Sentencia Social 982/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1921/2022 de 27 de junio del 2024

PRIMERO. La empresa CASA RICARDO SA fue sancionada administrativamente como responsable de una infracción muy grave. En concreto se imputa la adopción de decisiones unilaterales que implican discriminación directa o indirecta, adversas en materia de retribuciones, por circunstancias de sexo. Los hechos se circunscriben al departamento de administración, donde prestan servicios cinco personas, un hombre y cuatro mujeres. Siendo las funciones desarrolladas sustancialmente idénticas, el hombre percibe un salario anual muy superior al percibido por las mujeres trabajadoras del mismo departamento. La sanción impuesta fue de 25.000 euros así como la accesoria de pérdida de beneficios por posibles bonificaciones derivadas de programas de empleo durante un periodo de dos años.

La sentencia de instancia confirma la sanción, desestimando la demanda, al apreciar la existencia de indicios de discriminación salarial, previo rechazo de todos los motivos de nulidad del expediente administrativo que invocó la empresa accionante.

Disconforme la entidad empresarial se alza en suplicación articulando distintos motivos de revisión fáctica y censura jurídica que fueron impugnados de contrario.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la revisión del hecho probado primero, proponiendo el siguiente tenor:

"PRIMERO.- En fecha 14 de Julio de 2020 se inicia la actuación inspectora por parte de la ITSS requiriendo a la mercantil CASA RICARDO S.A. para que aportara la siguiente documentación:

- Nóminas de octubre de 2018 y 2019, con relación de complementos salariales de los trabajadores indicados.

- Informe sobre distribución por sexos de la plantilla, con indicación de los grupos profesionales.

- Convenio colectivo aplicable y posible existencia de acuerdos o pactos le empresa con incidencia en materia retributiva.

- Relación de complementos voluntarios abonados a los trabajadores que no vengan previstos en el convenio colectivo.

- Registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantille, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor (Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo).

- Se deberá justificar, de manera objetiva y razonable, de los siguientes trabajadores las diferencias salariales inicialmente constatadas indicativas de posible discriminación salarial entre mujeres y hombres:

Isidora

Edgar

Aurora

Thais

Celeste

Tamar

Denise

Augusto

Frank

Alain

Marcial

Eliana

Ingrid

Alén

Agustina

Rigoberto

Luckas

Thiara

Gamaliel

Eliel

Phillip

Lukas

Tamara.

Con fecha 27/07/2020, la empresa remite "informe de las retribuciones por sexo" solicitado por la ITSS.

Con fecha 05/11/2021, La ITSS remite correo electrónico a la empresa en los siguientes términos: "Buenos días, En el informe aportado sólo se hace referencia a 4 de los 23 trabajadores respecto a los cuales se requería no sólo información, sino una justificación objetiva y razonable de las diferencias salariales iniciales constatadas. Respecto a la diferencia salarial entre Edgar con sus compañeras con una COMPLEMENTO POR ANTIGÜEDAD DE 906€ ANUALES:

- Se tendrá que justificar el convenio colectivo de aplicación al trabajador y justificar el complemento de antigüedad percibido actualmente.

- DÑA. Isidora Y DÑA. Aurora tienen una antigüedad en la empresa desde 2002. Por qué ellas no perciben ningún complemento de antigüedad, qué convenio colectivo les era de aplicación en aquel momento. Un saludo".

Con fecha 11/11/2021, la empresa remite por correo electrónico informe de las retribuciones por sexo modificado tras requerir la Inspectora actuante detalle sobre la normativa de aplicación".

Esta modificación se deduce de los Folios 217 (requerimiento ITSS de 14/07/21), 218 a 220 (informe empresa julio 2020), 242 reverso (requerimiento ITSS de 05/11/2021), y 164 a 169, y 251 a 255 (informe empresa ampliado noviembre 2021).

Argumenta el recurrente que "...la Inspectora actuante cuando inicia la actuación inspectora en julio de 2020 dice constatar diferencias salariales indicativas de posible discriminación en 23 trabajadores/as. Posteriormente, con las explicaciones dadas, en noviembre de 2021, concreta la posible discriminación en 3 trabajadores/as del total de la plantilla. Existiría por tanto una justificación objetiva y razonable de la empresa, en principio, de 20 de las 23 diferencias detectadas."

Tal circunstancia la estima relevante pues entiende que las mismas o similares explicaciones obrantes a dichos informes que descartan una posible discriminación en 20 de los casos, no sirven, y no son tenidas en cuenta finalmente solamente para 1 de ellos, el de Isidora, lo que lleva la Inspectora actuante a considerar la existencia de una discriminación directa, que aunque no consigue encajarla en ninguna conducta empresarial concreta, sostiene que existe por el mero hecho de que Isidora es mujer.

La recurrida se opuso a su estimación alegando que falta el juicio de relevancia y trascendencia para el fallo, al no desprenderse de la redacción propuesta datos útiles para la mutación de aquel.

El motivo se estima. La redacción propuesta se extrae de la documentación citada, se cumple el requisito de literosuficiencia y contextualiza el relato fáctico con datos que, aún cuando no fueran relevantes a efectos de alterar el sentido del fallo, se precisa su reflejo siquiera a efectos casacionales.

B.- la modificación del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente redactado:

"TERCERO.- Al momento de la actuación inspectora, la empresa tenía una plantilla de 129 personas 52 en la Provincia de Las Palmas.

Por lo que respecta al Centro del Parque Empresarial de Jinámar, y al departamento de Administración hay cinco trabajadores con la categoría de auxiliar administrativo. El único trabajador hombre percibe un salario bruto anual de 21.392 euros (salario base 14.600 euros, 906,10 euros de antigüedad, 4.471 euros de mejora, 818,52 euros de plus de transporte, 463,80 euros de incentivos y 186,64 euros de complemento a bruto), una trabajadora mujer percibe un salario bruto anual de 14.733,12 (salario base 14.600 euros, y 133,12 euros de mejora) y el resto de trabajadores mujeres percibe 14.600 euros.

Ninguna persona, mujer u hombre, con antigüedad posterior al año 2002 percibe cantidad alguna como complemento voluntario, mejora, plus de transporte, incentivos o complemento a bruto".

Esta modificación la deduce el recurrente de los Folios 218 a 220 (informe empresa julio 2020), y 164 a 169, y 251 a 255 (informe empresa ampliado noviembre 2021). Todos ellos aportados por la demandada en el acto de juicio como prueba documental. Asimismo, el número de personas en la empresa, y en la Provincia se acredita, además de en los citados, en los Folios 127 a 131 (VILES de la empresa).

Entiende que el número total de trabajadores es relevante al igual que el dato consistentes en que ningún trabajador/a contratado/a después de 2002, percibe ningún concepto distinto de los establecidos convencionalmente. Por tanto, afirma ". no es una elucubración de la empresa, que los trabajadores/as contratados/as antes de 2003, detenten unas condiciones salariales diferentes y consolidadas que los contratados después estando vigente el Convenio Colectivo del Sector del comercio de la pequeña y mediana empresa de la Provincia de Las Palmas; es una realidad que consta acreditada en los indicados informes, y en las nóminas anexas a los mismos...

Modificación que se estima irrelevante por la recurrida, interesando el rechazo del motivo.

El motivo se estima. El número total de trabajadores es relevante a efectos de valorar, en su caso, la existencia y entidad de la cuestionada discriminación retributiva; la distribución de los conceptos salariales es cierta, contextualizando el relato fáctico. Al igual que es cierto el último apartado, pues así resulta de los informes aportados, que se corroboran con los recibos de nómina.

C.- la revisión del hecho probado cuarto, debiendo quedar redactado de la siguiente forma:

"CUARTO.- En el informe que emite la empresa, aportado por correo electrónico el día 27 de julio de 2020, se hace constar expresamente:

"Los dos trabajadores/as que perciben percepciones por encima de los estipulado en Convenio Colectivo, tal y como se detalla en la tabla, son Edgar y Isidora.

En el primer caso, su retribución obedece, por un lado, al concepto de antigüedad que con anterioridad se devengaba y que quedó consolidado según convenio. También se le abonan otros conceptos a modo de mejora salarial, debido a la calidad de su trabajo y a su función como Responsable de Oficina.

En el segundo caso, la mejora se le otorga por la calidad de su trabajo y por ser la segunda responsable de oficina, por debajo de Estebán."

Este informe de las retribuciones por sexo fue modificado por la empresa el día 11 de noviembre de 2020 a requerimiento de la ITSS, expresando lo siguiente:

"Los dos trabajadores/as que perciben percepciones por encima de los estipulado en Convenio Colectivo, tal y como se detalla en la tabla, son Edgar y Isidora.

En el primer caso, su retribución obedece, por un lado, al concepto de antigüedad que con anterioridad se devengaba y que quedó consolidado según convenio. El trabajador, cuya antigüedad es de 01/04/1996, venía percibiendo un plus por 8 antigüedad (ya desaparecido y sustituido en la mayoría de los convenios por el concepto "Plus convenio".

No disponemos de registros de esos años. Pero sí el convenio colectivo donde deroga el complemento, siendo el Convenio publicado en fecha 12 de mayo de 2006 "Comercio de la Pequeña y mediana Empresa de Las Palmas" en el Boletín Oficial de LP. En su artículo 11 dice así (transcripción literal):

Artículo 11: Antigüedad: Complemento personal de permanencia: Los trabajadores que a 31 de diciembre de 1998 estuviesen contratados percibirán, en su caso, a partir de la entrada en vigor de este Convenio por el concepto de Complemento Personal de permanencia, que ad personam se les establece, la cantidad que hasta ese momento viniesen percibiendo como complemento de antigüedad. Dicho complemento personal de permanencia es no absorbible y no compensable, y queda excluido de los incrementos salariales producidos o que puedan producirse durante toda la vigencia de este Convenio. No obstante ello, a aquellos trabajadores que a lo largo de lo que reste del año 1999 hubiesen cumplido un nuevo tramo del complemento de antigüedad, se les respetará ese derecho e incrementarán el Complemento Personal de Permanencia en el porcentaje o cantidad que les hubiese correspondido por el de antigüedad.

Queda derogado, en el ámbito de este Convenio, el complemento personal de antigüedad establecido en la Ordenanza Laboral de Comercio derogada y en los anteriores Convenios Colectivos de La Provincia de Las Palmas de este sector.

También se le abonan otros conceptos a modo de mejora salarial, debido a la calidad de su trabajo y a su función como Responsable de Oficina.

En el segundo caso, la mejora se le otorga por la calidad de su trabajo y por ser la segunda responsable de oficina, por debajo de Estebán.

Las trabajadoras Isidora y Paula (con fecha de antigüedad del 2002) no perciben el concepto de antigüedad, dado que dicho complemento según se especifica en el artículo 11 solo se abona a los trabajadores contratados en fecha 31/12/1998. El convenio de aplicación es el Convenio de Comercio de la PYME de las Palmas."

Esta modificación se deduce del Folio 58 (anverso y reverso) de los Autos, que se corresponde con las páginas 10 y 11 de la Resolución Nº 1574/2021, de fecha 10 de mayo.

La transcendencia de la revisión, ampliación, estriba en el detalle sobre el origen de las diferencias salariales y su justificación objetiva.

La recurrida se opuso a su estimación al entender que se pretende alterar la valoración efectuada por el Juez de instancia, sin perjuicio de entender la modificación interesada irrelevante a efectos de alterar el sentido del fallo.

El motivo se estima. La redacción del hecho probado cuarto, tal y como se recoge en su apartado correspondientes, es sesgada y limitada. La ampliación propuesta se corresponde con el contenido del informe y nos ofrece en su integridad las justificaciones que se ofrecieron por la mercantil, contextualizando y reforzando el relato fáctico.

D.- la modificación del hecho probado quinto, interesando que se adicione el siguiente párrafo:

"QUINTO.- Edgar es contratado inicialmente mediante contrato de trabajo para lanzamiento de nueva actividad en el centro de la empresa en Melenara, prestando actualmente servicios en el departamento de administración sito en el centro de la empresa en el Parque Empresarial de Jinámar..."

Esta modificación se deduce del Folios 45 reverso a 49 del expediente administrativo contenido en el CD-R obrante al Folio 100 de los Autos (contratos de trabajo de Edgar y Isidora).

La relevancia la deduce el recurrente en los términos siguientes: "...pues resulta evidente que las condiciones laborales del trabajador varón y sus antecedentes sí resultan relevantes a la hora de determinar el origen de la diferencia salarial, máxime cuando además es una de las razones que se esgrimen por la empresa. Es un hecho acreditado que el trabajador es contratado el 01/04/1996 con un contrato de lanzamiento de nueva actividad para la apertura de un centro en Melenara, y que ha sido trasladado a otro centro de la empresa en Jinámar. La contratación para la apertura de un nuevo centro y su posterior traslado, si son hechos que objetivan parte de los complementos que percibe (transporte, incentivos) y que tiene consolidados convencionalmente".

La recurrida se opuso a su estimación ante su carácter irrelevante.

El motivo se va a rechazar. Es irrelevante para mutar el sentido del fallo, pues de su constancia no resultan las consecuencias pretendidas por el recurrente, sin otro soporte probatorio que las sustente.

TERCERO. Con fundamento en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción, por interpretación errónea, de lo establecido en la Ley 23/2015 artículo 23; RDLeg 5/2000, artículo 53; RD 928/1998 artículos 11-redacc RD 1078/2017- a 16, respecto del contenido de las actas de infracción .

Con transcripción del contenido de los artículos que regulan el contenido de las actas de infracción, afirma la insuficiencia del mismo en los siguientes extremos:

- no constan todas las actuaciones inspectoras, especialmente el requerimiento de fecha 3 de marzo de 2021.

- no consta el contenido de los convenios colectivos, y en el presente caso de la Ordenanza del Comercio de 1971 reguladores de las condiciones salariales de los trabajadores/as con antigüedad anterior al año 2002, pese a que es una de las cuestiones debatidas en el expediente como se deduce del correo electrónico remitido por la Inspectora el 05/11/2020.

-no consta el número total de trabajadores de la empresa 129, número de trabajadores en la Provincia de Las Palmas, 52, y número de trabajadores afectados por la supuesta infracción 1, si existe intencionalidad, o no, en la conducta, si se atendió, el requerimiento efectuado, supuesto perjuicio causado a los trabajadores, etc ., cuando resulta evidente y palmario que tales requisitos son imprescindibles para graduar la sanción o, en su caso, calificar la infracción

- Refiriéndose a la suplencia entre trabajadores y manifestando la posible existencia de un exceso de carga de trabajo la Inspectora no refiere en qué consiste la carga de trabajo, o las mediciones de la carga de trabajo que haya podido realizar, o si se produce alargamiento de jornada, o realización de horas extraordinarias, o por el contrario, si como sucede, no existe ninguna de esas variables, máxime cuando del escaso contenido que refleja de las declaraciones que dice haber tomado, en ninguna se habla de un exceso de carga de trabajo. Sólo en la de una de las trabajadoras se hace constar por la Inspectora que le refiere ". que sólo realiza tareas administrativas cuando tiene que echarles una mano por la carga de trabajo"

- además de las funciones incluidas en las fichas descriptivas del puesto de auxiliar administrativo, la empresa informa que Don Edgar, es la persona más antigua en el departamento, y segundo en la línea de mando tras el Gerente, y que además de las funciones que como auxiliar administrativo tiene incluidas en su ficha, como informó el Gerente en su entrevista con la Inspectora, se desplaza por toda la Provincia con ocasión de las labores encomendadas y también recauda en tiendas y efectúa ingresos bancarios, o su permanente disponibilidad telefónica para atención de incidencias en las tiendas. Este extremo reconoce la Inspectora actuante se le manifestó por el Gerente, sin embargo la descripción de actividades que realiza el trabajador varón que manifiesta el Gerente son negadas en el informe complementario de la ITSS porque no fueron constatadas por la Inspectora actuante, aunque como se recoge en el acta de infracción (la Inspectora actuante sólo se entrevista con el personal el 12/02/2021. No realiza ninguna actuación comprobatoria posterior. No constan las declaraciones del personal en el expediente administrativo, ni tampoco se han aportado a los Autos, como incesantemente ha solicitado esta parte, básicamente porque no existen. La Inspectora actuante en su informe complementario, replicando las alegaciones iniciales de esta parte, y el contenido de los informes remitidos, obvia lo que manifiesta la empresa, pero sin embargo, sin contar tampoco con las actas testificales, ni consignar fecha de una nueva entrevista, o cuándo se lo comunica, sí incluye una réplica de la trabajadora Isidora: ". manifiesta ser responsable del departamento junto a su compañero D. Edgar, teniendo las mismas tareas y "trabajando en equipo". Lo único que hacen es repartirse los clientes para tener la misma carga de trabajo. Los dos rinden cuentas al gerente, quien es su superior jerárquico inmediato. Y así, llevan la facturación, los ingresos de pedidos, el control de cobros, talones, y cuando su compañero se desplaza a Mercalaspalmas es ella quién asume su trabajo" lo reproducimos literalmente con el subrayado y negrita que hace constar la Inspectora. Curiosamente esta réplica no recogida en el acta inicial, pero sí incorporada al informe complementario, y a la Resolución impugnada, coincide con las conclusiones que hace la trabajadora en la vista oral en el sentido de que su compañero no es más responsable que ella.

- no constan hechos relevantes a efectos de la tipificación, o graduación de la infracción; en este sentido, no hace mención alguna a que ningún trabajador o trabajadora con antigüedad posterior a 2002 percibe complementos de carácter personal; Tampoco tiene en consideración la fecha de contratación de Don Edgar, 1 de abril de 1996 o centro para el que fue contratado, ni tampoco que Doña Isidora fue contratada el 1 de mayo de 2002 para prestar servicios en el centro de Jinámar, del que nunca ha cambiado. O fundamental, en el caso de la supuesta infracción que se entiende cometida, la existencia o no, de denuncias o reclamaciones anteriores a la vista.

-no constan los medios utilizados para el esclarecimiento de los hechos, ni los rechazados; ni los razonamientos que conducen a la imposición de la sanción incluida la motivación de la accesoria; no constan en el expediente administrativo las actas de las declaraciones testificales que la ITSS dice haber practicado.

En definitiva, concluye interesando la nulidad del acta de infracción por no responder a su contenido mínimo, imposibilitando la debida defensa del administrado.

La Administración impugnante se opuso a su estimación al entender completa e íntegra el acta de infracción, no resultando vulnerados los preceptos enunciados.

El motivo se va a rechazar. Todas, absolutamente todas las alegaciones efectuadas por el recurrente y relativas a la pretendida nulidad del acta de infracción por déficit de contenido fueron contestadas y justificadas por la funcionaria actuante en el informe complementario emitido y que se incorporó a la resolución por la que se acordó la imposición de la sanción. Se identifican perfectamente la totalidad de las diligencias inspectoras practicadas, incluido el requerimiento de cese inmediato de la práctica que se estima discriminatoria; se explicita el por qué no se cuestiona la aplicación de una y otra concreta norma convencional, pues en la comparativa se excluye el plus de antigüedad, eliminando de esa forma cualquier elemento distorsionador; es cierto que no consta el número de trabajadores de la empresa, la conducta de ésta, su intencionalidad, perjuicio causado a los trabajadores o si se atendió o no al requerimiento, no obstante, su constancia afectaría únicamente a la graduación de la sanción, habiéndose atendido a la cifra neta de negocios. Es decir, los datos que se dice omitidos no afectarían a la tipicidad de la conducta, sino a la graduación de la sanción. En relación con la carga de trabajo, no se requiere mayor precisión, resultando obvio que si en ausencia de D. Edgar su trabajo es asumido por Dña. Isidora, la carga de ésta se duplica. En relación con la diligencias testificales, se consignan la totalidad de las realizadas, con la identificación completa de cada una de ellas y el contenido de su declaración, pretendiendo el recurrente que se reflejen en el acta circunstancias que no fueron constatadas durante la investigación. En definitiva, el contenido del acta de infracción y el informe complementario son rigurosos y completos, ofreciendo toda la información necesaria a efectos de proporcionar un conocimiento detallado de los hechos constatados, su calificación, infracción y graduación de la sanción. En cualquier caso, todas las alegaciones referidas por el recurrente son susceptibles, y así los han sido, de ser reproducidas en vía judicial, lo que descarta cualquier tipo de indefensión.

El acta es completa en su contenido, debiendo ser rechazado el motivo.

CUARTO. infracción, por interpretación errónea, de lo establecido en los artículos 22 de la Ley 23/2015, 49 LISOS, y 17.2 del Convenio 81 de la OIT, adoptado el 11 de julio de 1947, en relación con el artículo 9.3 CE, respecto de la existencia de arbitrariedad en la actuación de la ITSS.

La argumentación que ofrece el recurrente es la que sigue: ". El citado art. 22 LOIT, concede esta potestad de advertir o requerir, y sancionar como criterio del funcionario cuando «las circunstancias del caso así lo aconsejen». Es decir, ha de entenderse como un supuesto excepcional sobre el que no se ha fijado un procedimiento normativo fuera de lo especificado en el art. 22, lo que supone, cierta inseguridad jurídica tanto para el funcionario como para el administrado, pero, en todo caso, una clara manifestación de discrecionalidad administrativa.

El inspector, por tanto, según su propio criterio, basará la posibilidad de advertir/requerir antes de sancionar, en criterios como:

. que la no imposición de la sanción pudiera derivar en mayor gravedad o peligro para la víctima de la conducta infractora;

. posibles perjuicios graves a los trabajadores o la inexistencia de los mismos;

. cuando la infracción tenga por causa error de hecho, independiente de la voluntad del empresario o su representante;

. la simple omisión en la cumplimentación de requisitos documentales sin intención de incumplimientos normativos;

. inobservancia de exigencias o requisitos fácilmente subsanables;

. cuando se trata de cuantías económicas pequeñas pero que pudieran desprestigiar a la empresa en el mercado, etc

A esta potestad hacen también referencia las siguientes normas:

Art. 49 LISOS. Actuaciones de advertencia y recomendación: «No obstante lo dispuesto en el artículo anterior [Atribución de competencias sancionadoras], la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en los artículos 17.2 del Convenio 81 de la OIT y 22.2 del Convenio 129 de la OIT, ratificados por el Estado español por Instrumentos de 14 de enero de 1960 y 11 de marzo de 1971, respectivamente, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen y siempre que no se deriven daños ni perjuicios directos a los trabajadores, podrá advertir y aconsejar, en vez de iniciar un procedimiento sancionador ; en estos supuestos dará cuenta de sus actuaciones a la autoridad laboral competente.»

Art. 17.2 del Convenio 81 de la OIT, adoptado el 11 de julio de 1947, relativo a la Inspección del Trabajo en la industria y el comercio, ratificado el 14 de enero de 1960: «...los inspectores del trabajo tendrán la facultad discrecional de advertir y de aconsejar, en vez de indicar o recomendar un procedimiento».

Es, por tanto, una facultad discrecional que, sin embargo, una vez ejercitada no puede ignorarse, y menos aún, sin ningún tipo de razonamiento o fundamentación, puesto que además de transformarse en arbitrariedad prohibida en 9.3 CE, chocaría directamente con el art. 39.2 LISOS (Criterios de graduación de las sanciones), donde se introduce una referencia importante a los actos analizados, al matizar que las sanciones se graduarán en atención, entre otros, al «incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección».

En el acta se omite el requerimiento, y en la Resolución que impugnamos, aunque se reconoce que existió, ninguna explicación se ofrece al por qué directamente en 5 días la Inspectora actuante decide arbitrariamente levantar acta de infracción, sin saber siquiera si se había cumplido su requerimiento.

La Resolución que recurrimos simplemente dice que no obsta el requerimiento a la extensión del acta de infracción, sin más. El Juzgador de Instancia que reconoce se efectúa el requerimiento en el Hecho Probado Séptimo, sin embargo, no entiende lo denunciado por esta parte cuando rechaza este motivo de nulidad en el FJ 5º de la Sentencia. Esta parte no expone que el Inspector tenga que hacer un requerimiento antes de un acta de infracción, o que no pueda hacer los dos, o no hacer requerimiento, lo que sostenemos es que efectuado un requerimiento que es discrecional, no puede sin más, sin justificación o razonamiento, tenerlo por no hecho, ocultarlo y proponer sanción. Efectuada la elección por la Inspectora de requerir en vez de sancionar, lo que no puede es hacer como que no ha existido, y sin ofrecer ningún motivo o razón para tal acción proponer una sanción porque de este modo se incurre en ARBITRARIEDAD. Ocultar lo sucedido manifestando que no ha existido el requerimiento a posteriori en el informe complementario ratifica la ARBITRARIEDAD de la Inspectora actuante.".

La impugnante se opuso a su estimación, afirmando la compatibilidad entre las dos posibilidades ofrecidas por el artículo 22 de la Ley 23/2015.

No alcanzamos a comprender al recurrente. No existe arbitrariedad alguna en la actuación inspectora. De las diligencias de investigación se constató la existencia de una situación con alcance discriminador. Su apreciación obligaba al requerimiento de su cese inmediato, como posibilita el artículo 22 de la Ley 23/2015, de 21 de julio., Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin que ello impida la prosecución del procedimiento sancionador. No existe ocultación alguna, pues el requerimiento se notificó a la empresa sujeto del expediente administrativo y su existencia en nada condiciona el desarrollo del procedimiento sancionador. La posibilidad existe, se decidió de forma motivada la extensión de acta de infracción, evitando el requerimiento efectuado la persistencia de una situación indiciariamente ilícita. La actuación inspectora se encuentra amparada legalmente y se han ofrecido cuantas justificaciones se han interesado sobre el alcance de su decisión. No existe arbitrariedad en quien actúa conforme preceptúa la norma, en este caso con rango de ley. El motivo se desestima.

QUINTO. Con idéntico amparo, denuncia la infracción, por interpretación errónea, de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, en relación con los artículos 62.1.a) LPAC y 24 y 25.1 CE, respecto de la vulneración de los principios de responsabilidad y culpabilidad

Argumenta la recurrente que para la imposición de sanciones en el orden social, rigen los principios de responsabilidad y de culpabilidad, de acuerdo con estos principios, sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos. Esta es la traslación que se hace al derecho administrativo sancionador del principio de culpabilidad, que es una elaboración propia del derecho penal, y que ha sido recurrentemente aplicado por la jurisprudencia de los tribunales al derecho administrativo sancionador.

Viene a cuestionar, en definitiva, la actuación de la inspectora actuante en relación con la existencia de datos objetivos de los que derivar la imputada discriminación retributiva. Niega la existencia de responsabilidad ante la ausencia de culpabilidad.

El motivo se desestima. El principio de responsabilidad o culpabilidad previsto en el artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , siguiendo la estela de lo establecido anteriormente en la Ley 30/1992 y la jurisprudencia al respecto, establece que solo pueden ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas (...) que "resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa." Queda, por tanto, evidenciado, que nuestro sistema de sanciones administrativas es un sistema de carácter evidentemente subjetivo en el que se precisa la concurrencia tanto del elemento objetivo como la del elemento subjetivo para que se pueda reputar cometida una infracción, siendo, por consiguiente, requisito de la comisión de las infracciones, sin el cual, deben reputarse inexistentes. Ello quiere decir, entre otras cosas, que se excluye la admisión de la responsabilidad objetiva en el derecho administrativo, ya que nuestra Doctrina Jurisprudencial ( SSTS de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983) y la Doctrina del Tribunal Constitucional (tras la STC 76/1990), son uniformes respecto a que el principio de culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se deduce de los de legalidad y prohibición de exceso ( artículo 25.1 CE) , o de la exigencias inherentes a un Estado de Derecho, y requieren la existencia de dolo o culpa.

Y compartiendo el criterio del magistrado de instancia, no se trata de una cuestión que pueda ser examinada de forma autónoma como motivo de nulidad del acta. La responsabilidad y la culpabilidad, siquiera en forma de negligencia, se configuran como elementos subjetivos del injusto. Se excluye la responsabilidad objetiva o de resultado, sin desconocer el ámbito en el que nos encontramos, la especial protección de los derechos fundamentales y el alcance de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 96 de la LRJS, Por lo tanto, lo pretendido no afecta a la nulidad o corrección del acta sino a la propia configuración de la infracción.

SEXTO. Censura, igualmente, la infracción por interpretación errónea, de los artículos 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, 53.2 del RDLg 5/2000, de 4 de agosto, 14, 15 y 32.1.c del RD 928/1998, de 14 de mayo, y 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 14 y 24.2 de la Constitución Española

Tras transcribir la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la presunción de certeza de las actas de infracción alega que una actuación válida y tendente a la comprobación de las supuestas infracciones debería describir de manera pormenorizada los hechos directamente observados. Sin embargo, sostiene, la actuación inspectora fue sesgada, no aportando datos relevantes suministrados por la entidad empresarial. Concluye en la inexistencia de indicios suficientes para justificar la conclusión alcanzada por la inspectora actuante.

Nada tiene que ver la argumentación ofrecida con la presunción de las actas de la Inspección. En primer lugar, hemos de afirmar que La Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, regula -en su artículo 23- la " presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras", estableciendo, en sus dos primeros párrafos, que "Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables".

Teniendo en cuenta esta regulación, debemos recordar que, con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del TS ha declarado lo siguiente:

A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma.

Dicho de otro modo, la presunción de certeza "debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter "iuris tantum", pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia". Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5-1996).

Por tanto, la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros.

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público. O, dicho de otro modo, en la objetividad de las actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes, no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción. En términos similaresla sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del TS de 4 de diciembre de 2009, recurso 292/2008, y las citadas en ella yla sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2020, rec 174/2019, sobre el alcance de la presunción de las actas de la Inspección de Trabajo.

Conforme a lo expresado, constan en el acta de infracción los hechos constatados personalmente por la funcionaria actuante, sin que se aprecie valoración alguna en su consignación. Cuestión distinta es la calificación que merezcan, y la posibilidad de desvirtuar lo constatado mediante prueba en contrario.

Y, en segundo lugar, ninguna indefensión se causa al recurrente cuando dispone de cuantos remedios le ofrece la legislación procesal para combatir la resolución administrativa, tanto fáctica como jurídicamente.

SÉPTIMO. Combate, por fin, el recurrente la infracción, alegando su inexistencia y denunciando como vulnerados los artículos 4.2.c), 17 y 28 ET; 5 y 6.1 y 2 LOI 3/07, en relación con los artículos 14 y 35 de la Constitución Española.

Argumenta que Don Edgar es contratado, para y por la apertura del centro de trabajo de la empresa en Melenara, el 1 de abril de 1996, estando vigente en aquel momento la Orden de 24 de julio de 1971 por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo para el Comercio, de carácter Estatal (B.O.E. Nº 194 de 14 de agosto de 1971) que regulaba en su Capítulo V las retribuciones mínimas, un plus de antigüedad (3% del salario base por cuatrienio en la empresa), así como lo que entonces se denominaban gratificaciones en función de las ventas o los beneficios. Consecuentemente con ello dicho trabajador percibía sus retribuciones de acuerdo con lo previsto en aquella norma, incluidas las gratificaciones. Dicha Ordenanza permaneció en vigor hasta ese mismo mes de abril de 1996, concretamente hasta el 9 de abril de 1996 fecha en que se publica la resolución de 21 de marzo de 1996 de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza del Comercio (B.O.E. Nº 86, de 9 de abril de 1996). Afirma que el salario de Don Edgar, conforme a lo dispuesto en la sustituida Ordenanza, quedó establecido en el que figuraba "al momento de su contratación" y con carácter ad personam aquellas condiciones que percibiera. Están garantizados sus derechos adquiridos.

Mantiene que las condiciones salariales de D. Edgar datan de su inicial contratación hace 25 años, siendo las funciones distintas a las del resto de personal, pues es el segundo en la línea de mando, tiene y custodia las llaves de acceso al centro, abre las instalaciones y sustituye a personal de otros centros. La trabajadora Dña. Isidora, por el contrario, fue contratada vigente una norma convencional distinta que no comprende los complementos que percibe el primero, al igual que son distintas las responsabilidades, al ser la tercera en la línea de mando, sustituyendo al segundo muy accidentalmente.

Continúa argumentando que ninguna persona con antigüedad posterior al año 2002 percibe cantidad alguna como complementos voluntarios, siendo así que la empresa ha sostenido en todo momento que la diferencia retributiva de Don Edgar no es fundamentalmente un complemento de categoría o puesto de trabajo, sino que detenta complementos de carácter personal en los que se han tenido en cuenta las diferentes incidencias desde su contratación, y en el que, una parte, además, se abona por tareas que no hace el resto de personal.

Plantea que en relación con el principio de igualdad de remuneración, ni el artículo 14 de la CE, ni los artículos 4.2.c) y 17 del ET, imponen una identidad de trato en materia retributiva, siempre que se respeten los mínimos legales o convencionalmente dispuestos. De esta forma, sostiene que en virtud de un acuerdo privado, o por consolidación de condiciones anteriores, o compensaciones, incluso decisiones empresariales puedan establecerse retribuciones distintas, sin que el tratamiento retributivo diferencial, ni siquiera entre trabajadores de la misma categoría, constituya por sí mismo causa de discriminación, puesto que ni siquiera la ITSS alude a una discriminación para minoración de grupos o personas marginados y peor tratados por su notoria debilidad y desprotección.

Añade que la trabajadora, no tiene la misma antigüedad, no desempeña las mismas funciones que el trabajador varón en la empresa, ni tampoco detenta iguales condiciones laborales habiendo sido su iter contractual distinto de éste, y que existe una justificación objetiva y razonable para establecer diferencias retributivas, la misma que adema ha aceptado la ITSS para no considerar discriminatorias las condiciones de otras 22 personas inicialmente inspeccionadas, y concreta y singularmente en el área donde prestan servicios los Visitadores. Las situaciones de hecho son distintas, obedeciendo a ello el que el tratamiento jurídico también lo sea, quedando justificados uno y otros aspectos de manera clara y diáfana que resiste perfectamente cualquier juicio de razonabilidad y de objetividad. No se ha producido, en consecuencia, conculcación de los mencionados artículos 14 constitucional y 17.1 estatutario.

La impugnante se opuso a su estimación. Afirma que no existiendo justificación objetiva de la diferencia retributiva la conclusión no puede ser otra que la alcanzada por la Administración y confirmada por la sentencia de instancia.

Para resolver la controversia suscitada debemos partir del relato fáctico probado, con las adiciones que han alcanzado éxito en esta vía, a los efectos de verificar la existencia de un panorama indiciario del que pudiera deducirse o no la discriminación retributiva, somo soporte de la existencia de la infracción. Los datos de los que disponemos son los que siguen:

- la entidad CASA RICARDO S.A. contaba con un total de 129 personas trabajadoras, 52 de ellas en la Provincia de Las Palmas. Tras el inicio de actividad inspectora relacionada con posible existencia de discriminación retributiva por razón de sexo, y tras las diligencia de investigación que se tuvieron por oportunas, la investigación se centró en el departamento de administración de la citada entidad en Las Palmas.

-por lo que respecta al Centro del Parque Empresarial de Jinámar, y al departamento de Administración hay cinco trabajadores con la categoría de auxiliar administrativo. El único trabajador hombre percibe un salario bruto anual de 21.392 euros (salario base 14.600 euros, 906,10 euros de antigüedad, 4.471 euros de mejora, 818,52 euros de plus de transporte, 463,80 euros de incentivos y 186,64 euros de complemento a bruto), una trabajadora mujer percibe un salario bruto anual de 14.733,12 (salario base 14.600 euros, y 133,12 euros de mejora) y el resto de trabajadores mujeres percibe 14.600 euros. Ninguna persona, mujer u hombre, con antigüedad posterior al año 2002 percibe cantidad alguna como complemento voluntario, mejora, plus de transporte, incentivos o complemento a bruto".

-Todos los trabajadores del departamento de administración tienen el mismo horario de trabajo, de 8.00 a 13.00 horas y de 15.00 a 18.00 horas, de lunes a viernes.

En el departamento de administración no hay un puesto de jefe o responsable. Todos los trabajadores realizan las mismas funciones aunque D. Edgar y Dña. Isidora por ser los más antiguos tienen una cierta responsabilidad en el funcionamiento del departamento. D. Edgar no realiza tareas que requieran una formación superior o distinta del resto de sus compañeras.

-Todos/as los/as trabajadores/as del departamento de administración tienen los mismos accesos Informáticos para el desarrollo de su actividad y usan las mismas aplicaciones. Nadie del departamento tiene acceso a información de carácter confidencial ni es apoderado/a de la mercantil.

D. Edgar tiene la llave de la nave, el resto de compañeras no. D. Edgar sustituye a un trabajador que se encuentra en el puesto de Mercalaspalmas (Jinámar), por vacaciones o baja médica del trabajador, cumpliendo el mismo horario de trabajo y las mismas tareas que realiza en la oficina de la nave principal. Cuando D. Edgar se desplaza a Mercalaspalmas (Jinámar) su trabajo se reparte entre todas las trabajadoras del departamento.

Las funciones de todos los trabajadores del Departamento de Administración son:

- Atender las llamadas telefónicas

- Atender a los clientes con rapidez y eficacia.

- Mecanizar los pedidos de clientes para su preparación.

- Facturar las rutas de transporte.

- Notificar cualquier incidencia a Gerencia y/o Dpto. de Calidad, según proceda.

- Trasladar las quejas y/o reclamaciones recibidas por los clientes al Departamento de Calidad y/o Gerencia.

- Mantener al día la tramitación de los diferentes pedidos, rutas y/o facturas.

- Archivar correctamente la documentación para su buena conservación y localización.

Trabajos de igual valor. De acuerdo con la jurisprudencia consolidada del TJUE, para apreciar si estamos ante un mismo trabajo o un trabajo al que se puede atribuir un mismo valor, debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que ambos trabajos (categorías) se encuentran en una situación comparable (STJUE de 26 de junio de 2001 , entre otras). Así en la STJUE n.º C-624/19, de 3 de junio de 2021 se indica por el Tribunal Europeo que :

"El art. 157 del TFUE impone, de manera clara y precisa, una obligación de resultado y tiene carácter imperativo tanto en lo que respecta a un "mismo trabajo" como a un "trabajo de igual valor". Y se recuerda que el objetivo que se persigue por el citado precepto, no es otro, que "l eliminación, para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor, de toda discriminación por razón de sexo en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución"

El artículo 28.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone al efecto lo siguiente: "1. El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella.

Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes.

Recordando la Doctrina constitucional sentada en la materia, la paradigmática STC 145/1991sobre trabajos de igual valor y discriminación retributiva por razón de sexo (limpiadoras y peones) , dejaba sentado que:

"Se destaca que la diferente clasificación profesional con la asignación de dos categorías distintas a quienes realizan las mismas funciones no responde a criterios neutros, sino que la diferente denominación y pertenencia a una u otra categoría se determina por criterios sexistas. La discriminación seguiría existiendo aún si hubiera, lo que no ocurre, alguna mujer Peón o algún hombre con la categoría de Limpiador, ya que la diferencia retributiva existente entre las categorías es debida de manera fundamental al hecho de que una categoría es propia de personal femenino y otra de personal masculino, siendo el valor del trabajo en ambos casos el mismo, si se tiene en cuenta el conjunto de factores, y no sólo la fuerza física, que en este caso es además irrelevante. La cualificación requerida en la misma, a lo sumo, se requiere más,conocimientos específicos para las tareas de limpieza. El factor determinante de la distinta e inferior retribución de la categoría de Limpiadora es la feminización, lo que constituye una forma de discriminación indirecta, en contra de la tendencia actual tendente a suprimir los vestigios sexistas en la mayor parte de las normas sectorial es de antaño."

En la misma línea, la STC 147/1995 , en la que se pone énfasis sobre la carga de la prueba:

"...como hemos tenido ocasión de declarar en resoluciones precedentes, el art. 14 C.E . prohíbe específicamente la discriminación por razón de sexo, sea en su expresión más tosca donde el sexo es objeto de consideración directa, sea en su vertiente más sutil y común, la que tiene lugar bajo la apariencia de tratamientos formalmente no discriminatorios, pero que encubren consecuencias perjudiciales para un grupo social determinado, generalmente femenino ( STC 145/1991). Este principio de no discriminación comporta en materia salarial que a un mismo trabajo, o, más precisamente, a un trabajo al que se le atribuye un mismo valor, debe corresponder igual retribución, lo que excluye que pueda tomarse en consideración, sea directa o indirectamente,el sexo como factor determinante de los criterios retributivos, a menos que sea un elemento de idoneidad o aptitud profesional para el desempeño de una tarea que posee un valor propio y específico. En los supuestos en que la diferencia salarial aparece cubierta por una asignación diversa de categorías, es claro que no basta con constatar la desigualdad de las tareas realizadas. Las exigencias de igualdad del art. 14 C.E . imponen valorar si los criterios empleados 9para la asignación de categorías son o no discriminatorios. Al empresario incumbe en estos supuestos la carga de probar que su práctica salarial no perjudica sistemáticamente a la categoría salarialmente infravalorada, poniendo de manifiesto los criterios que determinan una mayor retribución al sector privilegiado; lo que exige, a la postre, hacer que su sistema retributivo sea transparente ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto Danfoss, de 17 de octubre de 1989)."

O la STC 58/1994en la que se recoge:

"Han constatado que unos y otros trabajadores están adscritos a las mismas Secciones (de "envasado" y "expedición "), pero con diferencias funcionales entre los puestos de trabajo de cada una de las categorías, las mujeres ocupan los puestos de las cadenas de producción, mientras que los hombres se ocupan de alimentar las mismas líneas o cadenas de producción . En los puestos de "expedición" los trabajadores varones embalan y cargan los pedidos con destino a exportación y pedidos especiales, mientras las categorías asignadas con preferencia a mujeres distribuyen los pedidos, separan los pedidos y preparan los palets por agencias. Hecha esta descripción, sin embargo, no puede considerarse agotado el esfuerzo de análisis del valor del trabajo realizado por unos y otros trabajadores, tal como se desprende de la síntesis antes hecha de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y de este Tribunal. El sólo enunciado de tareas diversas es un argumento descriptivo, que, aunque imprescindible como paso previo, no prejuzga en absoluto la razón por la que unas tareas -las desempeñadas predominantemente por hombres- han sido más valoradas que otras -las desempeñadas predominantemente por mujeres- a efectos salariales. Al contrario, es ahora cuando los criterios de valoración utilizados deben hacerse transparentes, incumbiendo al empleador la carga de mostrar cuáles sean esos, y su neutralidad desde la perspectiva del art. 14 C.E ."

Como herramienta para eliminar las brechas retributivas por razón de género, el art. 28 ET establece que: "El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquélla". Seguidamente determina cuándo un trabajo tendrá igual valor a otro, utilizando el principio de equivalencia. Y en aras de una mayor protección diseña la obligación empresarial de llevar un registro con los valores medios salariales y demás percepciones, desagregados por sexo, grupos, categorías o puesto de trabajo iguales o de igual valor, así como una justificación en las circunstancias que indica de que las eventuales diferencias no están relacionadas con el sexo de las personas trabajadoras. Este precepto guarda conexión con el art. 9, sobre validez del contrato, al disponer que "En caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor."

En el mismo plano cabría mencionar la STC 145/1991 cuando afirmó que la discriminación directa no admite justificaciones, y en ella se residenciaría la que derive de normas o prácticas que asignan a la mujer un salario inferior al hombre en caso de trabajos iguales, siendo el elemento relevante para captar la razonabilidad o no de una diferencia retributiva el de la igualdad de valor del trabajo, no bastando con poner de manifiesto la desigualdad de las tareas.

Vamos a afirmar la existencia de un trabajo de igual valor, con diferente e injusticada retribución, ofreciéndose un panorama indiciario favorable al trato discriminatorio como sustrato de la infracción imputada. Nos explicamos. Nos encontramos ante una estructura delimitada, departamento de administración, en el que todas las personas trabajadoras (1 varón y 4 mujeres) ostentan la misma clasificación profesional, como auxiliares administrativos, desempeñan funciones equivalentes, en las mismas condiciones e idéntico horario. La diferencia estriba en la distinta responsabilidad que asumen dos de sus integrantes, D. Edgar y Dña. Isidora. Se argumenta que el primero, por razón de su antigüedad, responsabilidad y calidad del trabajo es merecedor de una superior retribución, que se dice viene "arrastrando" desde su inicial contratación. No obstante, descartado el complemento de antigüedad, la diferencia retributiva restante no se justifica objetivamente. Se mantiene que el trabajador varón dispone de las llaves del centro de trabajo, lo que no cualifica su trabajo, al igual que no lo cualifica el de otros trabajadores que también disponen de las mismas. En cualquier caso, y del relato fáctico se desprende que ambos tienen "cierta responsabilidad en el funcionamiento del departamento", no realizando funciones distintas o superiores a las de Dña. Isidora. Y la única diferencia es la disponibilidad del trabajador para sustituir a un compañero de otro centro trabajo, lo que no implica polivalencia funcional, sino identidad funcional en distinto centro, repercutiendo tal situación en el resto de compañeras del departamento, al distribuirse entre ellas las funciones que deja de desarrollar en el centro de origen.

Como ya expresó el magistrado de instancia, ninguna justificación o acreditación se ofreció que pudiera objetivar la diferencia evidenciada, siquiera fuera como mantenimiendo ad personam de una serie de complementos que se dice respondían a determinada norma reguladora del sector de actividad y que retribuían la especial responsabilidad y calidad del trabajo del trabajador varón.

En definitiva, las dos personas términos de comparación realizan funciones idénticas, ostentan una responsabilidad similar y las condiones de desarrollo, formación y académicas son las mismas. Sin embargo, el varón percibe un retribución anual muy superior a la mujer. Los intentos de justificar la diferencia han resultado infructuosos. El panorama indiciario, fáctico, ha revelado una diferencia retributiva no justificada por razón de sexo, conducta que ha de ser calificada como discriminatoria. Los elementos del tipo se han acreditado, la infracción existe y el motivo se desestima.

OCTAVO.- Cuestiona la recurrente la tipificación de la infracción, denunciando la infracción de e los artículos 7.10, 39 y 40 del RDLg 5/2000, de 4 de agosto.

Considera la recurrente que los hechos deberían ser considerados, como mucho, como infracción grave conforme a lo establecido en el artículo 7 apartado 10 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto. "10. Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente". Argumenta que no existe, no se ha probado, ni siquiera se ofrece indicio alguno por la ITSS que fundamentara su calificación como muy grave, pues no consta una decisión concreta de la empresa hacia Isidora en orden a establecerle unas condiciones inferiores por el mero hecho de ser mujer, existiendo, por el contrario, suficientes indicios de que las mujeres son tratadas en la empresa de forma igualitaria a los hombres. No hay fundamento para su calificación como muy grave.

No se precisa intencionalidad en la configuración de la infracción. Únicamente una decisión unilateral que implique tal discriminación por razón de sexo. La decisión del empresario de retribuir superiormente a un varón frente a una mujer que realiza trabajo de igual valor sin justificación objetiva para ello, integra el tipo, que ha sido calificado correctamente, conforme prevé el artículo 8.12 de la LISOS. "Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".

NOVENO. Por último, cuestiona el recurrente la graduación de la sanción, denunciando la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 39 y 40 del RDLg 5/2000, de 4 de agosto.

Mantiene que los criterios de graduación de las sanciones deben conectarse necesariamente con los de proporcionalidad y motivación que son principios básicos que rigen la potestad sancionadora de la Administración. En virtud del principio de proporcionalidad, la sanción a imponer debe adecuarse a la gravedad de la infracción y al grado de culpabilidad. Por tanto, la Administración Pública no goza de discrecionalidad absoluta para la imposición de sanciones en el grado que estime conveniente, sino que debe sujetarse a las circunstancias marcadas en la ley ( STS de 30 de abril de 1995 - RJ 1995/3081). Es en este plano de la ponderación, donde deben tenerse en cuenta los criterios de modulación de la sanción preceptuados en el art. 39.3 de la LISOS, que actúan como "circunstancias concurrentes" que limitan la discrecionalidad administrativa.

En esencia, que el dato económico no es el real ni el adecuado, debiendo atender a las circunstancias concurrentes que justificarían una sanción en su importe mínimo.

Dispone el artículo 39.2 de la LISOS que: calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida"

En el presente supuesto, la Inspección atiende exclusivamente a la cifra de negocios como circusntancia que agrava la infracción, descartando cualquier otra que pudiera atenuar o degradar la cuantía, lo que el magistrado de instancia estima razonable. No obstante, vamos a compartir el criterio de la recurrente y estimar el motivo. Existen circunstancias que conducen a minorar el importe de la sanción. Así, la inspección llevada a cabo en una empresa que cuenta con 129 trabajadores, detectó una única situación irregular, tras el análisis detallado y pormenorizado de las retribuciones percibidas. La entidad empresarial cumplió rigurosamente con la actividad inspectora, cumplimentando al detalle los requerimientos documentales y de informe interesados como diligencias de investigación. No consta fraude, connivencia o intencionalidad, atribuyéndose la responsabilidad a título de negligencia, como igualmente constató la funcionaria actuante y recoge la resolución administrativa que impuso la sanción. El término de comparación solo comprende a dos personas, no ha transcedido a terceros y el perjuicio causado es susceptible de ser corregido. Y por último, la cifra de negocio de la empresa no se ha de considerar de forma autónoma sino contextualizada en el sector de actividad y considerada en función de datos como volumen de personal, nivel de gastos y márgenes por unidad. Lo anterior nos ha de conducir a estimar el motivo y a rebajar la sanción a un importe de 12.500 euros, que estimamos idónea, adecuada y proporcional, atendidas las circunstancias concurrentes aludidas.

Y en relación con la sanción accesoria cuya nulidad se pretende, su imposición es preceptiva conforme prevé el artículo 46 bis 1 a) de la LISOS.

DÉCIMO. No procede imposición de costas procesales

vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación