Sentencia Social 1143/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 355/2023 de 27 de julio del 2023

PRIMERO. El trabajador prestó servicios como vigilante para la entidad empleadora bajo la modalidad contractual eventual por circunstancias de la producción. Tras una primera prórroga del contrato, el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, en cuyo curso fue despedido por motivos disciplinarios. Impugnado el despido, la sentencia de instancia calificó el acto extintivo como nulo, al apreciarse un factor discriminador por razón de enfermedad condenando, además, al abono de una indemnización adicional reparadora del daño moral, en concreto 7.501 euros.

Disconforme la entidad empresarial se alza en suplicación articulando un único motivo de censura jurídica que divide en dos apartados, reservando el primero a la pretendida inconstitucionalidad de la Ley 15/2022. El recurso fue impugnado por la representación letrada del trabajador recurrido.

SEGUNDO. Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura el recurrente la infracción del Art. 55, apartados 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el Art. 14 de la Constitución Española y los artículos 2.1, 4.1, 4.2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Con carácter previo a su desarrollo, el recurrente argumenta sobre la posible inconstitucionalidad de la ley 15/2022, instando a la Sala, con amparo en el artículo 163 de la Constitución Española y en los artículos 29.1 y 35 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional a plantear una cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley 15/2022.

Argumenta que la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, tiene como objeto el desarrollo de derechos fundamentales contenidos en el Art. 14 de la Constitución, dentro de su título primero: "De los derechos y deberes fundamentales". El Art. 81.1 de la Constitución Española exige la tramitación como Ley Orgánica las que se dicten para el desarrollo de derechos fundamentales: 1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.

En interpretación del precepto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su Sentencia Nº 129/1999 en la que advierte que la ley orgánica es exigible cuando se trata del desarrollo del derecho, no basta con la afectación. La doctrina se sintetiza así:

"..Pues bien, desde la STC 5/1981 (RTC 1981\5), este Tribunal ha destacado de forma ininterrumpida la necesidad de aplicar un criterio estricto para determinar el alcance de la reserva y ello tanto en lo referente al término «desarrollar» como a «la materia» objeto de reserva. Se trata, dice el Tribunal en reiteradas resoluciones, de evitar petrificaciones del ordenamiento y de preservar la regla de las mayorías parlamentarias no cualificadas (por todas, STC 173/1998, fundamento jurídico 7º). Más concretamente, se ha afirmado que requiere ley orgánica únicamente la regulación de un derecho fundamental o de una libertad que «"desarrolle" la Constitución de manera directa y en elementos esenciales para la definición del derecho fundamental, ya sea en una regulación directa, general y global del mismo o en una parcial o sectorial, pero igualmente relativa a aspectos esenciales del derecho y no, por parcial, menos directa o encaminada a contribuir a la delimitación y definición legal del derecho» ( STC 127/1994, fundamento jurídico 3º). Desarrollar no puede equipararse a simplemente afectar..."

Considera el recurrente que se trata de una norma de desarrollo del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación. Así se define expresamente en el propio objeto de la Ley en su artículo 1, que añade que crea principios de actuación y medidas a adoptar ante la vulneración de la igualdad de trato y no discriminación, ampliándose la situaciones previstas en el artículo 14 de la Consitución Española en el artículo 2.1 de la Ley 15/2022. Concluye que el principal derecho fundamental, el regulado en el artículo 14 de la CE, del que derivan todos los demás, ha sido desarrollado por ley ordinaria y no por ley orgánica, infringiendo la reserva preceptiva constitucionalmente.

El impugnante se opuso a tal planteamiento, al considerar que tal cuestión ya fue resuelta por nuestro Tribunal Constitucional, tratándose de una maniobra dilatoria.

El derecho de igualdad ante la Ley recogido en el artículo 14 de la Constitución Española goza de las siguientes medidas de protección, establecidas por la propia Constitución:

- Cualquier ciudadano puede recabar la tutela del derecho de igualdad ante la Ley recogido en el artículo 14 de la Constitución española, ante los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad ( art. 53.2 de la Constitución Española). Es decir, en el artículo 53.2 se adiciona el artículo 14, que no aparece en el artículo 81.1. Esto es importante, porque el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas del capítulo XI del título II de la Ley de la Jurisdicción Social, con todo lo que implica, es aplicable en dicho ámbito del artículo 53.2, tal y como señala el artículo 177 de nuestra Ley procesal ("los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso"). El derecho fundamental de igualdad no queda por tanto fuera de su ámbito, también a los efectos del artículo 184 de la Ley de la Jurisdicción Social. ( STSJ de Madrid de 10 de mayo de 2023, rec 118/2023)

- Cualquier ciudadano puede acudir, tras el cumplimiento de los requisitos y tramitaciones establecidas para ello, al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional para la protección del derecho de igualdad ante la Ley recogido en el artículo 14 de la Constitución ( art. 53.2 y art. 161.1.b de la Constitución Española).

- Cabe el recurso de inconstitucionalidad contra las Leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley que vulneren el derecho de igualdad ante la Ley recogido en el artículo 14 de la Constitución Española ( artículo 53.1 y artículo 161.1.a) de la Constitución Española).

- El Defensor del Pueblo se encuentra designado, en virtud de lo establecido en el artículo 54 de la Constitución Española, como alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos recogidos en el Título I de la Constitución, encuadrándose el artículo 14 de la Constitución dentro del mencionado Título I.

-Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar el contenido esencial del derecho de igualdad ante la Ley recogido en el artículo 14 de la Constitución Española, podrá regularse el ejercicio de este derecho fundamental ( art. 53.1 de la Constitución Española).

- Se prohíbe la adopción de Decretos-Leyes que afecten al derecho de igualdad ante la Ley recogido en el artículo 14 de la Constitución Española (al igual que a cualquier otro derecho, deber o libertad recogida en el Título I de la Constitución), aun en los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad en los que, para la regulación de otras materias, sí resulta procedente recurrir a los Decretos-leyes ( art. 86.1 de la Constitución Española).

-El artículo 14 de la Constitución Española (al igual que ocurre con los demás preceptos del Capítulo II del Título I de la Constitución) vincula directamente a las Administraciones Públicas (sin necesidad de mediación del legislador ordinario ni de desarrollo normativo alguno), tal y como se desprende de la STC 80/1982.

De lo expuesto se desprende que entre las garantías y medidas de protección del derecho de igualdad no se prevé la reserva de ley orgánica. El Tribunal Constitucional exige una interpretación precisa y restrictiva de la materia reservada a la ley orgánica; a su juicio, una interpretación extensiva del alcance de la reserva "podría producir en el ordenamiento jurídico una petrificación abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gozasen de la mayoría parlamentaria suficiente y en detrimento del carácter democrático del Estado, ya que nuestra Constitución ha instaurado una democracia basada en el juego de las mayorías, previendo tan sólo para supuestos tasados y excepcionales una democracia de acuerdo basada en mayorías cualificadas o reforzadas" ( STC 5/1981 FJ 21 A). Es por ello que el TC ha exigido "un criterio de interpretación estricto" tanto para esclarecer a que se refiere el término "desarrollar" cuanto a la materia de la reserva ( STC 53/2002 FJ 12). Así, se reserva a la ley orgánica la regulación de los "aspectos esenciales del contenido del derecho en lo tocante a la titularidad, a las facultades elementales que lo integran en sus varias vertientes, al alcance del mismo en las relaciones inter privatos, a las garantías fundamentales necesarias para preservarlo frente a las injerencias de los poderes públicos y, muy especialmente, dada su naturaleza de derecho de libertad, corresponde en exclusiva al legislador orgánico la precisión de los límites" ( STC 173/1998 FJ 8, SSTC 101/1991 FJ 2; 127/1994 FJ 3; 292/2000 FJ 11; 53/2002 FJ 12,.).

Y la última precisión efectuada por el Tribunal Constitucional es que los derechos fundamentales a los que se refiere el art. 81.1 CE son exclusivamente los comprendidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la CE ( SSTC 76/1983 FJ 2; 160/1987 FJ 2; 116/1999 FJ 3), entre los que no se encuentra el artículo 14 de la Constitución.

No apreciamos vulneración del precepto constitucional invocado ( artículo 81 de la Constitución Española) ni la doctrina consitucional que lo interpreta, no entendiendo preciso el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

TERCERO.- Ya en el estricto ámbito de legalidad ordinaria, denuncia el recurrente la infracción del Art. 55, apartados 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el Art. 14 de la Constitución Española y los artículos 2.1, 4.1, 4.2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

La cuestión que se plantea en el presente recurso es, según el recurrente, si la calificación del despido es nulo o improcedente. Argumenta que la demanda rectora de autos no se basa en la Ley 15/2022, sino en la teoría comunitaria de vinculación de la situación de incapacidad temporal con una situación vinculada a la discapacidad. La aplicación de la Ley 15/2022 se ha producido en aplicación del principio iura novit curia. Aunque lo considera anecdótico, advierte que el trabajador fue despedido el mismo día de entrada en vigor de la Ley 15/2022. Y de hecho lo es porque pese a su importancia no se respetó la vacatio legis y entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE. Pero sí tiene relevancia desde el punto de vista del ánimo discriminatorio de la empresa, que despidió a una persona que estaba de baja médica de duración corta, sin posibilidad de tomar en consideración que desde ese mismo día nacería una doctrina jurídica, aún cuestionada, que sostiene la nulidad del despido del trabajador enfermo de forma poco menos que automática.

Argumenta que los artículos 9, 10 y 11 de la Ley 15/2022 se dedican al ámbito laboral. Y pese a ello, no modificó la calificación del Art. 55 del Estatuto de los trabajadores. En aplicación estricta del Art. 55 del Estatuto de los Trabajadores el despido no merecería ser calificado como nulo porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental. El Art. 30 de la Ley 15/2022 establece un sistema de presunciones para valorar la existencia de la discriminación. En este caso, por enfermedad. En el caso que nos ocupa, afirma no puede haber discriminación por enfermedad porque la enfermedad ya existía al ser contratado el actor. Se le contrató enfermo y se conocía su situación de discapacidad porque aportó la resolución que le reconoce una incapacidad permanente a la empresa para que se tuviera en cuenta su situación para el puesto de trabajo. La discriminación conlleva que la persona que adopta la decisión de despedir reaccione frente a una situación nueva o de reciente noticia. En nuestro caso, reitera, se contrató a una persona con enfermedad y se le despidió con la misma enfermedad. Pero, además, en un momento en que la previsión de la baja médica era para un periodo corto. Es de interés en este punto hacer ver que los diagnósticos de la incapacidad permanente que tenía al ser contratado y de la baja médica en que se encontraba al ser despedido son los mismos, basados en una hernia discal y problemas de columna.

Concluye: "Sí que hubo un hecho perturbador en el ínterin entre la baja médica y el despido: la Inspección de Trabajo exigió la transformación del contrato en fijo, sin que la empresa estuviera dispuesta a hacerlo. Esta fue la causa de la extinción. En conclusión, el despido no vulnera derecho fundamental alguno y por tanto su calificación ha de ser la de improcedencia, no la de nulidad. En el acto de juicio ya se reconoció la improcedencia, se optó por la extinción indemnizada de la relación laboral y se hizo constar que se había abonado la indemnización, como obra ya en hechos probados (H.P. 6º y 7º)."

El trabajador impugnante se opuso a su estimación al evidenciarse que el despido obedeció o tuvo por móvil la enfermedad.

CUARTO.- Como venimos expresando, el artículo 14 de la CE ha sido objeto de desarrollo por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de ese precepto y de los artículos 9.2 Y 10 de la misma Constitución (art. 1.1).

En su artículo 2 (ámbito subjetivo de aplicación) la Ley 15/2022 señala que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, " enfermedad o condición de salud", estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En el apartado 3 de este artículo advierte que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

La Ley expresamente prevé su aplicación, entre otros, en el ámbito del empleo por cuenta ajena, y ello comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y "las de despido ", la promoción profesional y la formación para el empleo. Y señala que no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo (artículos 4 y 9).

Establece la consecuencia general del incumplimiento cuando dice que son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). Establece la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, en orden a que la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparare el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible, incluida la indemnización por daño moral (artículo 27).

También contiene previsiones sobre tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art.28) y reglas de distribución de la carga de la prueba (artículo 30).

Y la Disposición final décima (entrada en vigor) apunta que "la presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado", publicación que data del 13 de julio de 2022.

Lo primero que tenemos que afirmar es la plena y obligada aplicación de la Ley 15/2022, comunicándose el despido el mismo día de su entrada en vigor. Entendemos que el panorama en el ámbito del control del despido discriminatorio ha cambiado de forma sustancial. La vinculación enfermedad/discapacidad como elemento esencial para la apreciación de un factor de discriminación ha sido superada. El artículo 2 de la Ley 15/2022 reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, añadiendo que " Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social " (apartado uno) y que " La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública " (apartado tres). Desde esta nítida diferenciación de la " enfermedad o condición de salud" como premisa y entre las medidas para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y no discriminación se encuentra la nulidad de pleno derecho de los actos que "constituyan o causen discriminación por razón" de este motivo ( artículo 26), lo que a su vez conecta con la propia previsión literal del artículo 55 ET cuando funda la nulidad del despido en las " causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley ".

Como primera conclusión, un despido que tuviera por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador, causa de discriminación prohibida por la ley, habrá de ser calificado como nulo.

No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación, pues no se trata de una nulidad "objetiva", sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 96.1 y 181.2, exigiendo la existencia de indicios fundados de la vulneración y una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

En definitiva, y según constante doctrina constitucional quien invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. No no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5] o «principio de prueba» [por todas, STC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3] ( STC 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre , F. 4).

Los indicios que se nos ofrecen son los siguientes: el trabajador fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total para la que fuera su profesión habitual de albañil motivada, con carácter principal, por las limitaciones funcionales derivadas de la patología afectante a la columna lumbar. No obstante, esta situación no impidió su contratación como vigilante el día 9 de septiembre de 2021, bajo la modalidad temporal eventual por circunstancias de la producción, fijándose como fecha de vencimiento el día 31 de enero de 2022, y una primera prórroga hasta el 8 de septiembre de 2022. Iniciado un proceso de incapacidad temporal el día 20 de junio de 2022, el actor fue despedido de forma disciplinaria el día 14 de julio de 2022, que se reconoce no responder al motivo invocado, si no a no ser ya necesario el puesto de trabajo, tras la propuesta de la Inspección de Trabajo de transformar el contrato temporal en indefinido.

El indicio concurre y es suficiente. La aptitud del trabajador no se vio comprometida por la previa declaración de incapacidad permanente para otra profesión, lo que se evidencia no solo en la inicial contratación sino, y fundamentalmente, en su prórroga. Es la baja médica, en el curso de la prórroga, la que motiva la extinción, pues ninguna justificación objetiva y razonable se ofreció al efecto. Se pretende identificar la propuesta transformación del contrato procedente de la Inspección de Trabajo con la objetividad y razonabilidad de la extinción. Sin embargo, carece de toda lógica tal pretendida equiparación al no compadecerse con la anticipada extinción, resultando paradójico que el desvalor económico de la persistencia del contrato se pusiera de manifiesto después de ser prorrogado e inmediatamente después de manifestarse la enfermedad del trabajador.

Compartimos el criterio del magistrado, y no encontrándonos ante alguna de las excepciones previstas legalmente (que la diferencia de trato derive de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla ( artículo 4.2 de la Ley 15/2022); o que la extinción del contrato viene exigida por el proceso de tratamiento de la enfermedad, o por las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades o por limitaciones exigidas por razones de salud pública ( artículo 2.3 de la Ley 15/2022)), la calificación del despido se corresponde con la nulidad, debiendo ser desestimando el motivo invocado.

En términos similares las sentencias de 10 de mayo de 2023, rec 118/23 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, y de 23 de mayo de 2023, rec 598/2023, de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias.

QUINTO. Por último, cuestiona el recurrente la indemnización reconocida, denunciando la infracción del Art. 27 de la Ley 15/2022. La Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho cuarto fija la indemnización por daños y perjuicios en 7.501 euros tomando como referencia la cuantía de las sanciones de orden laboral (la cantidad llegó al fallo por Auto de fecha 9 de diciembre de 2022 que corrigió un error material). Sin embargo, el Art. 27 de la muy mentada en este recurso Ley 15/2022 establece que la indemnización ha de fijarse tomando en cuenta las circunstancias del caso. Tomando esto en cuenta, considera que esa indemnización de 7.501 euros es exagerada.

Así:

. La indemnización por despido del actor, por su corta antigüedad, importa 1.520,06 euros. Sin alegar ni acreditar daño alguno más allá de su presunción, se le da una indemnización que casi quintuplica el valor legal de la extinción de su contrato de trabajo.

. Es un despido simple con reconocimiento de improcedencia. No habría ningún acto del más mínimo ensañamiento.

. Tampoco ha habido acto alguno continuado que generara un sufrimiento durante un tiempo desmesurado.

. La empresa actuó con total desconocimiento de la novísima regulación sobre discriminación y mucho menos de los comentarios de los profesionales especialistas que se plantean su extensión como despido nulo. Era imposible conocerla (son unos apartamentos turísticos) cuando entró en vigor el mismo día del despido. Tomando en consideración todos estos criterios, entendemos que para el caso de mantenerse la nulidad del despido la indemnización adicional por daños no habría de superar la prevista para el despido improcedente de 1520,06 euros, con el mantenimiento obviamente de la relación laboral inherente a la nulidad.

El impugante se opuso estimando correcta la indemnización.

Bajo el título "Atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño", el apartado primero del artículo 27 de la Ley 15/2022 establece que " La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido ". También en este caso la previsión legal conecta con una norma procesal que, ex artículo 183.1 y 2 LJS, ha sido reiteradamente interpretada en la jurisprudencia para asentar el principio de que la indemnización del daño moral es, ante la constatación de la vulneración de un derecho fundamental o de discriminación, necesaria consecuencia para el restablecimiento del derecho.

Sentencias sobradamente conocidas como la del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.017 (rcud. 2497/2015 ) recuerdan que « Las SSTS 17 diciembre 2013 (rco 109/2012 ), 8 julio 2014 (rco 282/2013 ), 2 febrero 2015 (rco 279/2013 ), 26 abril 2016 -rco 113/2015 - o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ), entre otras, exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS ): [...] de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización; [...] Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados " ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; [...] respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ("cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa" y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además "para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención ».

Descartada, como decimos, la naturaleza facultativa de la reparación una vez constatada la discriminación, no menos importante es la cuantificación de la reparación del daño moral que el citado artículo 27 además presume. En la jurisprudencia y con vocación de aplicación a todos los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.017 (rcud. 2497/2015 ) ofrecía como pautas de aplicación al caso de " fijar la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados (arg. ex art. 183.1 LRJS ) " y señala que « Concretada en este caso la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS ). [...] el acudimiento a la LISOS actúa como parámetro orientador, pero ello no significa que haya que examinar el asunto desde la misma óptica que cuando se está imponiendo una sanción administrativa (legalidad, tipicidad, non bis in ídem, etc.). Aquí se parte de que ha existido vulneración de derechos fundamentales y de que se debe fijar la indemnización asociada a ello. Tanto los propios hechos probados, expuestos más arriba, cuando la explicación que da la sentencia de instancia ponen de relieve que estamos ante una conducta empresarial grave [...] En esas condiciones, que se acuda a las sanciones previstas para infracciones empresariales muy graves parece lógica. Además, el artículo 8.2 LISOS considera infracción muy grave [...] ».

La jurisprudencia unificada ha proseguido ahondando en la cuestión de la cuantificación, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.022 (rcud. 2391/2019 ): « 1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos econgómicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización ».

Aunque el recurso a la LISOS no se rechace, pues en función de las circunstancias concurrentes las cantidades fijadas para la sanción de la infracción pueda considerarse proporcionadas y adecuadas para reparar el daño causado, se impone en todo caso la valoración de aquéllas. Las circunstancias que nos ofrece el recurrente son relevantes. La antigüedad del trabajador no alcanzaba el año; la empresa contrató a un trabajador que ya había sido declarado en situación de incapacidad permanente para otra profesión, actitud que se ha de refutar como positiva y proactiva al empleo de un colectivo con dificultades de acceso al mercado laboral; el proceso de incapacidad temporal iniciado se estimó por el facultativo como de corta duración; y hasta el momento de la entrada en vigor de la Ley 15/2022 la enfermedad como tal, sin el plus de asimilación a discapacidad, no era considerada como factor de discriminación. Entendemos que tales circunstancia deben valorarse a efectos de modular el importe indemnizatorio, considerando como adecuado, suficiente y proporcionado atender al periodo temporal que restaba para el vencimiento de la contratación temporal conforme al módulo del salario diario declarado probado, resultando una suma de 2.853,20 euros, cantidad que ha de ser la reconocida, con estimación parcial del recurso.

SEXTO. Siendo la estimación parcial, no procede imposición de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación