Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 27 de Noviembre de 2001

Fundamentos

Sentencia de 27 de noviembre de 2001

TSJ de Canarias de lo Social

Nº 977/01

Ponente: D. Humberto Guadalupe Hernández

 

 

Caducidad

Cómputo

 

 

Cuando la conciliación se celebra transcurridos los 15 días de suspensión, el acto de conciliación no interrumpe el plazo cuyo cómputo se reanuda el día 16 hábil. Para determinar si ha existido o no sucesión en la empresa, no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados, sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable.

 

 

Legislación citada: art. 43, 44, 56 ET; art. 65, 103, 191 LPL.

 

 

 

SENTENCIA: 00977/2001

 

TRIBUNAL  SUPERIOR JUSTICIA LAS PALMAS

 

 

En LAS PALMAS a veintisiete de Noviembre de dos mil uno.

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ Presidente, D° MARIA JESUS GARCIA HERNÁNDEZ Y D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA Magistrados, ha pronunciado

 

En el recurso de suplicación interpuesto por CLAUDIO ALBERTO DLA, CARLOS JAVIER DLA contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 27.10.2000, dictada en los autos de juicio n° 220/99 en proceso sobre DESPIDO, y entablado por D. CLAUDIO ALBERTO DLA Y D. CARLOS JAVIER DLA, contra, STEINGER, S.L. Y OTROS. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

 

PRIMERO.- Claudio Alberto DLAy Carlos Javier DLA han estado trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Servicios y Técnicas Integrales para la Gestión del Riesgo SL (CIF n° XX), con antigüedad desde 4.2.98 y 7.11.97 respectivamente y con un salario bruto de 4.800 ptas diarias con ppe. En ningún momento han ostentado cargo alguno como representantes sindicales o de los trabajadores. La indicada empresa reconoció en todo momento a los actores la categoría profesional de vigilantes de prevención.

 

SEGUNDO.- Los demandantes han realizado sus funciones en el centro de trabajo de la empresa Astilleros Canarios SA (Asticán SA; CIF n° A-35.017.060), sito en esta ciudad

 

TERCERO.- Las funciones de los demandantes en Asticán SA consistieron siempre y únicamente en la de vigilancia para evitar cualquier daño a personas o cosas que pudiera derivarse de la actividad llevada a cabo por Asticán en la reparación de buques y, fundamentalmente, la prevención de incendios originados en la realización de soldaduras. Los actores no ejercieron nunca ninguna de las funciones que se recogen en el art. 22 del vigente Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, las cuales eran llevadas a cabo por personas a quienes se les reconocía la categoría de vigilantes de seguridad.

 

CUARTO.- En fecha que no consta, Servicios y Técnicas Integrales para la Gestión del Riesgo SL comunicó a los demandantes por medio de carta de fecha 23.2.99 que sus contratos finalizarían el 28 del mismo mes al haberse adjudicado la contrata en Asticán a otra empresa.

 

QUINTO.- Las relaciones entre las empresas demandadas responder a los siguientes extremos:

 

a) Servicios y Técnicas Integrales para la Gestión del Riesgo SL forma parte del Grupo denominado Steinger, del cual forma también parte la demandada Steinger SL y cuyo CIF es el n° 8-35.357.615 (en adelante, se denominará a la primera empresa STIGR).

 

b) Mediante contrato celebrado el 1.1.96, Asticán adjudicó a Steinger SL los servicios de vigilancia y protección en sus instalaciones.

 

c) Mediante contrato de la misma fecha, Asticán adjudicó a Servicios y Técnicas Integrales para la Gestión del Riesgo

SL el servicio de prevención en la empresa.

 

d) Mediante sendos contratos celebrados el 19.2.99, Asticán pasó a adjudicar los servicios de vigilancia y protección a Seguridad Integral Canaria SA (CIF n° A-XX) y los de prevención a Trasecu SL (CIF n° 8-80.969.124).

 

            SEXTO.- Como consecuencia de lo anterior, Seguridad integral Canaria SA consideró que no estaba obligada a subrogarse respecto de los actores porque éstos no ejercían, a su entender, funciones de vigilante de seguridad. Por su parte, Trasecu SL también entendió improcedente la subrogación de los actores por entender que no se cumplían los requisitos legales.

 

SEPTIMO.- A la vista de dicha situación, o. Claudio Alberto, con fecha 26.2.99, formuló petición de conciliación ante el SEMAC. El acto fue celebrado el 18.3.99 y concluyó sin avenencia. Por su parte, o. Carlos Javier interpuso la papeleta el 22.3.99 y el acto fue celebrado el 13.4.99 con el mismo resultado.

 

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Claudio Alberto DLA y Carlos Javier DLA, en cuanto dirigida contra Steinger S.L., Servicios y Técnicas Integrales para la Gestión del Riesgo S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, y desestimándola totalmente en cuanto dirigida contra Seguridad Integral Canaria S.A., Trasecu S.L. y Astican S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por las empresas mencionadas en primer lugar a la parte actora con efectos desde el día 28.2.99; en su virtud, debo condenar y condeno a las expresadas empresas demandadas a que re admitan a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 230.795 ptas respecto de D. Claudio Alberto y 283.463 ptas respecto de D. Carlos Javier; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia; para el caso en que las demandadas no ejerciten ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y cualquiera que sea el sentido de la referida opción, debo condenar y condeno a las demandadas a que, además, abonen a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 4.800 ptas diarias, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios. Igualmente, debo condenar y condeno al expresado Fondo a estar y pasar por estas declaraciones y debo absolver y absuelvo al resto de demandadas mencionadas de cuantos pedimentos se formulan contra ellas en la demanda".

 

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por TRASECO, S.L. Y ASTILLEROS CANARIOS, S.A.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de los actores y declara improcedente el despido de los mismos, si bien habiéndose producido una sucesión en una supuesta contrata, condena a la empresa saliente y absuelve a la empresa sucesoria, por entender que no cabe la aplicación del articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

 

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso de suplicación, con base en un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica.

 

La Sala, antes de entrar en el examen del recurso entiende que debe examinar la excepción de caducidad que alega al impugnar aquél la parte recurrida. Para dar solución a la misma hay que partir de los siguientes datos:

 

a) El actor D. Carlos Javier DLA (a quién únicamente puede afectar la excepción alegada) es cesado el 28.2.99.

 

b) El 22.3.99 presenta papeleta de conciliación ante el SMAC.

 

c) El 13.4.99 se celebra la conciliación sin avenencia y

 

d) El 14.4.99 presenta la demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social.

 

A la vista de las fechas citadas, y excluido del cómputo el día de presentación de la papeleta de conciliación y el día de la presentación de la demanda, la cuestión se concreta en si se debe dar efecto suspensivo al día de celebración del acto de conciliación, porque de seguir este criterio la demanda estaría presentada el día 20 hábil, y de seguir el criterio contrario estaría fuera de plazo al presentarse el día 21 hábil.

 

La cuestión ha sido abordada y resuelta por varios Tribunales de Justicia, en el sentido de destacar que cuando la conciliación se celebra transcurridos los 15 días de suspensión que la Ley de Procedimiento Laboral, establece en su artículo 65; el acto de conciliación no interrumpe el plazo cuyo cómputo se reanuda el día 16 hábil.

 

En tal sentido resultan ilustrativas las Sentencias de 10.7.95 (Ar. 3017) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; la de 12.4.96 (Ar. 1369) del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, y la de 24.11.97 (Ar. 4389) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que afirman que no se puede descontar del cómputo la fecha de celebración del SMAC, si se produce transcurridos los 15 de suspensión, porque el plazo se reanuda al día siguiente, sin que este previsto que la conciliación produzca tal efecto suspensivo.

 

En tal sentido cabe transcribir, por su semejanza con la hipótesis de autos el razonamiento de la Sentencia de 10.7.95 (Ar. 3017) que literalmente afirma:

 

Aún cuando se admita frente a la resolución de instancia que el día de presentación de la papeleta de demanda ante el SMAC no se computa como reitera la doctrina y por tanto habían transcurrido a tal fecha 19 días hábiles y no veinte como establece la resolución impugnada, como quiera que en el presente supuesto el acto de conciliación ante el SMAC se celebró el día 15 de Noviembre de 1.993 cuando ya habían transcurrido quince días desde la presentación de la solicitud de conciliación, es evidente que en este supuesto a virtud de lo dispuesto en el artículo 65.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, el cómputo de la caducidad se reanudó no al día siguiente de intentada la conciliación, descontándose como postula la parte recurrente el día en que se llevó a cabo tal acto, sino cuando transcurrieron los quince días desde la presentación de la papeleta de conciliación sin haberse celebrado este acto, por lo tanto el día 15 de Noviembre de 1.993, siguiente día hábil al transcurso de los quince días establecido en el precepto citado, quedó reanudado el momento de la caducidad por lo que debía haberse presentado la demanda ante el Juzgado el día 15 de Noviembre de 1.993, último del cómputo de los veinte días hábiles, por lo que la presentación de la demanda el siguiente día 16 se produjo una vez completado el cómputo de los veinte días hábiles previstos para la caducidad en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980, 607 y ApNDL 3006) y 103 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin que sea posible descontar del cómputo, como pretende la parte recurrente, el día 15 de Noviembre de 1.993, fecha en que se celebró el acto de conciliación ante el SMAC, por cuanto el artículo 65.1 de la Ley de Procedimiento Laboral expresamente dispone que el cómputo de la caducidad se reanuda al día siguiente de intentada la conciliación, cuando ésta se celebra dentro de los quince días siguientes a su presentación, pero no establece que cuando -como en el presente supuesto, han transcurrido quince días desde la presentación sin haberse celebrado, el posterior e inoperante día de la celebración del intento de conciliación debe descontarse del cómputo del plazo de caducidad, por cuanto la suspensión de la caducidad ha desaparecido al haber transcurrido los quince días desde la presentación de la papeleta de conciliación sin haberse celebrado, iniciándose el plazo de caducidad al día siguiente de transcurridos los aludidos quince días.

 

A partir de lo expuesto, siendo la caducidad una excepción acogible de oficio, y planteada la misma con la impugnación por la parte recurrida, la Sala viene obligada a apreciar la caducidad respecto del recurrente, y, sin entrar en el fondo del asunto debe desestimar su demanda.

 

SEGUNDO.- En primer lugar y con amparo procesal en el artículo 191 letra b) pretende la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

 

"...Los contratos concertados por Astican con Servicios y Técnicas Integrales para la Gestión del Riesgo, S.L., Steinger y Trasecu, S.L., tenían por objeto un Servicio de Prevención de Riesgos y Extinción de Incendios. Para la ejecución del contrato las adjudicatarias del Servicio aportan los medios humanos y un vehículo para el transporte de equipos y materiales un equipo portátil de comunicaciones para los componentes del servicio y cinco linternas además de la indumentaria apropiada. Por su parte Astican aporta:

 

Tres "espacios", para lugar de trabajo del Jefe de Prevención, para vestuarios y aseos del personal y para almacén de uso exclusivo.

 

Suministros de combustible, agua y energía eléctrica. Todo el material de consumo, así como los repuestos a sustituir para un correcto mantenimiento de los medios e instalaciones.

 

Se entienden como repuestos a sustituir todos los necesarios para los trabajos que pueda realizar el personal de Prevención mediante una adecuada capacitación..."; motivo que ha de ser desestimado, en primer lugar por la imprecisión en la cita de documentos, ya que se señalan casi 30 folios; sin más concreción, y en segundo lugar por ser irrelevante o intrascendente de cara al Fallo, por lo que a continuación se expone.

 

TERCERO.- Por último, y con amparo en el artículo 191 letra a) de la Ley de Procedimiento Laboral alega la parte recurrente infracción de los artículos 44.1) y 2) del Estatuto de los Trabajadores o subsidiariamente de los artículos 43 a) 2 y 3 del mismo cuerpo legal, por entender que ha habido sucesión empresarial.

 

La cuestión litigiosa ha sido abordada y resuelta por esta Sala en Sentencia de 28.5.2001 (Recurso 127/2000 y Sentencia n° 422/2001), en un supuesto idéntico al de autos, y con las mismas empresas, llegándose a la conclusión de que ha existido sucesión empresarial.

 

Así, en el fundamento de Derecho de la misma se afirma literalmente:

 

"...El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se establece la denominada "sucesión de empresas", impone a aquel empresario que pasa a ser titular de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma de la misma la obligada subrogación en la posición de empleador en los contratos de trabajo (con todo su haz de derechos y obligaciones) de los empleados que prestan servicios en dicha empresa, centro o unidad productiva por cuenta de su anterior titular. Y esta subrogación opera "ope legis", sin necesidad de acuerdo expreso de las partes, por lo que, una vez producida, el nuevo titular adquiere la condición de empleador y lo deja de ser el anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que incumba a este último en relación con las deudas preexistentes a la sucesión durante el plazo de tres años (plazo problemático al corresponder al término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo que establecía la Ley de Contrato de Trabajo y que no fue modificado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 a pesar de reducir el plazo de prescripción de las acciones a un año con carácter general). La configuración de dicha institución en el Derecho del Trabajo español sigue el ejemplo paradigmático de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, cuyo artículo 3.1 habló por primera vez en nuestro Derecho positivo de las "unidades patrimoniales con vida propia, susceptibles de ser inmediatamente explotadas", entendidas como un haz de derechos y obligaciones de valor constituido unitariamente de forma orgánica, que no es equivalente a la mera suma o yuxtaposición de sus componentes y capaz de actuar no sólo como objeto, sino en ocasiones como sujeto (inspirado en el concepto clásico de la herencia yacente, patrimonio con vida propia). Esta concepción sirvió igualmente de pauta interpretativa para el articulo 72 de la Ley General Tributaria de 1963 y de ahí pasó al ordenamiento de Seguridad Social con idénticos fines de garantía del cumplimiento de las obligaciones, incorporándose en el artículo 97.2 del texto articulado de la Ley General de la Seguridad Social bajo la forma de responsabilidad solidaria por las deudas de Seguridad Social en los casos de "sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio", configurando la sucesión sobre el ejemplo de la tradicional sucesión mortis causa, de carácter universal (in universum ius). Tal concepción, una vez incorporada en la normativa de Seguridad Social, sin duda ha inspirado la interpretación de las disposiciones del Derecho del Trabajo, definiéndose la sucesión de empresas de forma semejante a partir del articulo 18 de la Ley de Relaciones Laborales, fuente directa del articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Esta concepción civilista ha impregnado la interpretación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, de forma que finalmente ha venido siendo interpretado que el supuesto de hecho contemplado en dicha norma exige una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores, de forma que a falta de la misma, esto es, de un sustrato compuesto por una "unidad patrimonial con vida propia" no pueden operar las disposiciones del artículo 44. Pero esta interpretación de la norma por sus antecedentes históricos no es ajustada a la obligada interpretación conforme al Derecho comunitario europeo y, en concreto, a la Directiva 77/187/CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad (hoy sustituida por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, cuya incorporación ha de realizarse por el Estado español antes del 17 de julio de este año). Sabido es que la interpretación de la normativa nacional ha de ser conforme a las disposiciones del Derecho comunitario en la medida en que no exista entre ambas una contradicción clara e insoluble. Y la Directiva 77/187/CEE, en la interpretación dada a la misma por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se fundamenta no en el concepto de transmisión patrimonial y sucesión, sino de continuidad de empresa, centro de actividad o parte del centro de actividad" en cuanto actividad productiva identificable como organización con sustantividad propia, lo que en definitiva supone retomar los orígenes remotos de la figura en el Derecho español anteriores a la reinterpretación sucesoria, esto es, el artículo 90 de la Ley de 21 de noviembre de 1931, de contrato de trabajo, y muy especialmente lo establecido en aquella Orden de 16 de julio de 1932, dictada en interpretación de dicho artículo: "No existe diversidad de contratos cuando no ha habido solución de continuidad en la prestación de servicios por parte del demandante en el mismo establecimiento, aun cuando éste haya sido regido por varias personas naturales o jurídicas, pues ello no supone extinción del primitivo contrato concertado por el reclamante, toda vez que tal motivo no cancela el empeño concertado, con lo cual se tiende a remunerar la continuidad del trabajo, con independencia de los cambios de dueño que pueda tener el establecimiento, y a considerar las obligaciones originadas en el contrato como una carga del negocio, que pudiera llamarse real, si bien no tenga esa apariencia jurídica".

 

Consecuencia de todo lo anterior, con directa aplicación al caso que nos ocupa, como se verá, es que la subrogación contractual ope legis determinada por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la Directiva 77/187/CEE opera también en determinados supuestos en los que no existe transmisión de un patrimonio entre las dos empresas y, en concreto:

 

a) La circunstancia de que la propiedad de los activos necesarios para la explotación de la empresa no haya sido transmitida al nuevo empresario no constituye un obstáculo para que exista una transmisión relevante a efectos de la Directiva, esto es, el hecho de que no haya tenido lugar ninguna transmisión de activos no tiene carácter determinante. Así lo establecen las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1987, Ny Molle Kro, de 10 de febrero de 1988, Tellerup, llamada "Daddy s Dance Hall", de 12 de noviembre de 1992, Watson Rask y Christensen y de 5 de diciembre de 1999, Allen.

 

b) El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de la Directiva es si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkers y de 11 de marzo de 1997, Süzen). la transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de septiembre de 1995, Rygaard). Así, el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Süzen, antes citada).

 

c) Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse, en particular, las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, antes citadas, Spijkers y Süzen).

 

La conclusión que resulta de todo ello es que, para determinar si ha existido o no sucesión, no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados, sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable, a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta, pero no el único. Aplicando estos criterios al caso que nos ocupa nos encontramos con que la empresa ASTICAN tenía organizado un servicio de prevención de riesgos laborales y de extinción de incendios al cual estaban adscritos locales y medios materiales propios de esta empresa, si bien el mismo estaba contratado con una tercera empresa, STEINGER, que aportaba medios secundarios, dirección del mismo y trabajadores. Resulta igualmente que dicho servicio se mantuvo en el seno de ASTICAN a partir de febrero de 1999, adscribiendo la citada organización a una nueva empresa subcontratista, TRASECU, lo que incluía también los locales, organización y medios de extinción, aunque no los medios auxiliares proporcionados anteriormente por STEINGER, respecto a los cuales nada se nos dice en los hechos probados. Aunque entre STEINGER y TRASECU no existiera negocio jurídico alguno en virtud del cual se transmitiera la propiedad, lo cierto es que por la vía de la sucesiva adjudicación de las contratas sí se produjo un cambio de titularidad en dicha organización. Y, además, el servicio de prevención y extinción constituye una organización implicada en la vida de la empresa, que opera desde dentro de la misma con sus locales y medios, constituyendo por tanto una unidad organizativa identificable. Hay que recordar cómo el artículo 31.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, nos dice expresamente que "se entenderá como servicio de prevención el conjunto de medios humanos y materiales necesarios para realizar las actividades preventivas a fin de garantizar la adecuada protección de la seguridad y la salud de los trabajadores", esto es, lo define como organización compuesta por un conjunto de medios materiales y humanos, lo que claramente encaja en el concepto de "entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada", que es el relevante a efectos de aplicación de la Directiva. Es cierto que tanto la Ley 31/1995, como el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, permiten en nuestro Derecho la contratación del servicio de prevención con entidades externas, de forma que podríamos encontrarnos con empresas organizadas de forma que presten servicios a una multitud de clientes con su propia organización, sin que ello implique la existencia de una organización interna de la empresa cliente, en cuyo caso un cambio de contratación, en la medida en que no existiría en el interior de la empresa una organización transmisible, al ser ésta puramente externa, no constituiría sucesión. Pero en el caso aquí analizado está probada la existencia de dicha organización en el interior de ASTICAN, al constituir dicha empresa el centro de trabajo en el que los trabajadores del servicio realizan su actividad, utilizando gran parte de los medios materiales puestos por la empresa cliente, lo que determina que, en este supuesto, resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en la Directiva 77/187/CEE en cuanto a la sustitución producida de STEINGER por TRASECU en la posición de empleador del actor.

 

De lo que se trata en definitiva no es de contemplar el problema desde la posición de la empresa principal, de forma que haya de determinarse si para ésta el objeto de la contrata constituye o no una unidad productiva o entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada, puesto que no es la empresa principal en este caso la titular de dicha organización ni antes ni después de la transmisión. Dicho juicio ha de hacerse desde el punto de vista de la empresa contratista, de forma que si para el cumplimiento de los servicios pactados con un cliente la contratista ha dispuesto una estructura organizativa autónoma o con vida propia, separable de forma nítida de su estructura principal con la que atiende a los demás clientes que pueda tener y desarrolla sus actividades ordinarias de gestión, entonces tal estructura productiva tiene relevancia a efectos de aplicar la sucesión de empresa cuando la misma es transmitida, incluso cuando dicha transmisión, como se ha visto, no deriva de un negocio jurídico entablado directamente con quien adquiere la titularidad de dicha estructura productiva, sino que se produce de hecho por la finalización del contrato de prestación de servicios entre la empresa principal y la contratista y la nueva contratación de los citados servicios por la empresa principal por el nuevo empresario. Al concurrir en el caso aquí analizado los elementos que permiten hablar de una estructura productiva autónoma e identificable con la que empresa STEINGER S.L. atendía sus obligaciones contractuales con ASTICAN, el cambio de titularidad de dicha estructura organizativa a favor de TRASECU S.L. determina que sean de aplicación las garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva 77/187/CEE a favor de los operarios que prestaban sus servicios integrados en dicha estructura productiva. Dicho lo cual, sin embargo, también ha de afirmarse que ello no supone que la subrogación haya de alcanzar a las demás empresas demandadas. No alcanza desde luego a SIC, por cuanto lo que ASTICAN contrató con dicha empresa es la prestación de servicios de vigilancia y seguridad, lo que constituye un objeto radicalmente distinto al de prevención de riesgos laborales. No hay que olvidar que este segundo viene disciplinado por la Ley 31/1995 y su normativa de desarrollo y tiene por objeto la prevención de los riesgos para la vida, seguridad y salud de los trabajadores empleados por la empresa, siendo susceptible de ser prestado por las empresas que cuenten con la debida autorización otorgada por las Autoridades Laborales y Sanitarias, mientras que el primero está regulado por la Ley 23/1992, de 30 de julio, de seguridad privada, tiene por objeto la "vigilancia y seguridad de personas o de bienes" y puede ser prestado exclusivamente por aquellas empresas autorizadas para ello por el Ministerio del Interior. Mientras que la prestación de TRASECU se engloba en el primer tipo, la de SIC se engloba en el segundo y, por tanto, aunque en el funcionamiento práctico puedan existir ciertas conexiones, jurídicamente los objetos son netamente diferenciados, por lo que en absoluto puede decirse que SIC haya asumido la organización de prevención de riesgos laborales de ASTICAN, anteriormente subcontratada con STEINGER, en la cual estaba inmersa la actividad laboral del actor. El pronunciamiento relativo a SIC ha de ser por tanto de signo absolutorio, confirmando en este punto la sentencia de instancia.

 

Y, por lo que se refiere a ASTICAN, esta empresa tiene la condición de empresario principal, al que eventualmente le podrían corresponder las responsabilidades para tal figura establecidas en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, pero en la medida en que no ha asumido la ejecución directa del servicio de prevención no encaja dicho supuesto con el previsto en el artículo 44 de la misma norma, puesto que ASTICAN no pasa a ser empleador directo del trabajador, condición que corresponde a TRASECU, por lo que no puede reclamarse de ASTICAN la readmisión. Cuestión distinta es que pudiera ser objeto de condena en lo relativo al pago de indemnizaciones por fin de contrato y salarios de tramitación, pero en este sentido ha de recordarse cómo la doctrina unificada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (sentencia de 10 de julio de 2000, recurso 4486/1998, que reitera la doctrina de las sentencias de 13 de mayo de 1991 y 9 de diciembre de 1999) ha venido a establecer que los salarios de tramitación e indemnizaciones no quedan incluidos en el concepto de salarios al que se refiere el articulo 42 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que la empresa ASTICAN no puede ser condenada solidariamente con las anteriores al abono de dichas cantidades, lo que determina su íntegra absolución de los pedimentos de la demanda.

 

Queda por último determinar la posición jurídica en la que queda la empresa STEINGER. Si la subrogación contractual se ha producido, ello implica que la única empresa que puede ser condenada a la readmisión es aquélla que, por haber pasado a ser titular del centro de trabajo, se ha convertido en empleadora del trabajador y está obligada a darle trabajo y retribuir sus servicios, esto es, TRASECU S.L. Si bien STEINGER puede mantener deudas con el trabajador, de las que será solidariamente responsable TRASECU durante tres años, tales deudas habrán de ir referidas siempre a periodos anteriores a la subrogación, puesto que a partir de la fecha de la misma el único empleador es TRASECU y, salvo el supuesto previsto en el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores, que aquí no ha sido alegado ni apreciado, no existe responsabilidad del cedente por las deudas posteriores al momento de la subrogación. Ello implica la imposibilidad de condenar a STEINGER a la readmisión, dado que dicha obligación corresponde en exclusiva a TRASECU S.L.

 

En fin, en relación con las alegaciones del recurrente sobre la existencia de una eventual cesión ilegal de trabajadores, ha de decirse que se trata de una cuestión nueva suscitada por primera vez en el recurso y que, por tanto, no puede ser resuelta por la Sala en este trámite, quedando imprejuzgada..."

 

A la vista de lo expuesto el recurso ha de ser estimado, en el sentido de declarar como empresa responsable del despido a Trasecu, con absolución de las restantes codemandadas, si bien con la precisión de que al haber prosperado la caducidad respecto del actor D. Carlos Javier DLAla condena debe hacerse sólo respecto del despido de D. Claudio Alberto DLA.

 

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinentes aplicación.

 

FALLAMOS

 

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por D. CLAUDIO ALBERTO DLA, contra la sentencia de fecha 27.10.2.000, dictada por el Juzgado de lo Social N° 2 de esta Provincia, que revocamos parcialmente declarando en primer lugar caducado el despido de D. CARLOS JAVIER DLA por lo que sin entrar en el fondo del asunto procede la desestimación de su demanda, y asimismo manteniendo la calificación como improcedente del despido de D. CLAUDIO ALBERTO DLA, condenamos a TRASECU, S.L. a optar entre la readmisión del trabajador o al abono de la correspondiente indemnización de 378.394.- pesetas fijada en la sentencia de instancia, así como al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, decretando la absolución respecto de dichos pedimentos de ASTILLEROS CANARIOS S.A. y SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A. y SERVICIOS Y TÉCNICAS INTEGRALES PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO S.L.

 

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

 

ADVERTENCIAS LEGALES.-

 

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

 

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BBV cta número: XX a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

 

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 50.000 pts en la entidad de crédito B.B.V. c/c 2XX N° proc y año, clave 4043, Oficina Génova n° 17 de Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo. Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

 

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

 

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

 

DILIGENCIA DE CONSTANCIA

SECRETARIO JUDICIAL Sr. /Sra. María Eugenia Calamita Dominguez

 

En los mismos fecha y lugar que la sentencia, de la que trae causa esta diligencia, la pongo yo, el/la Secretario Judicial, para hacer constar que la misma ha sido notificada, el día 9–01-02 y mediante correo certificado con acuse de recibo conteniendo copia entera de dicha resolución, tanto a las partes, como al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que doy fe.