Sentencia Social 366/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 727/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Sebastián, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. HARINAS DE PELEGRIN S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 28 de marzo de 2022, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Sebastián, con DNI NUM000 trabaja para la empresa Harinas de Pelegrín SL desde el 8 de agosto de 2000 percibiendo un salario de 1843,16 euros con la categoría de vendedor a tiempo completo (Contrato de trabajo, nóminas, folios 1 a 12 de los presentados por la parte demandada). No obstante, consta relación laboral entre las partes con carácter previo a la anterior fecha desde 16 de abril de 1996, habiéndose sucedido un total 8 contratos, hasta el último que estaba en vigor en el momento del despido, con alternancia con otras empresas como Soltrans Tenerife S. El primer contrato data de 16 de abril de 1996 (vida laboral).

SEGUNDO.- El día 6 de julio de 2021 la parte demandada hizo entrega al trabajador de la siguiente carta de despido: Muy señor nuestro: Por medio de la presente, le comunicamos que la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario con fecha de efectos de 6 de julio de 2021 con base en los siguientes hechos: La Administración de la Empresa ha tomado conocimiento últimamente de una serie de irregularidades en el cobro y liquidación de las facturas pendientes de abono de 2 algunos clientes de esta Compañía, a los que Usted tenía encomendado cobrar la mercancía que le vendemos y liquidar con esta Empresa sus importes, y que se exponen a continuación: 1. En fecha 11 de mayo de 2021, se pone en contacto con la Gerencia de esta Empresa, Dña. Inés, hija del titular de la Panadería Las Canteras, sita en Los Silos, ya que detectan ciertos descuadres en la suma de las facturas adeudadas a esta Empresa, conforme a la información que Usted les había comunicado. En dicha conversación, se le comunica que, en la contabilidad de la Empresa, el estado de esta Panadería con Harinas de Pelegrín asciende a 36.857,42 € de saldo deudor. El cliente muestra su disconformidad con dicho importe pues asegura que, de los datos que obran en su contabilidad, la cantidad debida es mucho menor, tal y como luego detallaremos. Por ello, el Gerente de esta Empresa se personó el día 13 de mayo de 2021 en la Panadería las Canteras, para tener una reunión con Dña. Inés y D. Pedro Jesús, hijos del titular y responsables de la gestión de la Panadería. En dicha reunión se comprueba que algunas de las facturas que aparecen como pendientes de cobro en realidad ya han sido abonadas en efectivo por parte de la Panaderia a Usted. Para justificar dichos pagos, el cliente nos muestra unas fotocopias a color de las facturas originales que afirma que Usted entregó y firmó, conservando Usted las facturas originales que utilizaba para justificar ante nuestra Empresa que aún estaba pendiente de cobro. Nos informa, además, de que le instaron durante varios meses para que les facilitara un listado con el importe de deuda pendiente con Harinas de Pelegrin, entregándole Usted uno en fecha 15 de abril de 2021 por un importe de 23.357,59 €, con el que no estaban conformes. Con posterioridad, y ante la disconformidad del cliente, Usted les entrega otro listado de deuda, esta vez, por un importe de 19.543,14€, que tampoco aceptaron. Se ha comprobado que dichos listados no coinciden con la contabilidad de la Empresa, además de que presentan claras diferencias de forma respecto a los que salen de nuestro programa informático: tipo de letra, distancia entre columnas y signos de puntuación. Esto es, son listados que elaboró Usted mismo, con ayuda de algún programa informático ajeno a esta Empresa. Después de haber hecho una comprobación exhaustiva de las facturas pendientes y de las abonadas, la cantidad correspondiente a la deuda con este cliente es de 15.193,94 €, faltando pues por su parte la justificación y liquidación de la cantidad de 21.663,48€. II. Seguidamente, en fecha 14 de mayo de 2021, la Administración de esta Empresa se pone en contacto telefónico con Marisa, propietaria de Panadería Angelito en el Sauzal, para comentarle que estamos efectuando una revisión de saldos de clientes, informándole de que en nuestra contabilidad y a fecha 30 de abril de 2021, su deuda asciende a 18.072,60€, correspondientes a los meses de enero, febrero y abril de 2021. Al igual que en el anterior caso, la cliente no se muestra conforme con el importe adeudado, por lo que se persona el Gerente de la Empresa en la Panadería, el día 17 de mayo de 2021. En dicha reunión se comprueba que se han abonado todas las facturas hasta el día 30 de abril de 2021 en efectivo a Usted. Igualmente, Usted no entregó la factura original, sino copia 3 escaneada y recortada a tamaño real, quedándose con la original en su poder así como con el importe, exceptuando la facturación de abril ya que únicamente les firmó la relación del mes como justificación del cobro, quedando pendiente de entregarle los originales en los días siguientes. En este caso, la cantidad que Usted no justifica a la empresa es de 14.572,60 €. III. Por otro lado, en la mañana del día 18 de mayo de 2021, el responsable de Administración, Don Aquilino, se pone en contacto con la dueña de la Panadería Sanabria, sita en el municipio de La Victoria de Acentejo, para proceder a la revisión de las facturas pendientes de pago. Se le comunica que la deuda asciende a 36.898,75 €, siendo nuevamente negada dicha cantidad. Por ello, ese mismo día, acude a la Panadería el Gerente de esta Empresa para reunirse con Antonia, propietaria y administradora de la sociedad y con Belen, responsable de administración de la Panadería. En la reunión, la dueña justifica el pago de la mayoría de facturas debidas con copias escaneadas de las facturas originales que Usted les entregó contra el pago en efectivo del importe de dichas facturas, según ellas nos afirman de forma categórica, quedándose nuevamente en su poder con las facturas originales, que utilizó para intentar justificar así con esta Empresa que aún estaba pendiente de cobro, cuando realmente Usted las había cobrado, A este respecto, se ha probado que la cantidad debida por este cliente se minora a 7.267,50 €, por lo que la cantidad que Usted no justifica a la Empresa asciende a 32.511,25€. IV. Posteriormente, la Empresa vuelve a tener conocimiento de irregularidades en los cobros que Usted realizó a otro cliente, la Panadería Torreón, sita en Tacoronte, de Don Justino. En fecha 1 de junio de 2021 se reúne el Gerente de la Empresa con el propietario de la Panadería y con su hijo, Leovigildo, en donde se comprueba que muchas de las facturas que aparecen como debidas en la Empresa, realmente fueron cobradas por Usted, igualmente, mediante la entrega de copias a color de las facturas originales, cuyo importe había cobrado sin liquidar en esta Empresa. En este caso, las facturas abonadas y no declaradas ni liquidadas por Usted hacen un total de 21.124,43€. V. Por otra parte, en fecha 24 de mayo de 2021, Don Aquilino, responsable de Administración, se comunica telefónicamente con uno de los propietarios de la Panadería Tradicional Los Rodeos S.L., sita en Los Naranjeros, para pedirle detalle de las facturas pendientes de pago, ya que se iba a proceder a una comprobación interna. En dicha comunicación, se llega a la conclusión de que hay un error considerable en las facturas que procedemos a detallar: El día 26 de mayo nos envía el propietario de la panadería, via Whatsapp el detalle de la deuda y el importe del pago que le efectuará a Usted el 27 de mayo de 2021 que asciende a la cantidad de 1.118,13 € asignados a un resto de la factura nº NUM001 (15/01/2020) por un importe de 308,12 € y a la factura NUM002(25/05/2021) por un importe de 810,00 €. Posteriormente, Usted viene a liquidar facturas a fábrica el día 31 de mayo de 2021 y en lugar de lo recibido en dicha panadería, entrega un total de 1.020,20 € asignadas a la factura nº NUM003 (10/01/2020) por un importe de 753,81 € y una entrega a cuenta de la factura nº NUM004 (05/12/2019) un importe de 266,39 €. Dicha entrega, anotada por Usted en la liquidación entregada al Gerente, no tiene nada que ver, ni en facturas ni en importe, con lo pagado realmente por dicha Panadería. El 23 de junio de 2021, los responsables de la misma Panadería se personan en nuestra Empresa y le muestran al responsable de Administración, Don Aquilino, las facturas entregadas por Usted como cobradas, comprobando una vez más, que se trata de copias en color o escaneadas. En ningún caso son las facturas originales, que están en nuestro poder. Tras efectuar una rigurosa revisión se detecta que la cantidad de facturas cobradas por Usted y no liquidadas a la Empresa por este cliente asciende a 6.479,43 €. Como bien sabe, cuándo se emite una factura en fábrica, se obtienen dos originales de color blanco y dos copias de color amarillo. Al efectuar el reparto, el chófer lleva consigo una copia blanca y una amarilla, el cliente firma la copia blanca al recibir la mercancía y se le entrega una copia amarilla a modo de albarán de entrega. La copia blanca firmada regresa a fábrica y se grapa conjuntamente con la otra copia blanca. Además, nuestras facturas son de papel continuo y dejan las huellas de corte en los cuatro lados, cosa que no ocurre en las que Usted les entregaba a los clientes, ya que se aprecia perfectamente que son completamente lisas al tratarse de fotocopias a color, o copias escaneadas en folio y recortadas posteriormente con tijeras. De esta manera, Usted cobraba el importe de la factura al cliente, le entregaba una fotocopia en color y se quedaba el original para justificar en la Empresa (en las revisiones de facturas que se efectuaban periódicamente) que dichas facturas estaban pendientes de cobro, clasificándose así en la contabilidad de la Empresa. Es decir, Usted cobraba el importe de la factura pero no lo liquidaba en la Empresa. Así, hemos comprobado que las facturas que Usted liquidaba con la Empresa las había cobrado, en algunos casos, hacía tres, cuatro o más meses. La totalidad de las facturas están perfectamente controladas, ya que, como Usted sabe, todas las que retira de la Empresa para proceder a su cobro, son detalladas en un listado elaborado por Don Aquilino, responsable de Administración, y que Usted firma a la recepción de las mismas. En el momento de realizar las liquidaciones de los cobros en la Empresa Usted debe acudir al Gerente para liquidarlas, entregando un listado o relación de cobros elaborado por usted mismo el cual, tras ser revisado y contado el dinero, es entregado al responsable de Administración para descontar dichas facturas ya liquidadas de su haber. Así, sumando todas esas facturas abonadas por los clientes y que Usted no ha declarado a la Empresa en las liquidaciones correspondientes y que ha llevado a su haber, obtenemos una cantidad de 96.351,19€ que no ha liquidado en la Empresa. Asimismo, le comunicamos que a fecha de hoy La Empresa está haciendo una comprobación de la facturación y cobro de otros clientes de pago en efectivo. Estos casos serán estudiados uno por uno, ya que aumentarían considerablemente el importe del dinero no declarado a la Empresa, en cuyo caso, nos reservamos acciones que legalmente procedan. 5 Por todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 50.2 del Convenio Colectivo para el Sector de las Harinas Panificables y Sémolas, los hechos descritos constituyen una FALTA CONTINUADA MUY GRAVE: Artículo 50. Faltas muy graves. Son faltas muy graves: 2. El fraude en las gestiones encomendadas y el hurto o rabo. tanto a la empresa, como a personas de la plantilla a cualquier otra persona dentro de las dependencias del centro de trabajo, o durante acto de servicio en cualquier lugar En lo que respecta a la sanción a aplicar, el artículo 51 del Convenio para el Sector de las Harinas Panificables y Sémolas, establece que la sanción que podrá imponer la empresa por la comisión de faltas muy graves es el despido disciplinario: Artículo 51. Sanciones. Las sanciones máximas que podrán imponerse a los que incurran en falta, serán las siguientes: Por faltas muy graves: Suspensión de empleo y sueldo de veinte a sesenta días. Despido disciplinario De igual forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 54 apartado 2 letra d) del Estatuto de los Trabajadores, los hechos descritos anteriormente justifican la decisión por parte de la empresa de extinguir su contrato de trabajo conforme a la modalidad del despido disciplinario: Artículo 54 Despido disciplinario 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: d) La transgresión de la buena fe contractual, así como abuso confianza en desempeño del trabajo. Por consiguiente, se le ruega que proceda hacer entrega a mayor brevedad posible, en un plazo máximo de 24 horas, del Empresa, teléfono con la tarjeta, así como la totalidad de facturas, importes retenidos usted cualquier otro tipo de enser propiedad de Empresa. Igualmente, recordamos compromiso de confidencialidad que firmó con Harinas Pelegrin, S.L. el 15 junio de 2009 en el ámbito de Protección de Datos. 6 Se dará traslado de la presente a representación legal de trabajadores a efectos oportunos, tal como dispone 52.1 del mencionado Convenio Colectivo".

TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical, (hecho no controvertido).

CUARTO.- Se ha interpuesto querella el día 22 de marzo de 2022 por estos mismos hechos ante los Juzgados de Instrucción de La Laguna (querella).

QUINTO.- Al presente supuesto es de aplicación el Convenio Colectivo de Empresas del Sector de Harinas Panaficables y Sémolas 2019, 2020, 2021 y 2022. El artículo 51 del mismo contempla la posibilidad de imposición de despido disciplinario en el supuesto en que la falta implique el incumplimiento contractual y de acuerdo con las condiciones recogidas en el artículo 55 EETT. El citado CCo establece el procedimiento en su artículo 52: "1. Las empresas comunicarán a la representación legal de los trabajadores y al Delegado/Delegada Sindical, las sanciones por faltas graves o muy graves, que impongan. 2. En los casos en que se imponga una sanción por falta grave, o muy grave, a la RLT que se encuentren en el desempeño de sus cargos, o a aquellos respecto a los que no hubiera transcurrido un año desde la extinción de su mandato, será preceptiva la incoación de un expediente que se ajustará a las siguientes normas: a) La Empresa notificará a la persona afectada la apertura del expediente, comunicándole simultáneamente el pliego de cargos en que se contengan los hechos en que se basa el expediente. b) En el mismo escrito de apertura del expediente, se designará por la Empresa una persona que hará de Secretario y otra persona que hará de Instructora del expediente. c) La Empresa dará traslado de este escrito a la persona interesada para que, en el plazo de diez días, exponga las alegaciones y proponga la práctica de las pruebas que estime pertinentes. Así mismo, este escrito será notificado a la representación legal de los trabajadores, para que, en un plazo de cinco días, realice, en su caso, las alegaciones que considere oportunas. d) Finalizada la incoación del expediente, la Empresa notificará a la persona afectada por escrito, la sanción impuesta, fecha desde la que surtirá efecto y los hechos en que se funda. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos, implicará la nulidad de la sanción impuesta. La empresa demandada no ha seguido el procedimiento sancionador (carta de despido).

SEXTO.- La empresa demandada se encarga de suministrar harina a las panaderías. El médico de trabajo era el siguiente: Con ciertas panaderías, especialmente situada en el norte de Tenerife, sobretodo panaderías de larga existencia: Los pagos de dichas harinas se hacen en efectivo, siendo que el dinero se entregaba al actor y éste debía hacer entrega a la empleadora. En cuando a la emisión de facturas, la empresa tenía el siguiente método de trabajo. Por cada cargamento de harina suministrada, se emitía una factura y una copia. La copia se la quedaba la empresa (para posterior contraste) y la factura se le entrega al actor. Esta factura y su copia era en un papel especial autocopiativo, formado también por una copia amarilla. Es decir, se emitía dos facturas iguales, una de ellas copia, en papel autocopiativa, de tal manera que había dos de color blanco y dos de color amarillo. La empresa se queda una de las blancas con segundo folio amarillo y la otra factura, la original se le entregaba al actor. El 7 actor hacía entrega de la harina, si en ese momento la panadería abonaba su importe total, se le hacía entrega de la factura blanca a la panadería y se llevaba la amarilla consigo el actor, que se presentaba en la empresa junto con el dinero en efectivo. Esta copia amarilla era contrastada con la copia que guardaba la empresa. En cambio, si la panadería no hacía el pago total en ese momento de entrega de la harina, se deja exclusivamente la copia amarilla a modo de albarán de entrega, al final de mes se abonaba esta factura y las otras que se hubiera recibido de la misma manera a modo de "déjalo en mi cuenta" durante ese mes aproximadamente o hasta momento de liquidación. En ese momento se entrega todas las copias blancas a la Panadería y se llevaban las amarillas el actor, las cuales presentaba en la empresa junto con el dinero en efectivo. La empresa las comparaba con las copias que tenía en su poder (testificales de Aquilino y Virginia). Marisa es la gestora actual de la Panadería Angelito en El Sauzal la cual tenía cuenta con la empresa demandada. Esta gestora abonaba las harinas que recibía bien en el momento de entrega bien al final del periodo de liquidación. Durante las entregas de las harinas, se la hacía entrega de la copia amarilla, si ella abonaba las mismas se le hacía entrega de la copia blanca. Si al final del periodo de liquidación se abonaban varias facturas amarillas conjuntamente, se le entregan toda facturas blancas. Esta gestora llegó a pagar cantidades superiores a los 2000 euros en efecto en diferentes ocasiones al actor. El actor era quien le suministraba la harina desde hace años. (testifical de Marisa). Leovigildo es el gestor actual de la Panadería Torreón en Tacoronte, la cual también tenía cuenta con la empresa demandada. Este gestor abonaba las harinas que recibía bien en el momento de entrega bien al final del periodo de liquidación. Durante las entregas de las harinas, se la hacía entrega de la copia amarilla, si ella abonaba las mismas se le hacía entrega de la copia blanca. Si al final del periodo de liquidación se abonaban varias facturas amarillas conjuntamente, se le entregan toda facturas blancas. Esta gestora llegó a pagar cantidades superiores a los 2000 euros en efecto en diferentes ocasiones al actor. El actor era quien le suministraba la harina desde hace años. (Testifical de Leovigildo). Las cuentas de las dos empresas anteriores no se corresponden con las facturas pendientes de abono en la empresa demandante, siendo que el encargado de la gestión de facturas de la empresa Aquilino y la trabajadora Virginia se desplazaron a todas y cada una de las panaderías en las que el actor realizaba entregas de harina y en aquellas en las que se producía el pago en efectivo, especialmente en el norte de Tenerife, el actor desarrollaba el siguiente método de trabajo: hacía entrega de la harina, la panadería no pagaba en ese momento, haciendo entrega de la copia amarilla a la misma. Cuando la panadería pagaba o liquidaba el periodo, el actor no le hacía entrega de la copia blanca, sino que les hacía entrega de una fotocopia que él mismo realizaba de la factura blanca. De este dinero obtenido, el actor se lo quedaba para sí. Para no levantar sospechas, el actor a veces procedía al pago en la empresa demandada de facturas antiguas por cuenta de las panaderías, facturas ésta que los ojos de aquellas panadería ya estaba pagadas desde hace tiempo, pero que la empresa recibía en ese momento, de tal manera que había un desface entre la deuda que entendía pagada las panaderías y la deuda que entendía pagada la empresa demandada, 8 siendo que el actor habría tomado para sí dichas cantidades (Testificales de Virginia, Aquilino, Leovigildo y Marisa). En relación al desface de facturas, se dan por reproducidos los documentos 19 a 102 de los presentados por la demandada en relación a la panadería Torreón en los que se aprecia la deuda por valor de 21124,43 euros, cuando el gestor de dicha panadería ha manifestado que se encuentra al día de los pagos. En relación al desface de facturas, se dan por reproducidos los documentos 188 a 204 de los presentados por la demandada en relación a la panadería Angelito en los que se aprecia la deuda por valor de 14572,60 euros, cuando la gestora de dicha panadería ha manifestado que se encuentra al día de los pagos. En relación al desface de facturas, se dan por reproducidos los documentos 103 a 116 de los presentados por la demandada en relación a la panadería Los Rodeos en los que se aprecia la deuda por valor de 6479,43 euros. En relación al desface de facturas, se dan por reproducidos los documentos 117 a 187 de los presentados por la demandada en relación a la panadería Los Rodeos en los que se aprecia la deuda por valor de 32511,25 euros. En relación al desface de facturas, se dan por reproducidos los documentos 205 a 213 de los presentados por la demandada en relación a la panadería Los Rodeos en los que se aprecia la deuda por valor de 15193,94 euros. En cuanto a las cantidades entregas por el actor a la empresa por cuenta de las facturas anteriores, se da por reproducido los folios 214 a 218, siendo que el listado declarado de cobros aparece firmado por el actor a día 12 de mayo de 2021.

SÉPTIMO.- En alguna ocasión se llegó a abonar facturas por cuenta de las panaderías únicamente con la copia amarilla sin hacer entrega de la copia blanca (testifical de Rodolfo y Jose Manuel).

SEXTO.- El día 17/07/2021, la actora presentó papeleta de conciliación frente a la demandada, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 17/08/2021, con resultado sin avenencia, (folio 13).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimo la demanda presentada por Sebastián, frente a la entidad Harinas De Pelegrín SL y, en consecuencia, declaro la procedencia del despido del actor llevado a cabo el 16 de julio de 2021, y absuelvo a la demandada y el Fogasa, de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Sebastián, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25 de abril de 2023.