Sentencia Social 264/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 451/2022 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo del artículo 193.b) de la LRJS .Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita la revisión del hecho probado decimoquinto, proponiendo que se añadan dos párrafos,el primero al principio y otro al final con el siguiente:" Consta acreditado que en agosto de 2020 la trabajadora recabó un informe jurídico acerca del salario que le correspondía percibir por su prestación de servicios para la empresa demandada interesándose también por la jornada de trabajo que debía cumplir .

Entre estos whatsapp aparecen también diversos mensajes de la empresa a la trabajadora que se encontraba por entonces de baja médica por los que se la instaban para que acudiera personalmente a la sede de la empresa a cobrar su sueldo o afirmar las nóminas, pese a que hasta ese momento se le venían haciendo los pagos del salario mediante transferencia (folios 293 y 294). Se apoya en relación al primer párrafo en el informe jurídico realizado por el letrado del actor y en relación al segundo en los mensajes de wasthap que figuran en los folios 293 y 294. No se accede a la revisión en los folios 240 a 242 figura un informe realizado por letrado en el mes de agosto de 2020, pero no consta que fuera remitido a la empresa y en relación a los mensajes que figuran en los folios 293 y 294 ya han sido analizados y valorados por la juzgadora en su conjunto y no aprecia intencionalidad denigratoria.

SEGUNDO.- La parte demandante recurre al amparo del artículo 193.c) de la LRJS ,alega la infracción del articulo 59.1 del el Estatuto de los Trabajadores y Disposición adicional segunda del Real Decreto ley 463/2020 de 14 de marzo de declaración del Estado de alarma, artículo 2 del Real Decreto Ley 16 /2020 de 28 de abril y articulo 8 del Real Decreto 537/2030 de 20 de mayo .Indicando que no se encuentra prescrita la acción de reclamación de cantidades y horas extraordinarias del mes de enero de 2020 atendiendo a la suspensión los plazos con ocasión de la declaración de Estado de Alarma.

La Disposición Adicional cuarta del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 establecía: "Suspensión de plazos de prescripción y caducidad. Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren." El artículo 10 del RD 537/2020, de 22 de mayo establece: "Plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones". La sentencia de instancia ha estimado la excepción de prescripción alegada por la empresa pues atendiendo al plazo de prescripción anual y la fecha de reclamación extrajudicial marzo de 2021 estaría prescrita la mensualidad de enero de 2020, sin embargo, conforme a los referidos preceptos el plazo de prescripción de un año, permaneció suspendido desde el 14 de marzo de 2020 al 4 de junio de 2020 durante 82 días, por lo que en marzo de 2021, no había transcurrido el referido plazo, y por lo tanto debe estimarse la reclamación de las diferencias salariales y horas extraordinarias correspondientes al mes de enero de 2020.

TERCERO.- La parte demandante recurre al amparo del artículo 193.c) de la LRJS,alega la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores del articulo 4.2 letra e del Estatuto y doctrina jurisprudencial aplicable en materia de lesión a la dignidad de los trabajadores y del derecho a la indemnidad. Señala en síntesis que la trabajadora comenzó a reclamar sus derechos a la empresa para lo cual recaba asesoramiento legal e incluso un informe jurídico sobre el salario que le corresponde percibir que no es atendido por la empresa que le sigue pagando lo mismo sin atender a razones y reacciona con traslados de un día para otro a distintos centros de trabajo y con un cambio de actitud hacia la trabajadora, que le genera tal tensión que le afectó en el plano psicológico y conduce a una incapacidad temporal prolongada directamente relacionada con situaciones sufridas en el trabajo y que determinan que la actora vea como algo irrealizable su vuelta a ese puesto. Señala que todo ello supone no solo una flagrante lesión de la dignidad de la trabajadora, sino también de su salud y encaja perfectamente en un ataque a la indemnidad de quien reclama sus derechos a la empresa y recibe como respuesta no la simple negativa, sino el castigo y represalia de distintas formas, conminándole a que tenga que ir en persona por la empresa ya sea para firmar las nominas o cobrar el dinero, pese a a que se le venía pagando mediante transferencia bancaria.

El Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos de modo que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula al ser contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores. Asimismo ha señalado que la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo ratificado por España, norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Este precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo "haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". La STC 14/1993, de 18 de enero, hizo extensiva esta restricción "a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho". Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo,la no discriminación, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional ha señalado que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( artículo 10 y 15 de la Constitución), si bien se precisa que las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales .La intromisión contraria al artículo 15 consiste siempre en la causación deliberada y no consentida de padecimientos físicos, psíquicos o morales o en el sometimiento al "riesgo relevante" de sufrirlos, esto es, a un "peligro grave y cierto" para la integridad personal. Respecto de la intencionalidad, hay que tener en cuenta que, con carácter general, la protección constitucional de los derechos fundamentales no puede quedar supeditada a "la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control", pudiendo bastar "la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma". En cuanto al menoscabo no es preciso que la lesión de la integridad moral se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse pero no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma. Para que el trato sea degradante debe, además, ocasionar también al interesado -ante los demás o ante sí mismo- una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad. Se trata de acciones que pueden provocar en la víctima sentimientos de temor, angustia e inferioridad susceptibles de humillarla, envilecerla y, eventualmente, de quebrantar su resistencia física o moral, superando un umbral mínimo de severidad; mínimo cuya apreciación es, por naturaleza, relativa, por lo que depende en última instancia de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. El Tribunal Constitucional señala que para valorar si se ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad moral-en el supuesto contemplado se trataba de un empleado público-, hay que determinar, atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación). Faltando este último elemento, no habrá trato " degradante" , pero solo podrá descartarse la vulneración del artículo 15 si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto).Se precisa que no corresponde a dicho Tribunal elaborar un concepto de " acoso laboral", sino que solo debe interpretar, en su proyección sobre las relaciones laborales o funcionariales, el concepto constitucional de " trato degradante" y el más amplio de lesión de la " integridad moral". Indica que, desde la perspectiva de la protección debida al trabajador hostigado, tales conceptos constitucionales representan un mínimo insoslayable para el legislador que establece -y para el órgano judicial que interpreta y aplica- un concepto normativo de " acoso laboral". Pero señala que el concepto de " acoso laboral" que establezca la legalidad ordinaria bien puede ser más amplio que los de " trato degradante" y lesión de la " integridad moral" (p. ej., si el legislador quiere dispensar al trabajador más tutela de la resultante del artículo 15 o más estricto (p. ej., si el legislador penal quiere castigar más severamente determinados comportamientos hostigadores). Señala que el legislador puede establecer diferentes conceptos normativos de acoso laboral a variados efectos, disciplinarios, penales, asistenciales , pero los órganos judiciales no están por ello autorizados a dejar de aplicar el efectivamente establecido normativamente o mediante un instrumento de autorregulación. En el supuesto contemplado se apreció que había un amplio panorama indiciario inequívocamente revelador del carácter intencional, no casual, de la prolongada inactividad profesional padecida por el recurrente, se creó un puesto de trabajo sin contenido efectivo a fin de asignarlo al demandante y que, pese a sus reiteradas quejas y peticiones, no se intentó poner remedio a la situación de inactividad laboral continuada; persistió durante año y medio en no proporcionar e información sobre sus atribuciones, en no encargarle tarea alguna, en no convocarle a reuniones de trabajo y en no promover un traslado de destino. Resultando igualmente indicativa la diferencia en el trato dispensado al demandante. La administración había sido incapaz de esgrimir una mínima justificación racional para esa situación y correspondía a la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración y atendidas la intensidad de los elementos examinados (intención, menoscabo y vejación) y las circunstancias del caso (singularmente, la larga duración" de la postergación laboral y la ausencia de motivo legítimo)concluyó que en caso enjuiciado el comportamiento de acuerdo con el articulo 1 CE, era una lesión de la " integridad moral" y, más precisamente, un "trato degradante" en el trabajo y constituía, en términos del protocolo de aplicación en la administración demandada un " acoso laboral" que debió dar lugar a la aplicación de medidas correctoras( STC 56/2019) .

En el relato fáctico de la sentencia de instancia, no consta ninguna reclamación presentada por la trabajadora a la empresa en relación a sus condiciones laborales. Como ya se ha expuesto se emitió un informe jurídico, pero no resulta que el informe solicitado por la actora, se entregara a la empresa ni tampoco que la demandante hubiera solicitado efectivamente a la empresa la adecuación de su salario a las funciones. Tampoco figuran descritos elementos ni situaciones que permitan concluir que se produjo una conducta de acoso por parte de la empresa que hubieran determinado la situación de incapacidad temporal de la demandante. Por lo tanto y dado que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez "a quo" y tomando en consideración los hechos que la sentencia tiene por probados, es preciso concluir que no constan elementos que permitan concluir la existencia del acoso denunciado, todo lo cual determina la desestimación del motivo.

CUARTO.- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados. Solicita la modificación del hecho probado segundo, proponiendo el siguiente contenido: La trabajadora en el periodo entre el 3 de enero al 14 de marzo de 2020 desempeñó la siguiente jornada laboral: De 9,30 a 13,30 y de 17 a 21 horas los martes y viernes, y de 9,30 a 17,30 los lunes sábados y domingos librando los miércoles y jueves siendo su jornada de 40 horas semanales según cuadro de horario surcto por empresa y trabajadoras adscritas al centro de trabajo sito en Avenida Los Menceyes Candelaria. Se basa en los documentos que figuran en los folios 53 a 59. No se accede a la revisión al existir prueba contradictoria, pues la sentencia se basa en las declaraciones testificales y folios 5 y siguientes del ramo de prueba

En segundo lugar interesa la modificación del hecho declarado probado cuarto proponiendo el siguiente contenido: "La trabajadora esporádicamente ha realizado pedidos de relojes en contadas ocasiones, pero teniendo en cuenta que la actividad de la empresa es la de comercio al menor de joyería esta labor no resulta determinante para globalizar la relación de proveedores y comerciantes con el objeto de atribuir a una dependienta una calificación profesional superior, por lo que se ha de concluir que la labor realizada por la actora se comprende dentro de las funciones especificas de la categoría de dependienta conforme al manual de funciones y responsabilidades por puesto de trabajo encargado y elaborado por la empresa al carecer el convenio de aplicación convenio colectivo del comercio de metal una clasificación profesional de los trabajadores véase folio 267 de los autos " Se basa en la declaración de una de los testigos y en el folio 267 de los autos. La modificación no prospera, pues el texto introduce valoraciones y elementos predeterminantes del fallo y consta prueba contradictoria, ya que la sentencia se apoya en las declaraciones testificales y conversaciones por whatsapps.

La empresa solicita la modificación del hecho probado décimocuarto, proponiendo el siguiente contenido:" En el período comprendido entre los meses de enero a febrero de 2021 ambos inclusive ha percibido en concepto de salarios las siguientes cuantías brutas , incluidas las partes proporcionales de las pagas extras, anualidad de 2020 enero 1.175,73, febrero 1.195,73 marzo 597,90, mayo 757,31 junio julio agosto y septiembre 1.195,73. A partir de octubre de 2020 y hasta febrero de 2021 la actora percibió como pago delegado la prestación de incapacidad temporal junto con el complemento salarial para llegar a su retribución total de 1195,73 euros en conformidad con los previsto en el articulo 22 del convenio de aplicación que obliga a completar su salario al 100% que tuviere en el mes anterior de la baja medica. " No se accede a la revisión pues no se indica el concreto documento en el que se basa la modificación.

QUINTO.- La parte demandada recurre al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, alega la infracción del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores. Señala que la actora no ha acreditado la realización de horas extraordinarias dado que la jornada que dice realizar de 48 horas semanales contradice la prueba documental aportada. No ha prosperado la revisión factica interesada por lo que dichas alegaciones deben ser desestimadas.

La demandada en relación a la actualización salarial propuesta indica que erróneamente se ha aplicado el Ipc con referencia a enero, sin embargo, no indica qué disposición legal o norma concreta del convenio se ha vulnerado por la sentencia de instancia, que ha atendido a los propios términos del del artículo 4 del Convenio colectivo de aplicación.

El recurso alega la vulneración del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, indica que las diferencias salariales deberían extenderse hasta el 19 de octubre de 2020 pues a partir de dicha fecha percibe la prestación de enfermedad y la mejora establecida en el convenio. Efectivamente la actora según consta en hechos probados (hecho probado undécimo) inicio una situación de incapacidad temporal por enfermedad común el 19 de octubre de 2020, sin embargo, la actora en su demanda indicaba que a partir de la situación de incapacidad temporal también mantenía la cantidad reclamadas por diferencias salariales habida cuenta dela obligación de la empresa de complementar la prestación de incapacidad temporal hasta alcanzar el 100% del salario. Conforme el articulo 26 de la LRJS con carácter general no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio las acciones de extinción del contrato de trabajo (26.1) Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas (26.3). Por lo tanto no es posible la acumulación a la acción resolutoria de la reclamación del subsidio de incapacidad temporal y del complemento que como mejora voluntaria establece el convenio colectivo, pues constituyen causa de extinción al amparo del apartado c del artículo 50.1 y fuera del ámbito de aplicación de la regla excepcional que permite la acumulación de la reclamación salarial cuestión que es abordable de oficio ( STS 27 de junio de 2008). Por lo tanto procede la limitación de la reclamación de cantidad hasta el 19 de octubre de 2020, sin perjuicio del derecho de la actora a instar la reclamación de dichos conceptos. Así pues la cantidad adeudada por tal concepto de enero a 19 de octubre de 2020 asciende a la suma de 3.185,62 euros.

La empresa alega la vulneración por indebida aplicación del Convenio colectivo estatal de empresas de la industria, tecnología y sector del metal que excluye expresamente en su artículo 2 de su ámbito funcional las empresas dedicadas a la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización. Aduce que la juzgadora se fundamenta en el articulo 32 del convenio equivocado sobre el grupo profesional a pesar de que ninguno de los títulos se corresponda con las categorías profesionales de los trabajadores de la plantilla. El artículo 2 del Convenio estatal de las empresas del sector del metal incluye en su ámbito de afectación las actividades de joyería, relojería o bisutería; juguetes; cubertería y menaje; cerrajería; armas; aparatos médicos; industria óptica y mecánica de precisión etc Pero también prevé "Quedarán fuera del ámbito del convenio, las empresas dedicadas a la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización".Tal circunstancia no consta claramente en los autos, en la medida en que dentro de la relación de puestos de trabajo de la empresa referenciada en el hecho probado décimo figura un mecánico y un joyero, sin embargo, la actora en su escrito de impugnación no postula la aplicación del referido convenio. El convenio colectivo aplicable a la relación laboral conforme se establece en sentencia, y no se discute por las partes, es el convenio colectivo del comercio de metal de la provincia de Santa Cruz de Tenerife, dicho convenio no establece una descripción de funciones de las categorías de encargada y dependienta .Si bien es cierto que la juzgadora, enuncia en su fundamentación la descripción de funciones del convenio del metal, quizás como un elemento interpretativo para la diferenciar las tareas de una otra y categoría, sin embargo, atiende fundamentalmente a las funciones que la empresa asigna para la categoría de encargada y de dependienta que describe en el manual de funciones y responsabilidades por puesto de trabajo y que se encuentran reflejadas en el hecho probado noveno. En este sentido las funciones de la demandante descritas en el hecho probado cuarto y que incluye la realización de pedidos a proveedores atendiendo a las indicaciones de los administradores, comunicación con los proveedores, distribución de productos y de peticiones de solicitud de mercancías de las distintas tiendas, realización de cuadrantes del personal de las tiendas que tras la conformidad de la administradora los comunicaba los trabajadores, resolución de dudas y quejas de los trabajadores, se corresponden con las tareas de una encargada dirigidas a la planificación y organización de actividades de la tienda, garantizar el mantenimiento de existencias y actividades de recursos humanos de supervisión y coordinación y no con las de dependienta consistentes en tareas de venta, atención servicio al cliente y colocación de escaparates . Por lo tanto las alegaciones de la empresa deben ser desestimadas.

En último lugar el recurso alega la vulneración del articulo 50 del ET indica que no se ha producido un incumplimiento grave y culpable pues el empresario ha cumplido con su obligación de retribuir según sus funciones de dependiente y no como encargada. Alega que en ningún momento anterior a la presentación de la demanda la actora reclamó una categoría superior, sin que exista antecedentes de reclamación durante su larga permanencia en la empresa, por lo que no existe una justa causa para que pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo.

La sentencia de instancia ha razonado que para la concurrencia de la causa de resolución del contrato no es exigible la culpabilidad del empresario de tal forma que para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial. Señala que el criterio objetivo de valoración del retraso continuado en el pago de la retribución no se aprecia cuando el retraso no supera los tres meses. Indica que la actora sostenía que la empresa durante un año entre el mes de enero y febrero de 2021 habría venido incumpliendo la obligación de retribuirle conforme a las funciones efectivamente realizadas y considera acreditado que la empresa venia retribuyendo a la trabajadora con el salario establecido para la categoría de dependienta pese a realizar las funciones de encargada, resultando una diferencia mensual de 331,39 euros en 2020 y 337,50 en 2021 y dada la reiteración en el tiempo y gravedad comportaba que la acción de resolución de contrato debía ser estimada, a lo que se anudaba el impago de las horas extras correspondientes a los meses de enero a marzo de 2020.

El Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 afirma que el criterio para apreciar la gravedad del incumplimiento del deber de abonar puntualmente los salarios ( art. 4.2.f del ET) es de naturaleza objetiva, al margen de cualquier elemento de culpabilidad subjetiva del empresario incumplidor. Se indica que la extinción del contrato por la causa del artículo 50.1.b no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo, precisando que si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, no puede eludir el deber principal que le incumbe, pagar pagar puntualmente los salarios con base en la difícil situación económica por la que atraviesa. Concluyendo que es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial ( SSTS 29 de diciembre de 1994, 25 de noviembre de 1995, 5 de abril de 2001, 10 de junio de 2009, 9 de diciembre de 2010, 26 de julio de 2012 y 15 de diciembre de 2013, 9 de diciembre de 2016).

Esta doctrina se ha establecido en relación a la alegación por la empresa de problemas económicos para el abono de los salarios.También es cierto que el Tribunal Supremo ha señalado que no es óbice para el éxito de esta acción la ausencia de reclamación anterior por el trabajador , sin que se pueda hacer valer la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo discurrido sin reclamar ( STS 19 de enero de 2015 rec 569/2014 y sentencias citadas en dicha resolucion ) . Sin embargo, en el presente caso es preciso tener en consideración que la empresa venía pagando a la trabajadora los salarios pactados en el contrato correspondientes a la categoría de dependienta que figuraba en el mismo y el importe principal de las cantidades adeudadas por el empresario que han determinado la estimación de la demanda por la sentencia de instancia se debe a que la trabajadora efectivamente realizaba funciones de encargada que conlleva una mayor retribución al tratarse de una categoría superior y que la actora no había reclamado a la empresa antes de la interposición de la demanda de extinción. Por lo tanto, y si bien es cierto que no se exige la culpabilidad en el incumplimiento del empresario para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET que se refiere al impago y retraso en el abono del salario pactado, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, la empresa venia abonando el salario pactado en contrato, controversia sobre las funciones efectivamente desarrolladas por la actora que no habían sido objeto de reclamación anterior entiende la Sala que no concurre el requisito de gravedad para la extinción del contrato por incumplimiento del empresario que no puede sustentarse unicamente en el impago de las horas extraordinarias devengadas en tres mensualidades, por lo que deben estimarse las alegaciones de la empresa y revocarse la sentencia de instancia desestimando dicha pretension.

Por lo tanto se estiman parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por las partes, y se revoca la sentencia de instancia, se desestima la acción de extinción del contrato a instancia de la trabajadora demandante y se estima parcialmente la acción de reclamación de cantidad condenando a la empresa a abonar a la actora la suma de 4.429,62 euros con los intereses moratoriosdel artiuclo 29.3 del ET .