Sentencia Social 1121/202...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Social 1121/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 518/2023 de 27 de julio del 2023

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Orden: Social

Fecha: 27 de Julio de 2023

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: JAVIER RAMON DIEZ MORO

Nº de sentencia: 1121/2023

Núm. Cendoj: 35016340012023100863

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:2270

Núm. Roj: STSJ ICAN 2270:2023


Encabezamiento

?

Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000518/2023

NIG: 3501644420220003719

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001121/2023

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000342/2022-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Jose Enrique; Abogado: FRANCISCO RAMON PERDOMO PEREZ

Recurrido: ELEROC SERVICIOS S.L.; Abogado: AITOR SEBASTIAN ARRIBAS

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de julio de 2023.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000518/2023, interpuesto por D. Jose Enrique, frente a la Sentencia 000338/2022 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000342/2022-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Enrique, en reclamación de despido siendo demandados D. Jose Enrique, ELEROC SERVICIOS, S.L., el FOGASA con intervención del Ministerio Fiscal y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 13 de octubre de 2022 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, D. Jose Enrique,ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de ELEROC SERVICIOS S.L, con las siguientes condiciones de trabajo:

Jornada Anual: A tiempo completo de 40 horas de trabajo efectivo

Horario: De 08:00 a 16:00

Categoría Profesional: Responsable de equipo

Antigüedad: 26/10/2016

Salario Diario Brutos incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias: 39,89€

Actividad: Limpieza

Contrato: Indefinido a tiempo completo

Remuneración Mensual: mediante transferencia bancaria

Convenio Colectivo: Convenio colectivo del sector de Limpieza de edificios y locales en laprovincia de Las Palmas

Centro de Trabajo: Calle Simancas nº 52, 35008, Archivo General, seis horas, y Tomás Miller 38 Hacienda Canaria, dos horas.

(Hecho no controvertido, salvo la antigüedad Documento núm. 5 del ramo de prueba de la parte actora).

SEGUNDO.- El actor comenzó la relación laboral en la empresa CAPROSS 2004 S.L. en fecha 26/10/2016 hasta 07/02/2017 y del 08/02/2017 al 31/12/2017, siendo subrogado posteriormente por la empresa General de Asfaltos y Servicios S.L. en fecha 01/01/2018, y finalmente, una vez más, subrogado por la empresa ELEROC SERVICIOS S.L. en fecha 01/03/2021. (Documento núm. 5 y 7 del ramo de prueba de la parte actora y Documentos núm. 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

TERCERO.- ELEROC SERVICIOS, S. L. y la Consejería de Hacienda, Presupuestos y Asuntos Europeos del Gobierno de Canarias tienen suscrito un contrato para prestar los servicios de limpieza de las instalaciones de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Hacienda, Presupuestos y Asuntos Europeos.

Por Orden de 27/07/2021 del Consejero de Hacienda, Presupuestos y Asuntos Europeos acuerda modificar el contrato para la realización del servicio de limpieza adjudicado a ELEROC SERVICIOS, S. L. Dicha Orden establece:

"Visto el informe de la responsable del contrato de fecha 15 de junio de 2021, por el que se solicita a este órgano de contratación, la modificación del contrato como consecuencia de la reducción de la actividad en el Archivo Central de Las Palmas, derivada de la reducción considerable del personal de la Consejería de Hacienda, Presupuestos y Asuntos Europeos, así como del personal adscrito a la Agencia Tributaria Canaria, que presta sus servicios en el citado inmueble, bien por jubilación, por reubicación de destino, así como por la implantación del teletrabajo como medida preventiva ante el riesgo de contagio por la Covid 19 y como nueva modalidad contractual de la Administración Pública Canaria en el futuro, con la asistencia diaria de una o dos personas y teniendo en cuenta que dicha disminución de personal de la Administración se hace extensible al edificio Sede, sito en Tomás Miller, en el que los trabajadores que prestan servicio en el Archivo, completan su jornada hasta las 8 horas, realizando 6 horas en el Archivo Central y 2 horas en el edificio Sede, se ha considerado que se hace innecesaria la realización de esas 2 horas, cumpliéndose con las condiciones de perfecta higiene y limpieza con los trabajadores y trabajadoras que prestan su jornada en este último inmueble".

(Documentos núm. 9-11 del ramo de prueba de la parte demandada).

CUARTO.- A partir del mes de agosto de 2021, el actor y sus compañeros que venían realizando 2 horas en la limpieza de las dependencias sitas en C/ Tomas Miller 38 solo realizan de forma efectiva una jornada de 6 horas diarias (30 horas/semana), y siguen percibiendo una retribución conforme a una jornada completa.

ELEROC SERVICIOS, S. L. quedó a la espera de que la Consejería de Hacienda, Presupuestos y Asuntos Europeos aceptara las alegaciones presentadas por la empresa frente a dicha decisión o que, permitiese a corto plazo prestar esas horas en otras dependencias. La Consejería mantuvo la decisión adoptada en su Resolución de julio de 2021.

(Documentos núm. 9-11 del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- En fecha 25/08/2021, el actor interpuso demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo, dando lugar al procedimiento nº 706/2021, seguido ante el Juzgado de lo Social ? 6 de Las Palmas de Gran Canaria. Dictándose sentencia estimatoria de sus pretensiones el 12/01/2022. (Hecho no controvertido y Documento núm. 10 del ramo de prueba de la parte actora y Documento núm. 12 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEXTO.- La empresa, comunica en fecha 11/03/2022, carta de despido objetivo por causa productivas y organizativas. Se hace abono de una indemnización de 3.722,67 euros. (Documento núm. 13 y 15 del ramo de prueba de la parte demandada y Documento núm. 9 del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- La Empresa se encuentra con un sobredimensionamiento de plantilla en relación a las horas exigidas por la Consejería, como consecuencia de la decisión de reducción de las horas de servicio acordada por Orden de fecha 27/07/2021.

OCTAVO.- Se adeuda al trabajador la cantidad correspondiente a los 15 días de preaviso, en la cantidad de 598,29 euros. (Hecho no controvertido).

NOVENO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores. (Hecho no controvertido).

DÉCIMO.- En fecha 31/03/2022 se presentó papeleta para el intento de conciliación ante el SEMAC por impugnación de despido. (Documento núm. 2 de la Demanda)."

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

"ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose Enrique frente a ELEROC SERVICIOS S.L, con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y El MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO y CANTIDAD, debo DECLARAR Y DECLARO PROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora.

Se condena a ELEROC SERVICIOS S.L a abonar a la parte actora la cantidad de 598,29 euros, en concepto de 15 días de preaviso, más los intereses legales.

Se condena al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a estar y pasar por tales pronunciamientos, debiendo responder en los términos legalmente previstos en caso de insolvencia empresarial."

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Jose Enrique y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimó parcialmente la demanda declarando la procedencia del cese del demandante, cuyo contrato de trabajo fue extinguido por causas objetivas, si bien se estimaba la acción de reclamación de cantidad acumulada en concepto de finiquito y falta de preaviso.

En la sentencia se rechazaba la pretensión principal de la parte actora de que se calificara su cese como despido nulo, entendiendo la Juez "a quo" que no concurría vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (en su vertiente de garantía de indemnidad) que se invocaba en la demanda, en la que el trabajador sostenía que su cese era una represalia por haber presentado una demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Igualmente la sentencia desestimaba la pretensión de que se calificara el cese como improcedente entendiendo, por una parte, que no concurría defecto de forma alguno y, por otra, que la causa objetiva invocada en la carta estaba acreditada.

Frente a dicha sentencia formaliza el demandante recurso de suplicación articulando tres motivos de censura jurídica denunciando las infracciones normativas a que después aludiremos, solicitando la calificación de nulidad del despido y subsidiariamente su improcedencia.

La empresa impugnaba el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora solicitando la confirmación de la sentencia recurrida al considerar que la misma era ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- En el primer motivo se invoca infracción del artículo 53.1, apartados a) y b), del Estatuto de los Trabajadores entendiendo la parte que el despido no cumplía los requisitos formales del referido artículo 53 del ET porque la empresa habría puesto a disposición del trabajador una comunicación realizada el 11/03/2022 pero ya finalizada la jornada laboral, en concreto a las 16:54 (F.D. 4º), mediante un sms al teléfono del trabajador para que accediera al enlace y se descargara un archivo adjunto, lo que a juicio de la parte recurrente no podía considerarse como notificación de despido, siendo un mero sms con una "comunicación realizada por ELEROC SERVICIOS S.L. de su interés". Se afirma en el motivo que el verdadero acto de notificación del despido fue el lunes 14/03/2022 en la sede de la empresa.

En el segundo motivo se invoca infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo citando sentencia de 28 de febrero de 2018, recurso 1731/2016, alegando el recurrente que no era razonable, proporcional ni coherente la decisión empresarial de extinguir un contrato a tiempo completo por un sobredimensionamiento de dos horas en un determinado centro de trabajo, por lo que no existiría una causa real que amparase la extinción del contrato, entendiendo por ello que la empresa hizo un uso fraudulento de la modalidad de extinción objetiva, además de que se había contratado nuevo personal.

En el tercer motivo se invoca infracción del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Jurisprudencia que citaba en materia de tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad. Se alega que la propia carta de despido vincula el cese por causa objetiva a la impugnación de la actora de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, cuya demanda fue estimada judicialmente, intentando la empresa justificar la extinción de la relación laboral de la actora por causa objetiva en la propia impugnación judicial de la modificación de sus condiciones de trabajo.

Concluye el recurrente que el verdadero motivo del despido objetivo no es otro que desprenderse de un trabajador que ha reclamado previamente sus derechos, por lo que insistía en la solicitud de calificación de nulidad del despido, y subsidiariamente de improcedencia.

TERCERO.- Por las razones que ahora veremos, debemos acometer el estudio de los motivos en orden inverso al que la parte recurrente propone.

Procede primeramente el análisis del tercer motivo del recurso, en el que entiende la parte recurrente que la sentencia infringe el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el art 55.5 ET alegando que el cese traía causa del ejercicio por parte del trabajador de una acción judicial en impugnación de una decisión empresarial de modificación de sus condiciones de trabajo, concretamente de su jornada.

Para resolver el motivo hemos de recordar que sostiene el Tribunal Constitucional a propósito de la garantía de indemnidad lo siguiente ( TC Sentencia de 19 de enero 2006):

«Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (RCL 1978\ 2836)) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril (RTC 2004/55), F. 2; 87/2004, de 10 de mayo (RTC 2004/87), F. 2; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005/38), E. 3; y 144/2005, de 6 de junio (RTC 2005/144), F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995\ 997); SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993/14), F. 2; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005\ 38), F. 3; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005\ 182), F. 2).

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 29 de junio de 1985) (RCL 1985\ 1548), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1 993, de 18 de enero (RTC 1993\ 14), F. 2, «a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho». En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97) (TJCE 1998\ 207), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976\ 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo (RTC 2002\ 66), F. 3; 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003\ 17), E. 4; 49/2003, de 17 de marzo (RTC 2003\49), F. 4; 171/2003, de 29 de septiembre (RTC 2003\ 171), E. 3; 188/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004\ 188), F. 4; y 171/2005, de 20 de junio (RTC 2005\ 171), F. 3).»

A partir de tal doctrina hay que examinar cuál ha sido en el presente supuesto la actuación de la demandada y si el despido supone la vulneración del derecho fundamental que se invoca por el demandante.

Como se decía, se requiere en estos casos que por parte del trabajador/a se aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido.

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

En este caso la Juzgadora de instancia consideró que no se había acreditado por la parte actora la existencia de indicios de una conducta empresarial contraria a los derechos fundamentales de la misma (además de que, en caso contrario, se debían entender desvirtuados por la empresa), explicando al efecto lo siguiente:

"...A juicio de esta Juzgadora está tan alejada la fecha de presentación de la demanda el 25/08/2021 como fija la Sentencia del Jugado nº 6 de Las Palmas, con la fecha de despido el 11/03/2022, que a falta de otro dato, que no obra en la causa, no parece que concurran indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad alegada.

Pero es más, aún en el supuesto de que pudiéramos pensar que concurren tales indicios, como seguidamente veremos, el empresario ha desvirtuado la presunción a la que hacíamos referencia, invocando y probando la causa del despido."

Repárese en que la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo fue estimada por sentencia de 12/01/2022, constando al pie de la misma que fue firmada en fecha 23/01/2022 por la Magistrada que la dictó, siendo por tanto evidente que se notificó en momento posterior (aunque no consta en qué fecha concreta), por lo que a nuestro juicio si que existe conexión temporal con la decisión extintiva, que se comunicó al demandante el 11/03/2022.

Pero, pese a ello, entendemos que el demandante no ha aportado suficientes indicios de que el despido enjuiciado tenga vinculación causal (no solo relación en el tiempo) con la reivindicación que hizo de sus derechos presentando aquella demanda.

Cierto es que, como se alega en el recurso, las razones que provocaron la acción judicial por parte del trabajador y el sentido de la sentencia estimatoria de su demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo son precisamente las circunstancias invocadas por la empresa para justificar la decisión extintiva.

En efecto, la sentencia dictada por el Juzgado que conoció de la demanda de impugnación de la decisión modificativa declaró la misma injustificada, condenando al empleador a reponer al actor a sus anteriores condiciones laborales, es decir, a jornada completa, razonándose en dicha sentencia que, además de que la empresa no había respetado las formalidades del art. 41 ET, en realidad no cabía la conversión unilateral de un contrato de trabajo a tiempo completo en contrato a tiempo parcial pues el art. 12 ET exigía para ello la concurrencia del consentimiento del trabajador.

Sin embargo no creemos que, en el concreto caso que aquí nos ocupa, ello comporte un indicio de vulneración del derecho fundamental de Tutela Judicial Efectiva, y ello pese a que en la propia carta de cese se indica expresamente que la razón para la decisión extintiva era que, conforme a lo resuelto en la sentencia estimatoria de su demanda de impugnación de la modificación de jornada, no era posible llevar a cabo la pretendida reducción de su jornada para ajustarse a la necesidades productivas de la empresa.

Se explica en la sentencia aquí recurrida que la empresa procedió a la extinción de la relación laboral con el actor como consecuencia de la modificación del contrato para la realización de limpieza suscrito entre la demandada y la Consejería de Hacienda, Presupuestos y Asuntos Europeos del Gobierno de Canarias, modificación que generó un sobredimensionamiento de plantilla en relación con las horas exigidas por el cliente que hizo necesario extinguir el contrato del trabajador para acomodar las necesidades productivas y los recursos humanos disponibles, entendiendo la empresa que esta circunstancia encajaba con las causas productivas y organizativas a las que se refiere el art. 52 c) en relación con lo dispuesto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Como acertadamente se razona en la sentencia recurrida, es doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada y, por el ámbito en que se manifiesta, una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo ( STS 14/06/1996, rec. 3099/1995 ; STS 7/06/2007; STS 361/2016).

Se destacaba por la Juzgadora la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2022, rec. 931/2021, en la que se analiza un caso semejante pues se trataba del cierre de la oficina bancaria en que prestaba servicios una persona trabajadora con funciones de limpiadora al servicio de la empresa contratista, considerando el Alto Tribunal que tal circunstancia constituye causa bastante como para justificar su despido por causas objetivas, sin que haya deber de recolocación ante la necesidad de amortizar un puesto de trabajo cuando se pierde un cliente y ello implica un descenso en el volumen de la actividad, salvo que concurran circunstancias excepcionales. Se establece en esa sentencia que la regla general es que la reducción del volumen de determinada contrata de servicios supone una dificultad que impide el buen funcionamiento de la empresa, y constituye por ello causa organizativa y productiva que permite acudir al mecanismo del despido objetivo para superar esa situación de exceso de plantilla que se presenta en un determinado espacio de la actividad empresarial.

Llegados a este punto, coincidimos con la Juzgadora de instancia en que en el supuesto sometido a nuestra consideración existía causa justificativa de la extinción contractual al no ser posible la modificación de la jornada laboral salvo que hubiera concurrido consentimiento del trabajador demandante (consentimiento con el que es claro que en este caso no se cuenta), prohibiendo el art. 12.4.e) ET la conversión de un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial, cambio que ha de tener siempre carácter voluntario para el trabajador y que, por tanto, no se le podrá imponer por el empresario.

De todos modos, aunque entendiéramos (que no es el caso) que concurrieran indicios que permitieran advertir la existencia de una conducta vulneradora de los derechos fundamentales del trabajador (correspondiendo en ese caso a la empresa aportar prueba plena sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida a fin de desvirtuar aquellos indicios), creemos que, precisamente por las mismas razones hasta aquí expuestas, la empresa habría desvirtuado la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, dada la razonabilidad de la medida extintiva acordada.

A mayor abundamiento para descartar que haya un panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales, traemos a colación los criterios establecidos en la sentencia nº 199/2000 dictada en fecha 24/07/2000 por el Tribunal Constitucional, en la que se decía así:

«... en la medida en que la causa del despido de los actores se ha conectado con la doctrina establecida en una resolución judicial, es preciso determinar si, como se deduce de las alegaciones de los demandantes de amparo y del Ministerio Fiscal, la decisión de despido ha lesionado el art. 24.1 CE al constituir una medida contraria a lo acordado por las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993, y dirigida a impedir la eficacia de lo judicialmente decidido.

Se trataría de determinar si la decisión adoptada por la empresa de cierre generalizado de los locutorios y extinción de la relación de los empleados de los mismos, privó, de forma anticipada, de eficacia a futuras decisiones judiciales que, siguiendo el criterio doctrinal ya unificado, declararon el derecho de otros trabajadores de los citados locutorios a reincorporase a la plantilla de "Telefónica de España, S.A." y, en concreto, para los aquí recurrentes de amparo, a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de marzo de 1995. Esta lesión, en cuanto no habría sido reparada, también sería imputable a las Sentencias impugnadas

Lo que se plantea, en suma, es si la referida decisión empresarial constituyó una forma de "inejecución indirecta", según se expresa la STC 167/1987, como consecuencia de "la modificación de los términos estrictos de la ejecutoria, la reproducción total o parcial del acto anulado o la emisión de otros actos de contenido incompatible con la plena eficacia del fallo" (FJ 2, in fine). A este respecto este Tribunal ya ha declarado que, ante eventuales supuestos de comportamiento fraudulento o impeditivo de la eficacia de una resolución judicial firme, el órgano judicial viene obligado por imperativo del art. 24.1 CE a adoptar las oportunas medidas de reacción, en orden a asegurar la efectividad del derecho a la tutela judicial ( SSTC 125/1987, 167/1987, 170/1999).

Pues bien, el reconocimiento, como ya se ha visto, de que la decisión empresarial cuestionada tuvo en su origen la referida doctrina unificada del Tribunal Supremo, no implica automáticamente que esta decisión empresarial impida el cumplimiento de lo judicialmente decidido por la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en aplicación de aquella doctrina, de forma que el despido de los actores lesionase la efectividad de su derecho a la tutela judicial. Ello únicamente podría apreciarse si del propio contenido de fallo o de la fundamentación jurídica de la referidas Sentencias se dedujera razonablemente la imposibilidad de que el empresario despidiera a los trabajadores de los citados locutorios. Sin embargo, ni del fallo ni de la fundamentación jurídica de las referidas Sentencias se deduce tal consecuencia, pues la citada Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993 estableció una doctrina unificada que vendría a declarar el derecho de los trabajadores de los locutorios telefónicos a ser considerados trabajadores fijos de "Telefónica de España, S.A." y a ser incorporados a la plantilla de la citada empresa, al resultar acreditado que quienes ostentaban formalmente la titularidad empresarial eran meros empresarios aparentes. En iguales términos se expresaría la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de marzo de 1995. No puede, por tanto, entenderse que el despido de los actores impidiera la eficacia de lo allí decidido, y concretamente de lo decidido por la Sentencia de suplicación que, en relación a los mismos, aplicó esta doctrina. De ahí que no pueda admitirse que la decisión extintiva empresarial cuestionada, como tampoco la Sentencia de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo que declaró la sola improcedencia, aunque no la nulidad, de los despidos impugnados, hayan lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes de amparo.»

Salvando las diferencias de hecho existentes entre el supuesto analizado por el Tribunal Constitucional en esa sentencia y el que ahora nos ocupa, la aplicación de los criterios expuestos en la misma nos llevaría a la misma conclusión, descartándose así por tanto, pese a que el aquí demandante obtuvo sentencia favorable en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, la pretendida la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO.- La argumentación que en el anterior fundamento de derecho hemos hecho para desestimar el tercer motivo del recurso es extrapolable para resolver el segundo, en igual sentido desestimatorio, pues lo que en el mismo se alegaba por el recurrente era que no resultaba razonable, proporcional ni coherente la decisión empresarial de extinguir el contrato por sobredimensionamiento de plantilla.

Se alegaba también en ese segundo motivo que la decisión extintiva se habría adoptado en fraude de Ley pues se había contratado nuevo personal.

Sin embargo, la Sala considera que la sentencia recurrida acierta nuevamente al resolver al respecto lo siguiente:

"El actor argumenta la improcedencia del despido objetivo por haber efectuado la empresa demandada contrataciones después del despido operado, la prueba aportada para ello consiste en la relación de altas en la Seguridad Social de trabajadores de Eleroc, durante el año 2022, pero como hemos indicado en el fundamento anterior estamos ante un despido por causas organizativas, no económicas, y que por lo tanto afecta al desajuste que acaece en un ámbito concreto de la empresa.

En este sentido, ha de recordarse la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 6/2022, de 11 de Enero de 2022, en la que se señala que es ajustado a derecho un despido objetivo, cuando concurren causas productivas y organizativas, y la empresa en el mismo periodo de tiempo ha procedido a la contratacio?n de trabajadores a trave?s de ETT, en otro centro de trabajo de distinta localidad pero de la misma provincia? cuando lo que se produce es una situacio?n de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posicio?n en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patologi?a se manifiesta, el remedio a esa situacio?n anormal debe aplicarse alli? donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y asi? se ha constatado como causa para la extincio?n de los contratos, la amortizacio?n de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligacio?n del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situacio?n de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo.

Por lo tanto, no cabe apreciar dicha alegación en cuanto a su estimación como válida para determinar la improcedencia del despido, ya que al tratarse ELEROC de una empresa multiservicios, no ha quedado acreditado el departamento concreto en que dichos trabajadores han sido contratados."

Hemos reproducido literalmente lo razonado por la Magistrada "a quo" porque compartimos plenamente sus contundentes razonamientos. Poco más cabe añadir.

QUINTO.- Resta que nos pronunciemos sobre el primer motivo del recurso, el cuál va a correr igual suerte desestimatoria que los otros dos.

Recordemos que en ese primer motivo se alegaba que la empresa no cumplió los requisitos formales del artículo 53 del ET porque habría puesto a disposición del trabajador una comunicación el 11/03/2022, ya finalizada la jornada laboral, mediante un sms al teléfono del trabajador para que accediera a un enlace y se descargara un archivo adjunto, entendiendo el recurrente que el verdadero acto de notificación del despido fue el lunes 14/03/2022 en la empresa.

El motivo está condenado al fracaso pues, además de resultar irrelevante si había finalizado o no la jornada laboral, lo cierto es que la parte recurrente no ha combatido el hecho probado 6º de la sentencia de instancia, en cuyo primer inciso se afirma lo siguiente: "La empresa, comunica en fecha 11/03/2022, carta de despido objetivo por causa productivas y organizativas."

Y tiene la Sala reiteradamente dicho que nunca podría prosperar una revisión en derecho sin variar el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación al presente motivo, en el que la censura jurídica-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

Además, en el fundamento de derecho 4º se razona, con indudables connotaciones fácticas, lo siguiente:

"De la prueba documental practicada, en concreto, del documento núm. 13 del ramo de prueba de la parte demandada, la empresa MRW certifica el envío de la comunicación por ELEROC de la carta de despido al número de teléfono del trabajador el día 11/03/2022, certificando también dos confirmaciones de lectura del SMS, la primera el día 11/03/2022 a las 16.54 y la segunda a las 23.26, no constando la descarga por el trabajador del archivo adjunto donde se recoge la carta de despido.

Queda acreditado que el trabajador en dos ocasiones leyó el mensaje remitido por la empresa demandada donde se le indica que la comunicación es de su interés, pudiendo comprobar además el actor que, el archivo adjunto que no descargó llevaba por título despido objetivo Jose Enrique, esta negativa del trabajador a la descarga de la carta de despido no implica una acreditación de falta de conocimiento por parte del mismo, sino que por el contrario prueba su voluntad renuente a recibir y conocer la documentación remitida.

Por tanto, cuando el trabajador impide con su conducta la recepción de la carta de despido, no cabe imputar a la empresa un incumplimiento del requisito de notificación."

No puede olvidarse que el artículo 196 párrafo 2º de la LRJS no solo exige que el escrito de formalización del recurso de suplicación exprese las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas sino que, además, ha de razonarse además la pertinencia y fundamentación de los motivos en relación con el caso concreto, y advertimos que en el presente caso la parte incumple con la obligación de formular razonamiento discrepante en relación con la concreta argumentación de la Juzgadora de instancia sobre la cuestión relativa a la comunicación de la carta de cese.

Por todo lo expuesto debemos confirmar íntegramente, por sus propios fundamentos, la sentencia recurrida.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, no procede condena en costas.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Jose Enrique contra la sentencia dictada en fecha 13/10/2022 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 342/2022 de dicho Juzgado, confirmando la misma.?

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/051823 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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