad de este procedimiento y concienciar a los empleados de la importancia de la observancia y cumplimiento de la instrucción de trabajo 0062 y 0076."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el documento número 14 de la prueba documental aportada por la demandada [folios 256 a 264 de los Autos], donde se aportó copia de las circulares que se entregan a los trabajadores, además de la testifical de D. José [Minuto 1:04 del segundo video de la grabación].

La testifical es inhábil para la revisión fáctica y el documento nº 14 no es literosuficiente, es un boletín pero se desconoce si efectivamente se "circulariza" entre los trabajadores y si el trabajador lo recibió. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 38 y 39 CCo .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, empezaremos por la censura jurídica planteada por el actor recurrente para luego analizar la del demandado recurrente. El trabajador recurrente indica que si bien en el FJ 3º de la sentencia se menciona y aplica la doctrina gradualista establecida por nuestro Alto Tribunal para la apreciación de la indisciplina y desobediencia del trabajador ( STS de 29 de marzo y 19 de febrero de 1990), la Juzgadora a quo no emplea la misma doctrina para enjuiciar la segunda falta grave que se le imputa en la Carta de despido entregada por la demandada.

Señala el recurrente que las "faltas muy graves" pueden y deben modularse respecto al hecho imputado, debiendo entrar en juego la citada teoría gradualista, de unívoca aplicación según el Tribunal Supremo, ya que el "Despido" es tan sólo una de las "sanciones" que contempla el Convenio Colectivo, surgido del acuerdo entre el empleador y sus empleados, a través de sus respectivos representantes. Indicando que el desarrollo de los acontecimientos el día de autos perjudicó gravemente el estado de ánimo y templanza de D. Leoncio, a quien esa tarde la Empresa, a través de su superior jerárquico Sr. Ildefonso, tras el error concatenado en el repostaje, le echaba la culpa de todo lo sucedido.

Finaliza el recurrente trabajador indicando que el despido fue realizado de manera improcedente, resultando que pese a negar la actora recurrente las amenazas y/o faltas de respeto imputadas por la Empresa a D. Leoncio, las mismas, aún considerándolas, no pueden provocar el despido disciplinario, al establecer EXPRESAMENTE el art. 38º del Convenio Colectivo de aplicación otras medidas sancionadoras menos gravosas para el trabajador, respecto al despido injustamente sufrido. Con ello, el recurrente señala específicamente la suspensión de empleo y sueldo de 20 a 60 días.

Este motivo de censura jurídica ha de ser desestimado, y ello por cuanto el recurrente parte de un concepto errado de la teoría gradualista.

Cuando se trata de un despido disciplinario el juzgador no solo debe constatar la veracidad de los hechos imputados, sino que además debe catalogar los mismos respecto a su gravedad y entidad, reconociéndoles eficacia suficiente para producir una extinción del contrato de trabajo, valorando los particulares elementos concurrentes que dotan a cada pleito de su propia individualidad (TS 2-4-92).

En el caso presente tenemos las siguientes frases:

"ten cuidado con lo que haces, que fuera de aquí no eres nadie" y "que quede claro que lo que te dije antes no es una amenaza, que una amenaza seria decirte que te voy a enviar a tres tíos a que te paren las piernas, lo que quiero que quede claro es que de aquí para fuera, no eres nadie".

El Convenio Colectivo de empresa indica en su art. 37.3.c) que es una falta muy grave "Las ofensas verbales o físicas a los empleados, familiares que convivan con ellos o clientes".

El examen detenido de las expresiones proferidas por el trabajador hacia su superior permite discernir la presencia de elementos que encuadran dichas expresiones dentro de la falta señalada.

Primero, en la expresión "ten cuidado con lo que haces, que fuera de aquí no eres nadie", se observa una manifestación de desprecio hacia la figura del superior, no únicamente en el ámbito laboral sino también en el contexto social. Esta manifestación tiene el propósito de deslegitimar y desvalorizar al superior, atentando contra su dignidad y generando un entorno laboral hostil. Dicha expresión implica una ofensa verbal que, de acuerdo con el Convenio referido, puede ser tipificada como falta muy grave, dada su capacidad de degradar y menoscabar la reputación y autoestima del superior.

Segundo, respecto a la expresión: "que quede claro que lo que te dije antes no es una amenaza, que una amenaza seria decirte que te voy a enviar a tres tíos a que te paren las piernas, lo que quiero que quede claro es que de aquí para fuera, no eres nadie". A pesar de que el trabajador intenta desvincular su expresión de una amenaza directa, introduce un escenario violento, empleando una formulación hipotética que, sin embargo, reviste características intimidatorias y amenazantes. En este sentido, se trata de una expresión que, en su contenido y forma, implica una ofensa verbal con connotaciones violentas, encuadrándose igualmente dentro de las faltas muy graves estipuladas en el Artículo 37.3.c).

Es imperativo considerar también el efecto pernicioso de dichas expresiones sobre el clima laboral y sobre las relaciones jerárquicas y de respeto mutuo indispensables para el desarrollo normal de las actividades laborales. Las manifestaciones del trabajador contribuyen a la erosión de la autoridad y al fomento de un ambiente de trabajo hostil, factores que contravienen los principios básicos de convivencia y cooperación en el ámbito laboral.

Expuesto lo que antecede, los hechos son perfectamente subsumibles en la falta imputada, por lo que la teoría gradualista no es aplicable. La teoría gradualista no gradúa la sanción que se impone, sino la subsunción de la conducta en una falta más o menos grave. Si la conducta es subsumible en varios tipos, la teoría gradualista determinará la subsunción de la misma en un tipo sancionador más favorable al trabajador, pero si la conducta sólo es subsumible en un tipo sancionador, la consecuencia sancionadora es exclusiva competencia del empresario, sin que el juez o esta Sala pueda alterar la sanción impuesta.

Esta Sala no puede señalar que, siendo la conducta un falta muy grave, se imponga no un despido sino una suspensión de empleo y sueldo, como pretende el recurrente.

Por ende, la teoría gradualista no es aplicable al presente caso, consecuentemente, se desestima este motivo de censura jurídica del trabajadora recurrente.

La empresa recurrente interpone también varios motivos de censura jurídica. El primero de ellos es la infracción del artículo 54. 2 b) ET en relación con el artículo 37. 3 b) del Convenio Colectivo de la entidad "Terminales Canarios" (BOP LPGC n.º 11, 25-01-2019), y el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo desarrolla, relativa a la aplicación del correctivo ante un incumplimiento demostrado.

La empresa recurrente señala que "se ha de resaltar cómo en la Sentencia recurrida, en el Hecho Probado Quinto, se pone de manifiesto que ha quedado acreditado que el demandante no siguió el protocolo de seguridad e instrucciones de trabajo en el proceso de suministro de la avioneta Piper PA-34/EC+JOQ, confirmado además, en el Fundamento de Derecho Tercero.

Concretamente el trabajador ha incumplido las instrucciones de trabajo n.º 0062 relativa al suministro sobre plano -tipo de suministro que se realizó por el actor y que provocó el incidente- y n.º 0076 de prevención de suministro de grado incorrecto de combustible (misfuelling) que ha de seguirse en todo caso cuando se suministra combustible a cualquier aeronave.

Cabe mencionar que la única categoría destinataria de estas instrucciones, es aquella que participan en el proceso de suministro, y que es, exclusivamente, por la escala de clasificación en mi representada, la categoría de operarios -categoría del actor-.

El artículo 54. 2 b) del Estatuto de los Trabajadores, establece que el contrato podrá extinguirse por decisión de la empresa, mediante despido, por incumplimientos contractuales graves y culpables de los trabajadores, entendiendo la "indisciplina o desobediencia en el trabajo" como causa que da soporte a aquella decisión."

Nos encontramos con el siguiente supuesto de hecho, a saber, el trabajador tiene un supervisor, el supervisor ha de rellenar un formulario que no rellena, la empresa acude a suministrar un combustible que no comercializa y el operario, incumpliendo el protocolo suministra un combustible erróneo (el único con el que trabaja la empresa). La empresa subsume la conducta en el art. 37.3.b) a saber la "indisciplina o desobediencia grave en el trabajo", ahora bien, el art. 37.2.f) del Convenio contempla como falta grave la "inobservancia de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo" y también el 37.2.g) la "desobediencia a los superiores en materia relacionada con el trabajo", y el art. 37.1 contempla como faltas leves la "negligencia en la utilización de material y equipos de la compañía" y "la deficiente ejecución de las tareas propias del puesto de trabajo". En definitiva, como ya se señaló ut supra, la teoría gradualista no busca graduar la sanción imponible a una conducta, sino graduar la gravedad de dicha conducta. En el caso presente han concurrido varios elementos concatenados que han determinado el error cometido, a saber, una aeronave que solicita el combustible a una empresa que no lo comercializa ni lo suministra y esta accede a su suministro cuando no tiene ese combustible, un supervisor que ha de rellenar un formulario de confirmación de grado a llenar y no lo hace y un operario que no pregunta al comandante el tipo de combustible que lleva la aeronave, ni comprueba la etiqueta de grado que lleva la aeronave. Es decir, es un conjunto de errores cometidos, desde la empresa, hasta el supervisor y el operario que no permiten hacer recaer la culpa exclusiva en el trabajador recurrente. Y ello es lo que impide tildar de grave la "indisciplina o desobediencia". Los hechos se resumirían en los siguientes puntos:

El día 02/08/21, la demandada recibió una solicitud de abastecimiento de combustible para la aeronave Piper PA-34/ EC-+JOQ.

La petición indicaba suministrar "combustible según solicitud del capitán y según el grado de combustible que figura señalado en la propia aeronave."

El supervisor, D. José, no cumplió con su obligación de rellenar el formulario de confirmación.

El operario suministró combustible Jet A1 a la aeronave, sin seguir el protocolo de actuación.

En consideración a los hechos previamente enunciados y la normativa aplicable, e invocada como infringida, procede efectuar un análisis detenido y reflexivo respecto a la conducta desplegada por el operario y su correspondiente sanción por supuesta "indisciplina o desobediencia grave en el trabajo".

En primer término, debe delimitarse con precisión conceptual lo que se entiende por "indisciplina o desobediencia grave". El ordenamiento y la jurisprudencia coinciden en conceptualizar a estas faltas muy graves como aquellas acciones u omisiones que, por su voluntariedad y consciente rebeldía, quebrantan de modo evidente y serio las instrucciones legítimamente dadas por los superiores, socavando con ello el normal desenvolvimiento de la actividad laboral o comprometiendo de modo directo y severo la seguridad, tanto del trabajador como de terceros.

El presente caso no parece encuadrarse, con rigurosidad y exactitud, dentro de tal categorización. El operario, efectivamente, procedió al suministro de combustible de manera no conforme con el protocolo establecido n.º 0076 y n.º 0062; no obstante, este accionar no puede ser descontextualizado. El superior jerárquico, encargado de brindar una guía y modelo de actuación conforme a protocolo, omite cumplir con las responsabilidades que le son propias, generando un vacío informativo y de dirección que el operario debe enfrentar.

Aunque el trabajador no haya seguido al pie de la letra el protocolo indicado, no se evidencia, de los hechos expuestos, una actuación dolosa o de franca rebeldía contra instrucciones directas y claras impartidas por sus superiores. La "desobediencia" atribuida parece más bien surgir de un contexto de desinformación y falta de claridad, más que de una voluntad consciente y deliberada de contrariar las órdenes recibidas.

La proporcionalidad y razonabilidad constituyen principios rectores del derecho sancionador laboral, en línea con la teoría gradualista invocada por la juzgadora a quo. En este orden de ideas, una sanción debe guardar correspondencia estricta con la falta cometida, no pudiendo imponerse penalidades desmedidas o desproporcionadas en relación con la gravedad del acto u omisión reprochado. En el caso sub iudice, calificar la conducta del operario como "muy grave" y sancionarla como tal, no parece responder a un ejercicio equitativo y balanceado de valoración, tornándose imperativo revisar y reconsiderar la tipificación de la falta.

Ahora bien, no se solicita por la trabajadora recurrente una tipificación diversa de la falta, sino que la empresa recurrente interesa la no aplicación de la teoría gradualista. Viendo así los hechos y su encaje diverso en otras figuras sancionatorias de menor entidad, dentro de las cuales podría, con mayor ajuste y adecuación a derecho, subsumirse la conducta desplegada por el operario, la teoría gradualista, en el sentido aplicado por la sentencia de instancia resulta absolutamente correcta.

A mayor abundamiento, el recurrente invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2023, (rec. 1611/2022), donde se expone lo siguiente:

"Es precisa la existencia de una instrucción o una orden concreta desobedecida, claridad de la orden, falta dea mbigüedad o interpretaciones varias posibles, legalidad de la orden, gravedad de la conducta del trabajador (el art 54 habla de incumplimiento grave), carácter voluntario o intencional (el art 54 dice incumplimiento culpable) y que no constituya otra infracción menos castigada en el convenio aplicable."

Esta sentencia viene a confirmar la tesis de esta Sala, a saber, que debemos estar ante una instrucción u orden concreta, lo que no se produce en la presente causa tal y como se ha argumentado ut supra.

En definitiva, aplicando la teoría gradualista, la infracción no tienen la gravedad suficiente como para justificar el despido. Y ello porque considera, como antes lo hizo la magistrado de instancia, que atendidos los hechos (culpas concurrentes, errores concatenados, no existencia de indisciplina o desobediencia directa, inexistencia de una orden precisa desobedecida sino de un protocolo obviado), y también la falta de antecedentes por conductas semejantes, la conducta es merecedora de ser tipificada como falta grave, por lo que no coincide con la calificación empresarial, y por ello se entiende que, desde la estricta aplicación del principio de adecuación entre infracción y sanción, la respuesta proporcionada no puede ser el despido.

Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

La segunda censura jurídica se refiere a la infracción de la jurisprudencia que desarrolla la teoría gradualista de las sanciones, nos remitimos a la argumentación efectuada ut supra sobre la teoría gradualista.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso del trabajador, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita.

La desestimación del recurso de la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.