Sentencia Social 1149/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1167/2022 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia desestimaba la demanda de la parte actora que reclamaba el abono de los gastos médicos de medicina privada, por un importe de 21.074 euros. La demanda se basaba en la asistencia a la medicina privada, a causa de un diagnóstico tardío de un tumor prostático por el servicio sanitario público, más concretamente por los servicios médicos del Hospital Dr. José Molina. Sin embargo, el SCS planteó como cuestión procesal la falta de jurisdicción del Juzgado, argumentando que dicha reclamación patrimonial debería dirimirse en el orden contencioso-administrativo.

La sentencia de instancia consideró probado que, aunque el demandante padecía una enfermedad grave, no acreditó mediante pruebas médicas que su vida estuviera en riesgo inmediato. Asimismo, la sentencia también apreció que, si bien el demandante estaba en lista de espera para una biopsia desde febrero de 2020, optó por someterse a las pruebas diagnósticas por cuenta propia.

En relación con la acusación de diagnóstico tardío o erróneo esgrimida por el demandante, la sentencia de instancia entendió que, aunque ciertamente los resultados de las analíticas indicaban valores de PSA ligeramente superiores al umbral para recomendar una biopsia, estos por sí solos no determinaban la necesidad de dicha prueba. Más aún cuando los resultados del tacto rectal realizado al actor no resultaron sospechosos.

Finalmente, la sentencia de instancia resolvió que, el Servicio Público de Salud actuó de manera correcta y proporcionada, citando al actor ante el primer síntoma de tumor y, pese a obtener resultados negativos, incluyéndolo en la lista de espera para una biopsia. Por estas razones, se concluyó que no había existido denegación de asistencia médica y, a pesar de la comprensible decisión del actor de acudir a la medicina privada, la demanda no pudo ser estimada.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Servicio Canario de Salud.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La única revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo párrafo al HP 9º, cuya redacción sería la siguiente:

"El resultado de la biopsia fue la detección de un adenocarcinoma de próstata localizado. El adenocarcinoma de próstata es una de las patologías neoplásicas más frecuentes en varones por encima de los 50 años. El diagnóstico precoz es fundamental para lograr el tratamiento temprano y como consecuencia la curación y prolongación de la supervivencia de estos pacientes."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el folio 42 de autos, y las consideraciones sobre el diagnóstico y tratamiento precoz para lograr la supervivencia se extraen directamente, de forma literal, del informe médico pericial folios 20 a 24 de autos, en particular, de las conclusiones recogidas en el folio 23. La modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

No obstante, se admite la revisión en lo relativo, no a las consideraciones generales del perito sobre la necesidad de diagnóstico precoz, algo a todas luces notorio, sino en cuanto al resultado de la biopsia. Por lo que el HP 9º quedaría redactado de la siguiente manera:

"En fecha 29 de abril de 2020 el actor se realizó una biopsia de próstata en el Hospital San Roque.

El resultado de la biopsia fue la detección de un adenocarcinoma de próstata localizado."

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art.4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, el recurrente indica que el juzgador a quo desestima la demanda por no considerar que corriera peligro la vida del actor. Este reduccionismo en la aplicación del art. 4.3 del R.D. 1030/2006 contraviene el desarrollo jurisprudencial del concepto "urgencia vital" que, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 31/01/2012 incluye la pérdida de funcionalidad de órganos de importancia para para el desenvolvimiento de la persona, y no únicamente el peligro de muerte.

La cartera de servicios comunes únicamente se facilita por centros, establecimientos y servicios del SNS, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En los casos de asistencia sanitaria urgente , inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del SNS, se deben reembolsar los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Pero no se reconoce al beneficiario un derecho de opción entre la medicina pública y la privada. Acudir a la medicina privada tiene carácter excepcional a justificar por el beneficiario ante la entidad o servicio de salud responsable de la asistencia sanitaria (TSJ Extremadura 14-2-17; TSJ Galicia 20-1-17).

La urgencia vital se define como una situación patológica de tal gravedad que, como consecuencia de la misma, esté en riesgo cierto e inminente la vida o la integridad física, si hubiera de estarse a la necesaria demora derivada de acudir a los servicios médicos asignados por la Seguridad Social (TS 1-7-91; TSJ País Vasco 8-2-11; TSJ Sevilla 28-7-16); pero urgencia vital no significa solo el peligro de inminente fallecimiento, sino también la posibilidad cierta y próxima de un daño irreparable (TSJ Las Palmas 29-1-09; TSJ Galicia cont-adm 6-6-18); o incluso la prolongación en el tiempo de sufrimientos intolerables (TSJ Asturias 10-7-18). También lo es el riesgo de pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona (TS 16-11-09).

En el caso presente tenemos que, al actor se le hacen una serie de pruebas, en 2017 y 2019. En ellas, el Cociente PSA libre/PSA total es de 0,04, esto es, inferior a 0,13. El cociente PSA libre/total se usa para ayudar a determinar el riesgo de cáncer de próstata. Un cociente más bajo, como 0,064 (o el 6,4%), puede indicar un mayor riesgo de cáncer de próstata. El último PSA se hace en Mayo de 2019, y en Agosto de 2019 se hace el tacto rectal, con resultado de "volumen III/IV, elástica sin nódulos, ni induraciones". "Elástica sin nódulos, ni induraciones" es una descripción positiva. Indica que la próstata se siente normal al tacto, no hay áreas de dureza (induraciones) ni bultos (nódulos), que a veces pueden sugerir la presencia de cáncer. Sin embargo, no todos los cánceres de próstata pueden ser detectados a través de un examen de tacto rectal, por lo que este resultado no descarta definitivamente el cáncer.

Ahora bien, lo importante es analizar si hay algún elemento que haga deducir un riesgo inminente para la vida o integridad física de la persona, que le impida acudir o esperar a la atención de los servicios públicos de salud.

Así pues, el adenocarcinoma detectado, obrante en la nueva redacción fáctica ha de ser analizado para determinar si estamos ante un supuesto de urgencia por riesgo inminente para la integridad física de la persona. Analizando el documento nº 17 de la pericial de la actora, se aprecian tres signos de adenocarcinoma, uno con nivel de Gleason 6 (3+3) y dos con nivel de Gleason 7 (3+4).

El adenocarcinoma de próstata es el tipo más común de cáncer de próstata y puede ser peligroso, aunque mucho depende de su etapa y agresividad. El cáncer de próstata en general es a menudo una enfermedad de progresión lenta, especialmente en hombres mayores. Sin embargo, también hay casos en los que el cáncer de próstata puede ser más agresivo y propagarse rápidamente a otras partes del cuerpo.

El grado de un adenocarcinoma de próstata se mide generalmente mediante el sistema de clasificación de Gleason. Esta escala fue diseñada para evaluar cuán agresivo es un cáncer de próstata, basándose en la apariencia microscópica de las células cancerosas. Aunque se han introducido otros sistemas de clasificación, como el sistema de clasificación de grado del grupo de patología genitourinaria (GG), el sistema de Gleason sigue siendo muy utilizado y reconocido.

El sistema de Gleason asigna una puntuación que va del 2 al 10. Esta puntuación se calcula sumando dos grados, cada uno de los cuales va del 1 al 5. El primer grado representa el patrón más común observado bajo el microscopio, y el segundo grado representa el segundo patrón más común.

Grado 1: Las células cancerosas parecen muy similares a las células normales de la próstata. Es raro ver este grado, ya que los cánceres de este grado usualmente no se detectan mediante biopsia.

Grados 2 a 4: Las células cancerosas todavía parecen bastante similares a las células normales. Un cáncer con este grado tiende a crecer lentamente y es menos probable que se propague.

Grados 5: Las células cancerosas no se parecen a las células normales y tienden a crecer y propagarse más rápidamente.

La puntuación total del sistema de Gleason (la suma de los dos grados) proporciona una indicación más precisa de cómo se comportará el cáncer.

Como se ha señalado ut supra, de las 24 muestras obtenidas en la biopsia, tres de ellas muestran adenocarcinoma, una con 6 (3+3) y dos con 7 (3+4).

Los tumores con puntaje de Gleason de 3+4=7 aún tienen un buen pronóstico (perspectiva), aunque no tan bueno como un tumor con puntaje de Gleason de 6.

Un tumor con puntaje de Gleason de 4+3=7 tiene más probabilidad de crecer y propagarse que un tumor de 3+4=7, pero tiene menos probabilidad que un tumor con un puntaje de Gleason de 8.

En consecuencia, de la documental obrante en la pericial, el resultado de la biopsia, lo que se aprecia es que no había un riesgo 'inminente' para la integridad física. Es algo lógico y notorio que la precocidad en la detección es algo esencial en todo tipo de problemas carcinogénicos, ahora bien, ello no significa que el Servicio Canario de Salud haya actuado de manera peligrosamente lenta, ni que el riesgo vital del recurrente fuese inminente.

Son cuatro los requisitos exigidos para que el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público sea procedente (TS 20-10-03; TSJ Madrid 10-3-06; TSJ Castilla y León 31-10-16). Dos positivos: que se trate de urgencia inmediata y que sea de carácter vital. Y los otros dos, negativos: que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva de la excepción.

Por lo que hace a los positivos, no se da ninguno de los dos, a saber, en cuanto a la urgencia inmediata, es manifiesto que el concepto de " inminente" -entendido en términos generales como una amenaza directa e inmediata que puede manifestarse en cualquier momento- no parece tener aplicación directa a la situación de salud actual del recurrente.

El diagnóstico, reflejado en una puntuación de Gleason de 7 (3+4), señala la presencia de un carcinoma de próstata de grado intermedio. A su vez, el nivel del Antígeno Prostático Específico (PSA) presenta una elevación moderada, sin llegar a ser extremadamente alto, y el cociente PSA libre/total (0,04) se encuentra por debajo del rango promedio, lo que podría indicar un riesgo incrementado de carcinoma prostático. Sin embargo, en el examen tacto-rectal no se detectaron induraciones o nódulos.

El término "inminente" se refiere generalmente a algo que está a punto de suceder. En el contexto médico, un peligro "inminente" para la vida de una persona podría interpretarse como una amenaza para la vida que podría manifestarse en cualquier momento, y en el caso presente no se aprecia. Es más, la pericial aportada no concreta la realidad de un 'riesgo inminente', sino que señala que entiende justificado acudir a los medios privados en atención al principio de la "importancia de un diagnóstico precoz en cualquier proceso neoplásico", es decir, desde un punto de vista preventivo, no de urgencia vital. Por ende, no se dan los criterio positivos para el reintegro de gastos médicos.

En cuanto a los negativos, que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva de la excepción. La biopsia se hizo de manera privada el 29 de abril de 2020, cuando el Servicio Canario de Salud contactó con la mujer del recurrente el 17 de abril de 2020 para informar la programación de la biopsia el 31 de Julio de 2020. Lo resultado de la biopsia revelan que no había un riesgo inminente, sin que haya por ende prueba alguna, la pericial no lo acredita, de que esperar hasta el 32 de Julio de 2020 para hacerse la biopsia hubiera supuesto un riesgo real e inminente, no ya para su vida, sino para su integridad física.

La situación del paciente puede ser calificada como de urgencia vital cuando esté en riesgo cierto e inminente su vida, pero también cuando pueda representarse la probabilidad cierta de que un retraso en recibir la asistencia pueda producir daños graves para la salud en forma de secuelas o la prolongación en el tiempo de sufrimientos intolerables, debiendo medirse la urgencia en función del plazo aceptable de espera para recibir la asistencia, con arreglo a una evaluación médica objetiva del estado y de las necesidades clínicas del paciente ( TJUE 16-5-06, asunto Yvonne Watts C-372/04). Sin embargo, en el caso presente, de la narración fáctica y del propio informe pericial que se da por reproducido, no permite acreditar una probabilidad cierta de que un retraso de tres meses en el diagnóstico y desconocido en cuanto a la intervención, hubiese supuesto un daño grave para la salud del recurrente.

Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, no implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, al ser beneficiario de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.