Sentencia Social 1144/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2084/2022 de 27 de julio del 2023

PRIMERO. La Tesorería General de la Seguridad Social, a través de la modalidad procesal especial del procedimiento de oficio, pretendía que la relación que unía a las personas que prestaban servicios para la entidad GRAN CANARIA PUBLICITY GHR SL fuera calificada como laboral, y no de TRADE, lo que justificaría la emisión del acta de infracción y liquidación por falta de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, antecedente del procedimiento de oficio.

La sentencia de instancia descarta la concurrencia de las notas típicas de la relación laboral en la actividad desarrollada por los TRADE (venta de paquetes vacacionales), desestimando la demanda interpuesta por la Entidad Gestora. Disconforme con tal pronunciamiento se alza en suplicación la TGSS articulando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica. El recurso fue impugnado de contrario.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la recurrente la revisión del hecho probado séptimo, proponiendo la siguiente redacción:

"El contrato de alquiler de la sala de ventas, donde los vendedores realizan principalmente parte de su actividad, excluyendo las visitas de otros lugares de la zona, lo tiene la mercantil GRAN CANARIA PUBLICITY GHR S.L. Lo mismo sucede con el precio de los taxis en los que se desplazan los clientes ( los paga la empresa y luego se descuenta de las comisiones de los vendedores), las bebidas y comidas de los clientes ( invitación), excursiones a parques temáticos, rutas turísticas guiadas por la ísla, servicio de sauna y gimnasio o los gastos de champán conforme a una relación de precios."

Soporte documental: folio 1821 vuelto y folios 1868 a 1929 de las actuaciones.

Lo pretendido por la recurrente es constatar que según el contrato suscrito entre Anfi Sales SL, Anfi Vacation Club SL y GHR SL, el uso de la sala de ventas del complejo Anfi Esmeralda no generaba gasto alguno para GHR SL, de modo que no cabría su repercusión en los vendedores, como se corrobora por la ausencia de constancia de tal concepto en las facturas relacionadas.

El motivo se rechaza. La prueba citada resulta inapropiada para alcanzar la conclusión interesada, pues de un hecho concreto, o más bien, de su negación, se pretende la supresión de gran parte del hecho probado que en nada resulta afectado por aquélla. La dinámica de la actividad, las circunstancias temporales de la prestación e incluso la forma de retribución por comisión se desprenden no solo de la documental existente sino también de la prueba testifical practicada. En cualquier caso, los documentos citados carecen de la literosuficiencia necesaria como para suprimir del hecho probado séptimo gran parte de su contenido.

TERCERO. Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura la recurrente la infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo que en ningún momento quedaron desvirtuados los hechos contenidos en el acta de la Inspección de Trabajo que afirmaba la existencia de relación laboral entre la empresa GHR SL y los trabajadores relacionados en la sentencia.

Parte, con carácter previo, de la presunción de veracidad y certeza de las actas de infracción levantadas por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social recogida en el artículo 53.2 del RDLeg 5/2000, de 4 de agosto y artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para seguidamente cuestionar la valoración efectuada por la magistrada de instancia y razonando el por qué debe alcanzarse una conclusión distinta, favorable a sus pretensiones. Su argumentación se fundamenta en el acta de infracción y, en esencia, es la que sigue.

1.- la repercusión del coste del local en el que se desarrollan las funciones de los vendedores no ha resultado acreditada.

2.- entre los antecedentes de hecho del acta de liquidación destaca el recurrente la tabla de comisiones y cargos por ventas de paquetes aportada por la mercantil, que están en función del número de acuerdos llevados a cabo por cada representante detrayéndose unos gastos fijos y una comisión bruta y neta según el tipo de producto vendido. La primera venta genera unos gastos fijos de 223 euros (70 euros bebidas y comidas; 40 euros taxis; 10 euros de pack; 3 euros de champán y 100 euros de vehículos). Este es el importe máximo por gastos, pues a partir de la segunda venta el incremento es de 123 euros respecto a la anterior.

Se prevén los denominados spiffŽs extra a modo de estímulos o incentivos de venta (al primero, segundo y tercer mejor vendedor del mes, por ventas en un mismo día, misma semana.).

3.- en el apartado comprobaciones efectuadas por la Inspección señala que el TRADE carece de cualquier tipo de poder de decisión en cuanto a la formalización del negocio, la elección de los clientes o simplemente cómo quiere desempeñar su actividad. Todo le vendría impuesto en virtud del contrato suscrito entre AVC y GHR. Resalta, igualmente, que los TRADE tienen asegurado un importe mensual, que oscila entre los 200 y 300 euros, aún cuando no se vendan packs vacacionales en esa semana, como forma de fidelizar al vendedor.

En relación con el contrato suscrito con los TRADE cuestiona la posesión de los medios de producción necesarios, afirma la existencia de dependencia al prestarse los servicios según necesidades y en horario de recepción y evidencia que la resolución contractual, en los términos previstos, no son propios de un trabajo autónomo (ventas mínimas) ni el concepto "incentivo o pago a cuenta" responde a este supuesto resolutorio.

Y cuestiona la gestión de gastos, en particular la existencia de límites y su carácter homogéneo.

4.- de los fundamentos de derecho del acta, y en particular de las consideraciones jurídicas y elementos indiciarios sobre la existencia de contrato de trabajo resalta la interpretación restrictiva de los requisitos que configuran la relación del TRADE, afirmando que los trabajadores prestan servicios baja la programación y supervisión de la empresa, existiendo asesoramiento formativo con plus de retribución; no se asume el riesgo y ventura de la actividad al existir un mínimo mensual garantizado; entiende concurrente la dependencia propia de la relación laboral al ser el empleador quien asigna los clientes a los vendedores en función de su mayor eficacia a la hora de vender productos, exigiendo además el mantenimiento por parte de los vendedores de un alto nivel de competencias, ya no por su facturación personal sino porque de lo contrario serán excluidos de la venta. Se pone de manifiesto, como indicio de dependencia, la existencia de trabajadores por cuenta ajena que realizan la misma actividad que los TRADE y para la misma empresa.

Descarta la ajeneidad. Se busca la estandarización en la prestación del servicio de todos los que utilizan la marca (instrucciones); el medio de producción más importante es la propia marca, el actuar bajo la marca y seguridad del Grupo Anfi del Mar; no actúan personalmente en el mercado sino bajo la marca ajena; los trabajadores prestan para la empresa GHR unos servicios que no solo forman parte de su actividad principal, sino que constituyen su esencia; la actividad la realizan sirviéndose de las instalaciones y equipos proporcionados por la empresa; y la forma de desarrollar la prestación de servicios, aún admitiendo escasa o nula flexibilidad por sus características, se realiza bajo la supervisión de la empresa.

Conforme a lo expuesto, y con cita de la sentencia de esta Sala de fecha 19 de mayo de 1998 (número 401/1998), de las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2001 (rec 2283/2000) y 16 de noviembre de 2017 (rec 2806/2015) y de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 23 de diciembre de 2019 ( número 1320/2019) concluye en la existencia de las notas que conforman la relación laboral, interesando un pronunciamiento en tal sentido, con revocación de la sentencia de instancias.

La representación letrada de D. Javier y otros, en su escrito de impugnación se opuso a la estimación del motivo con fundamento en la motivación de la sentencia de instancia.

Por su parte, la representación letrada de la entidad Gran Canaria Publicity GHR se opuso a la estimación del motivo, estimando que lo pretendido es una nueva valoración de la prueba. En cualquier caso, sostuvo que estamos ante un arrendamiento de servicios y no ante una relación laboral cuando la prestación de servicios se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones, practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza. Argumenta que consta en las presentes actuaciones que los TRADES se ocupaban de captar clientes; que los mismos no están sometidos a un horario de trabajo, pudiendo organizar su tiempo de trabajo en función de sus necesidades y bajo su propio criterio y no el de la empresa; que los mismos cobran en función de las ventas (clientes que capten) mediante comisión; que asumen los gastos derivados del proceso de captación de clientes, ya que, a pesar de abonarlo inicialmente la empresa, posteriormente se le descuenta a los TRADES imputándolos como gastos en sus declaraciones fiscales; que tienen un sistema de comisiones definidos con incentivos por ventas. Por tanto, concluye, resulta evidente que no existen notas de dependencia y o ajenidad al no existir sometimiento a horario, teniendo la libertad de programar su actividad, asumiendo los gastos que se derivan del servicio y asumiendo el riesgo de no recibir ningún emolumento económico en el supuesto de no captar clientes y en general no existiendo la organización empresarial que predomina en cualquier relación laboral, encontrándonos ante una relación de naturaleza mercantil. Concurren, a su entender, todos los requisitos que configuran la relación como TRADE, al margen de la existencia de obligaciones propias de todas contratación mercantil.

CUARTO. La Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, regula -en su artículo 23- la " presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras", estableciendo, en sus dos primeros párrafos, que "Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables".

Teniendo en cuenta esta regulación, debemos recordar que, con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del TS ha declarado lo siguiente:

A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma.

Dicho de otro modo, la presunción de certeza "debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter "iuris tantum", pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia". Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5-1996)

Por tanto, la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros.

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público. O, dicho de otro modo, en la objetividad de las actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes, no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción. En términos similaresla sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del TS de 4 de diciembre de 2009, recurso 292/2008, y las citadas en ella yla sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2020, rec 174/2019, sobre el alcance de la presunción de las actas de la Inspección de Trabajo.

En relación con lo dicho, y en el ámbito de los procedimientos de oficio, el artículo 150.2.d) de la LRJS, establece que "Las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada". De este modo, y en lo que ahora interesa, la norma adjetiva laboral también se encarga de establecer una presunción de veracidad de los hechos contenidos en la comunicación que sirve de base al procedimiento de oficio iniciado, presunción que al ser "iuris tantum" puede ser destruida por la actividad probatoria de la parte demandada. Si esto no se produce, es evidente que las aseveraciones contenidas en la comunicación que sirve de soporte al inicio del proceso deben ser tenidas como ciertas.

Y hacemos esta advertencia, porque ninguna referencia se contiene en la sentencia de instancia a la presunción de veracidad tanto del contenido del acta del infracción como de la comunicación que dio origen al presente procedimiento de oficio, efectuando la magistrada de instancia una limitada y defectuosa valoración de la prueba practicada que impide conocer la incidencia que tal presunción tuvo en la formación de la convicción, la prueba que, en su caso, pudo desvirtuar la presunción legal y la identificación del soporte probatorio del que se extrae el relato histórico, sin que sea procedente esa referencia genérica a la "...documental obrante en las actuaciones no impugnada, en especial, del informe de la Inspección de Trabajo, así como de la testifical practicada", integrando las actuaciones un total de 9 tomos y 2938 folios.

No obstante, las partes pudieron invocar este motivo y no lo hicieron, al igual que no sufrió alteración alguna la relación fáctica pese al intento infructuoso de supresión por la Entidad Gestora. Partiremos, en consecuencia, del relato histórico de la sentencia de instancia que entendemos suficiente para resolver el motivo de censura jurídica indicada que, anticipamos, alcanzará éxito.

QUINTO.- Se cuestiona la existencia de relación laboral en el colectivo de trabajadores autónomos, en su mayoría económicamente dependientes que prestan servicios en el ámbito de la entidad GHR en su sector de actividad muy especializado.

La doctrina tradicional sobre la materia (requisitos que configuran la relación laboral) se resume en la reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 5 de julio de 2023, rec 2508/2022 en los términos que siguen:

1.- El análisis de la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación de intercambio de trabajo y remuneración [ SSTS de 25 de marzo de 2013 ( Rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( Rcud. 253/2010); de 18 de marzo de 2009 ( Rcud. 1709/2007); de 11 de mayo de 2009 ( Rcud. 3704/2007); de 7 de octubre de 2009 ( Rcud. 4169/2008); 96/2020, de 4 de febrero ( Rcud. 3008/2017); 602/2020, de 6 de julio ( Rcud. 4076/2018); y 805/2020, de 25 de septiembre ( Rcud. 4746/2019), entre otras], puede resumirse de la siguiente forma:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo [ SSTS de 20 de marzo de 2007 (rcud 747/2006); de 7 de noviembre de 2007 (rcud 2224/2006); de 12 de diciembre de 2007 (rcud 2673/2006); y de 22 de julio de 2008 (rcud 3334/2007); entre otras].

b) Asimismo, aparte de la presunción iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios [ STS de 19 de julio de 2002 (Rcud. 2869/2001) y de 3 de mayo de 2005 (Rcud. 2606/2004)].

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, Rcud. 739/2013).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (Rcud 5319/2003) y que han reproducido posterioridad, muchas otras [por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008 (Rcud. 5018/2005); de 22 de julio de 2008 (Rcud. 3334/2007) y de 25 de marzo de 2013 (Rcud. 1564/2012)] en los siguientes términos:

1. La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2 . La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990, STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989).

4. Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12)."

En aplicación de toda esta doctrina, cabe concluir que, contrariamente a lo que se sostiene en la sentencia impugnada, concurren en el asunto ahora sometido a nuestra consideración las notas características definitorias de la relación laboral.

Las entidades Anfi Sales SL y Anfi Vacation Club SL, cuyo objeto social es la comercialización de productos vacacionales en hoteles, apartamentos y complejos con derecho de aprovechamiento por turnos, pertencen al mismo grupo empresarial, Grupo Anfi. En este ámbito, Anfi Sales encomienta a Anfi Vacation la gestión y venta de parte de los paquetes vacacioneales, contratando ambas empresas con la entidad GHR los servicios de presentación del producto a los potenciales clientes de nacionalidad holandesa y alemana, la denominada "Línea Fría Holandesa y Alemana". Para el desarrollo de esta concreta actividad, que hemos de entender la principal de la entidad GHR, cuenta con un total de 12 trabajadores, de los cuales únicamente 5 realizan funciones de carácter comercial (dos comerciales y tres agentes y representantes comerciales).

Es relevante identificar el contenido de la actividad contratada, pues solo su descripción denota la concurrencia de elementos propios de una relación laboral. Como decimos, el objetivo último es la venta de paquetes vacacionales del grupo Anfi, y para ello hay que captar potenciales clientes. Esta actividad de captación se realiza por la entidad Anfi Vacation Club SL a través de las técnicas y procesos de captación que considera adecuados, hasta lograr atraer al potencial cliente a las instalaciones situadas en el complejo Anfi Esmerald Club, en la urbanización Anfi Tauro, en Mogán, donde se desarrollará la ulterior presentación del producto y, en su caso, formalización de la venta. Y es ése el momento y el lugar donde han de actuar los "vendedores". Por lo tanto, los denominados trabajadores autónomos o trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADES) carecen de toda capacidad de decisión en torno al lugar donde desarrollar su actividad, debiendo acudir necesariamente a las instalaciones indicadas, y en un momento igualmente impuesto pues el recurso sobre el que actuar no depende de su voluntad, si no de la actividad de captación previamente realizada.

La asistencia a un lugar determinado (que cabría identificar con el centro de trabajo) y en un momento concreto (pues es la captación la que determina el momento de la actuación de promoción y venta) evidencian la concurrencia de la nota de dependencia propia de la relación laboral.

Esta nota se intensifica a medida que nos adentramos en el detalle de la actividad desarrollada. Tras ser captados y evaluados los potenciales clientes, y situados en un concreto espacio físico (recepción de las inslalaciones) entran en acción los "vendedores". No son éstos quienes eligen a los potenciales compradores ni se dirigen de forma indiscrimanda a ellos, si no que es el "manager", cuya vinculación y naturaleza no consta, quien reparte los clientes entre aquéllos en función de la ventas que hayan realizado. Es decir, la mayor o menor carga de trabajo, la tipología del cliente o el número de éstos asignado a cada vendedor no se decide por éste, si no por un tercero en función de unas circunstancias que denotan la existencia de un ranking o categorización de trabajadores en función de su rendimiento o productividad. La ausencia de toda capacidad decisioria en relación con el núcleo de su actividad indica la pertenencia a una estructura organizativa ajena, cobertura del colectivo de "vendedores".

A ello no obsta que el vendedor pueda o no aceptar al cliente facilitado, pues lo relevante es la imposibilidad de elegir un cliente distinto al designado; es cierto que no existe un horario o una deiimitación temporal concreta, sin embargo, lo determinante es que el tiempo de trabajo se impone por la entidad empresarial sin que se pueda desarrollar en otro tiempo distinto a decisión del trabajador, siendo el disfrute de vacaciones anuales, decididas librementente por cada trabajador según consta en el relato fáctico, un dato que si bien pudiera distorsionar la presencia de la nota analizada, no logra eliminar su presencia si consideramos la flexibilidad con la que ha de ser valorada. Al contrario de lo que se afirma en la sentencia impugnada, los trabajadores no organizan líbremente el tiempo en el que prestan servicios ni pueden hacerlo, pues el momento de la prestación les viene impuesto. Incluso el objetivo mínimo de ventas mensuales implica la frecuencia en la prestación, pues su incumplimiento genera consecuencias resolutorias en los términos establecidos "sin indemnización ni preaviso".

Por último, y para concluir con esta nota, el relato de hechos probados da razón de la existencia de "vendedores" que actúan a modo de asesores profesionales de otros vendedores que entendemos como función de tutorización o de formación en técnicas de ventas, percibiendo por tal función un "importe extra"; al igual que se mantienen reuniones diarias con los vendedores para efectuar las indicaciones de cómo deben vender los paquetes vacacionales. Es decir, existe una labor de formación incentivada por la mercantil y una indicación y supervisión del modo de proceder en lo que constituye la actividad principal de venta. Circunstancias del todo lógicas si consideramos que la entidad empresarial no puede desentenderse de lo que es su esencia o núcleo de actividad, precisando de personal formado, fidelizado y que se identifique con los criterios de la marca en la venta de un producto especializado. Circunstancias que nos ubican de nuevo en el ámbito de organización y dirección de la entidad empresarial, en la dependencia.

En los mismos términos concluiremos en relación con la nota de ajeneidad. Se pretende desdibujar su presencia aludiendo al sistema de compensación de gastos, a la retribución por venta y a comisión, la exigencia de su devolución en caso de que se malograra la venta y la existencia de un importe de naturaleza indemnizatoria que no salarial. Sin embargo, y a pesar del intento de ocultar su verdadera naturaleza, nos encontramos ante un trabajo por cuenta ajena y su compensación reviste carácter salarial.

En relación con los gastos, se relata que el precio de los taxis en los que se desplazan los clientes, las bebidas y comidas de los clientes, excursiones a parques temáticos, rutas turísticas guiadas por la isla, servicios de sauna y gimnasio o los gastos de champán conforme a una relación de precios, los abona la entidad GRAN CANARIA PUBLICITY GHR SL y se descuenta posteriormente de las comisiones de los vendedores. Sin embargo, estos gastos no son realmente de cuenta de los vendedores. Se trata de una partida homogénea que se deduce de la comisión del vendedor con independencia de la existencia de tales gastos o de su importe. Es decir, el importe de los gastos de la primera venta, y el menor importe idéntico por las sucesivas ventas no se condiciona ni a su existencia, cuantía o acreditación. Por lo tanto, la retribución responde a parámetros de homogeneidad, pues la variable relativa a los gastos no es tal. Y respecto a la repercusión del coste del alquiler en los vendedores a través de su deducción en la comisión no tenemos la certeza que así sea al no desprenderse tal deducción de las facturas obrantes en las actuaciones y que fueron identificadas por la recurrente en el motivo de revisión fáctica, compartirse la sala de ventas por personal de distinta procedencia empresarial e incierto el precio de renta y el porcentaje repercutido en su caso a cada vendedor.

En relación con la retribución, la comisión no es un incentivo si no una retribución por venta, no existiendo pacto en su importe, siendo impuesto por la entidad empresarial sin posibilidad de alteración o negociación. Se dice que no se encuentra garantizada una retribución mínima con independencia de las ventas, lo que no compartimos. La partida "incentivo pago a cuenta" garantiza una cantidad fija mensual con el límite máximo de 250 euros, que no responde a concepto compensatorio o indemnizatorio alguno. Ni siquiera se aplicaría a la cláusula resolutoria prevista para el supuesto de incumplimiento del objetivo marcado, pues tal resolución se contempla "sin indemnización y preaviso". Como consta en el acta de infracción, la finalidad de tal "incentivo" no era otra que la fidelización de un colectivo altamente especializado en un determinado producto, al margen de todo propósito reparador, lo que estimamos lógico y coherente con el sector de actividad analizado. Y la devolución de la comisión en caso de no consumarse la venta no significa asumir el riesgo y ventura de la operación si no la ausencia sobrevenida de la condición que genera su devengo.

El colectivo de vendedores no asume riesgo alguno derivado de actividad, ponen a disposición de la empresa el resultado de su esfuerzo y trabajo personal, de forma inmediata y a cambio de un precio. Ninguna organización, estructura o infraestructura aportan. Es más, los medios existentes en la sala de ventas son de titularidad ajena, usando los vendedores los mismos como herramienta de trabajo puesta a disposición por la empresa. Ni un teléfono móvil ni el vehículo en el que se desplazan constituyen un conjunto de medios materiales organizados con el objetivo de obtener un beneficio económico, mediante su actuación en el mercado de bienes y servicios. No actúan por cuenta propia, no intervienen en el mercado a su voluntad, sino por cuenta y en beneficio de un tercero, en este caso, la entidad GRAN CANARIA PUBLICITY GHR SL. No disponen de la actividad ni la dirigen con autonomía, están sometidos a las directrices empresariales y las instrucciones de tiempo, lugar y modo de proceder. No pactan ni negocian los términos de su prestación de servicios, sino que se imponen y se asumen. En definitiva, realizan una prestación de servicios, personal, voluntaria, retribuida y por cuenta de un empresario, son trabajadores por cuenta ajena.

A todo ello coadyuva el hecho de la existencia de personal comercial contratado en régimen laboral por la entidad GRAN CANARIA PUBLICITY GHR SL, coexistiendo con el colectivo cuestionado.

Excluida la naturaleza autónoma de la prestación o económicamente dependiente en los términos del artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo y con estimación del motivo de censura jurídica articulado por la Entidad Gestora, declaramos que la relación que une a la entidad GRAN CANARIA PUBLICITY GHR SL y el colectivo de personas físicas codemandados reviste naturaleza laboral. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación