Sentencia Social 837/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 9/2022 de 28 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Todos los hechos declarados probados, excepto el séptimo, han sido admitidos por las partes litigantes y no han sido objeto de contradicción.

En el caso del ordinal exceptuado (referente a la situación económico financiera de la empresa demandada hasta el mes de febrero de 2022 y a sus perspectivas para el resto de dicho año), su contenido se ha fijado en base al informe de situación de la empresa elaborado por "MADIGEST CONSULTING, SL" y a las manifestaciones vertidas en el acto de la vista oral por el perito que lo emitió, D. Geronimo.

SEGUNDO.- La empresa "EXCEL HOTELS & RESORT, SA" comunicó el día 15 de febrero de 2022 a los representantes de sus trabajadores la iniciación de un expediente temporal de regulación de empleo con el fin de suspender por trescientos días los contratos de trabajo de setenta y cuatro de sus trabajadores (de un total de doscientos sesenta y siete), alegando causas organizativas y productivas. Seguidamente se inició el periodo de consultas, el cual finalizó el día 8 de marzo de 2022 "con acuerdo" entre las partes sobre la suspensión de los contratos de trabajo de treinta y nueve (39) trabajadores y la reducción de jornada de otros cuatro durante un periodo de siete meses, hasta el día 31 de octubre de 2022

La Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo del Gobierno de Canarias presentó demanda de oficio impugnando dicho acuerdo de suspensión colectiva de contratos de trabajo y reducción de jornada y solicitando que se declare su nulidad, por considerar que había existido fraude y abuso de derecho en su consecusión, pues no existen causas organizativas ni productivas que justifiquen las suspensiones contractuales acordadas, en todo caso las mismas no serían coyunturales ni temporales sino definitivas, los trabajadores afectados han sido designados exclusivamente por la empresa y sin sujeción a criterio alguno, y éstos se tuvieron que aquietar en todo momento a las pretensiones de la empresa, sin que se entablara una auténtica negociación.

A dicha petición se adhirieron las representaciones de los trabajadores afectados, reflejados nominativamente en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia.

Lo contrario razona la empresa demandada, considerando que ha cumplido escrupulosamente el procedimiento previsto legalmente (entregando una documentación exhaustiva a los representantes legales de los trabajadores a lo largo del periodo de consultas, en el que se negoció de buena fe y se llegó a un acuerdo), que los criterios de selección de los trabajadores afectados por la suspensión en ningún caso pueden ser calificados como discriminatorios y que ha quedado acreditada la realidad y entidad de las causas organizativas y productivas alegadas como fundamento de la medida, solicitando que la demanda sea íntegramente desestimada.

La representación del sindicato "Sindicalistas de Base" (SB) solicitó igualmente la desestimación de la demanda y la del sindicato Comisiones Obreras (CC.OO) que se dictara una sentencia de conformidad a derecho.

TERCERO.- A grandes rasgos y a modo de introducción hemos de apuntar que la suspensión de contratos de trabajo y la reducción de jornada por un periodo temporal determinado y por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sea cual sea el número de trabajadores afectados por tal decisión, debe llevarse a cabo por el procedimiento específico previsto en el artículo 47 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores y desarrollado en el Título I, Capítulo II del Real Decreto 1.483/2012, que configura un híbrido entre el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo de afectación colectiva y el procedimiento de despidos colectivos.

Cuando la suspensión de contratos de trabajo sea de carácter colectivo las formalidades establecidas son esencialmente dos, a saber, la apertura de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores para intentar lograr un acuerdo y la posterior notificación de la decisión a los trabajadores afectados de forma individualizada.

Haya o no acuerdo, con un plazo de caducidad de veinte días se pueden ejercitar dos tipos de acciones, una colectiva por la representación de los trabajadores o los sindicatos que pueden presentar demanda de conflicto colectivo impugnando la decisión empresarial con fundamento en los motivos que consideren que concurren y otra individual por los trabajadores, que pueden impugnar la decisión empresarial en lo que a cada uno de ellos afecta mediante el procedimiento específico del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Si el período de consultas finaliza con acuerdo, como ocurre en el presente caso, se presume la concurrencia de las causas justificativas y éste sólo puede ser impugnado, en cuanto al fondo, por haber mediado fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, pero no por la inexistencia de las causas que la justifican. En otro caso, la impugnación, individual o colectiva, podrá referirse no solo al cumplimiento de las exigencias procedimentales y de documentación sino también a la existencia y suficiencia de las causas alegadas.

Pero la Autoridad Laboral debe examinar de oficio el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas de las suspensiones de contratos y reducciones temporales de jornada para comprobar si en su conclusión o en su contenido existe fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Igualmente debe examinar, cuando lo solicite la entidad gestora, si el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo por los trabajadores afectados, por no existir la causa motivadora de la situación legal de desempleo. Si la autoridad laboral apreciase cualquiera de estas circunstancias, debe iniciar el proceso de oficio ante la Jurisdicción Social competente por razón del territorio en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 148 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Cualquier parte interesada, incluida la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo, puede pedir a la autoridad laboral que inicie este proceso de oficio.

CUARTO.- No habiéndose planteado ningún tipo de objeción procesal por parte de la empresa demandada, procede entrar directamente a resolver las cuestiónes de fondo recogidas en la demanda de oficio, encontrándonos con que solicita la Autoridad Laboral la declaración de nulidad del acuerdo alcanzado entre la empresa "EXCEL HOTELS & RESORT, SA" y los miembros de la comisión negociadora de los trabajadores en el periodo de consultas por haberse alcanzado con abuso de derecho y fraude de ley.

Ya apuntamos con anterioridad que si el período de consultas finaliza con acuerdo, se presume la concurrencia de las causas justificativas y éste sólo puede ser impugnado por haber mediado fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, pero no por la inexistencia de las causas que la justifican. Pero como quiera que la impugnación del acuerdo por fraude se fundamenta en la mayoría de los casos en la inexistencia de las causas justificadoras de la decisión suspensiva, la concurrencia de las mismas ha de ser analizada en todo caso.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 47 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores y al artículo 16 del Real Decreto 1.483/2012, se entiende que existen causas productivas justificativas de la suspensión de contratos de trabajo cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. En este caso lo que se persigue con la suspensión es ajustar el requerimiento de mano de obra a la carga de trabajo realmente existente.

Estas causan afectan a la capacidad de producción de la empresa en relación con los requerimientos del mercado, que pueden obligar a la reducción de aquélla. Están referidas, por tanto, al resultado del proceso de trabajo, así como a la configuración del producto o servicio producido por la empresa y obliga a adecuar los costes y el propio volumen de la empresa a las exigencias del mercado con la finalidad de evitar que, de mantener la situación, se ponga en peligro la competitividad de la empresa. El supuesto más frecuente en la práctica es el descenso del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, número de servicios a prestar, clientes a atender u obras a ejecutar, que provoca una disminución de la producción o de los servicios y de la facturación, originando una situación de desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y la mano de obra disponible que obliga al empresario a poner fin al sobredimensionamiento de su plantilla, ajustándola a las necesidades reales.

Consta acreditado en autos que, en el momento de iniciarse el periodo de consultas en el mes de febrero de 2022, los cuatro complejos turísticos explotados por la empresa demandada tenían los siguientes porcentajes de ocupación: Hollywood Mirage: 95,56%, Beverly Hills Heights el 96,80%, Suites Beverly Hills el 75,14% y Palm Beach el 95,53%.

Plantear la existencia de causas productivas partiendo de tan óptimos datos (mucho mejores que a finales del año 2019, esto es, antes de que se iniciara la pandemia del COVID 19) y alegando unas supuestas previsiones negativas de ocupación a partir del mes de febrero de 2022 que no han quedado acreditadas de ninguna forma, resulta cuando menos temerario. En efecto, este "descenso de ocupación", por llamarlo de alguna forma, de existir, no sería lo suficientemente continuado e importante como para justificar el ERTE suspensivo por causas productivas acordado en la empresa demandada, pues tales resultados, manteniendo la empresa los mismos servicios, requieren al menos el mismo personal para desarrollar la actividad. La mera lectura de las categorías profesionales de los trabajadores afectados por la medida permite comprobar que son suspendidos puestos de jefatura de departamentos que se mantienen en funcionamiento, lo que indica que, en la práctica, esas funciones son asumidas por empleados de inferior categoría. No hay entre los afectados trabajadores con categoría de camareras de piso, camareros de bares y restaurantes, ayudantes de cocina, cocineros o valets, la práctica totalidad del personal de base se mantiene sin afectar, siendo los puestos del departamento de mantenimiento, alguno de recepción, administración y ciertos cargos de jefatura (jefes de mantenimiento, jefes de recepción, directores de hotely gobernantas) los que han sido suspendidos.

También contradice la existencia de tales causas productivas la circunstancia de que durante el periodo de efectividad de las medidas suspensivas propuestas, entre abril y octubre de 2022, la empresa demandada haya contratado a treinta y ocho (38) personas, con las categorías profesionales de fregaderos, ayudante de camarero, camareras de pisos, limpiadoras, cocineros, ayudantes de cocina, recepcionista de noche, ayudante de recepcionista, adjunto a dirección, relaciones públicas y jefes de cocina y que, además, se hayan subcontratado los servicios de jardinería y mantenimiento.

En conclusión, no han quedado acreditadas las causas productivas esgrimidas por la empresa demandada para justificar la suspensión colectiva de contratos de trabajo cuya impugnación de oficio ahora nos ocupa.

QUINTO.- En cuanto al segundo tipo de causas alegado por la empresa demandada para justificar las suspensiones contractuales acordadas, hemos de apuntar que concurren causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. Los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo y los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general, estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa. En todo caso, debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2014).

El problema que alega la empresa "EXCEL HOTELS & RESORT, SA" como fundamento de su decisión de suspender los contratos de treinta y nueve trabajadores y de reducir la jornada de cuatro por un periodo de siete meses es la escasa rentabilidad de la actividad desarrollada, que se viene arrastrando desde el año 2018 y que se ha visto agravada por la crisis sanitaria del COVID 19, y el sobredimensionamiento de su plantilla de trabajadores, que se ha producido como consecuencia de la decisión adoptada para corregir la situación, cambiar su sistema de explotación turística pasando de la actividad hotelera a la de apartamentos, lo que supone más actividad alojativa pero con menos necesidad de mano de obra, no teniendo cabida ahora en la empresa una serie de puestos de trabajo de los antes existentes. Por lo tanto, no existiendo ninguna previsión de volver a implementar el anterior sistema de explotación, esta Sala entiende que la situación que motiva la medida suspensiva no es de carácter coyuntural y temporal sino estructural y definitivo y que se viene arrastrando desde hace años.

Al ser la suspensión de contratos de trabajo y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción una medida de flexibilidad interna y de carácter temporal, a diferencia del despido colectivo por las mismas causas, es necesario que las causas que las justifiquen tengan un carácter coyuntural, de suerte que estas medidas no resultan idóneas para solventar situaciones de carácter estructural ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2020), llegando a reputarse fraudulenta la adopción de la medida de suspensión de contratos de trabajo cuando la situación de la empresa es irreversible ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2020).

En el caso de autos, si la situación productiva de la empresa no se puede recuperar, porque ya está recuperada (no se puede esperar un nivel de ocupación superior al 100%) y los trabajdores no van a ser llamados al trabajo por ello, y también porque se han llevado a cabo nuevas contrataciones y externalizaciones de servicios, ¿para que serviría en este caso una medida suspensiva como la que se ha comunicado a la Autoridad Laboral?, pues únicamente para diferir en el tiempo la solución definitiva del problema, que no es otra que un despido colectivo por causas organizativas, con la finalidad fraudulenta que abordaremos más tarde.

En conclusión, han quedado acreditadas las causas organizativas esgrimidas por la empresa demandada, pero teniendo éstas carácter estructural y definitivo, en ningún caso coyuntural y temporal.

SEXTO.- Como con anterioridad destacamos, el acuerdo alcanzado el día 8 de marzo de 2022 entre la empresa "EXCEL HOTELS & RESORT, SA" y los miembros de la comisión negociadora de los trabajadores en el periodo de consultas para la suspensión de contratos de trabajo ha sido impugnado de oficio por la Autoridad Laboral en primer lugar por entender que se había alcanzado con abuso de derecho, y ello en base a que no se había desarrollado debidamente el periodo de consultas previsto en el Estatuto de los Trabajadores, concretamente por no haber negociado de buena fe la empresa e imponer su criterio a la parte social.

El abuso del derecho se define en el artículo 7 párrafo 2º del Código Civil y se ha configurado por la jurisprudencia como integrado por las siguientes notas esenciales: el uso de un derecho objetiva o externamente legal, la producción de un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva con la intención de perjudicar o bajo formas objetivas, cuando el daño proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho.

Conforme dispone el artículo 47 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores la suspensión de contratos de trabajo y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sea cual sea el número de trabajadores afectados por tal decisión, debe ir precedida de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores de una duración no superior a quince días naturales. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir las suspensiones y de atenuar sus consecuencias.

La comunicación de la apertura del periodo de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar, junto con la referida comunicación, a la Autoridad Laboral. En dicho escrito se harán constar:

a) la especificación de las causas de la suspensión pretendida;

b) el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por la misma;

c) el periodo previsto de suspensión y los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados.

La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas determinantes de la medida y de los restantes aspectos relativos a las posibilidades de adoptar medidas paliativas de los efectos, así como de la documentación contable o pericial que acredite la concurrencia de la causa o causas alegadas.

Recibida la comunicación, la autoridad laboral lo comunicará a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará con carácter preceptivo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Durante el periodo de consultas las partes deben negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo sobre las posibilidades de evitar o reducir las suspensiones de contratos y de atenuar sus consecuencias. La exigencia de buena fe durante el periodo de consultas deriva de la consideración de éste como un auténtico proceso de negociación y supone que el período de consultas ha de realizarse bajo una verdadera voluntad de diálogo, procurando la consecución del acuerdo respecto de todas y cada una de las circunstancias que afecten a la medida propuesta. El deber de buena fe no supone la obligación de aceptar las reivindicaciones de los representantes de los trabajadores y alcanzar un acuerdo, pero sí el de mostrar una actitud abierta y dialogante en las reuniones que se celebren, escuchando las propuestas de los representantes del personal, valorándolas y dándoles contestación, explicar las razones de su rechazo, argumentar las propias, etc.

Con relación al deber de buena fe durante el período de consultas el Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y menos aún a las conductas que pudieran vulnerarlo, pero, de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar:

que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que impera en el contrato de trabajo (como en todo contrato, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil) y en el campo de la negociación colectiva, disponiendo el artículo 89 párrafo 1º que "ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe";

que la buena fe exigida es una buena fe negocial, debiendo analizarse en cada caso concreto el alcance de las respectivas posiciones de las partes y la manera en la que han discurrido las sesiones del período de consultas para comprobar así si ha concurrido o no buena fe en la negociación ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 y 18 de febrero y 22 de diciembre de 2014).

Así se ha apreciado falta de buena fe cuando se ha dado la doble circunstancia de ausencia de información a la representación de los trabajadores y, simultáneamente, un mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio de las negociaciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013). La inmovilidad de la empresa respecto de su propuesta inicial puede constituir transgresión de la buena fe durante el periodo de consultas en supuestos tales que por parte de la empleadora no se contempló siquiera tangencialmente la posibilidad de reducir el número de extinciones contractuales y en la que descartó sin más, por inasumibles, las propuestas alternativas que presentó la representación de los trabajadores sin formularse contraoferta alguna frente a las mismas en términos que permitan hablar de la existencia de un proceso negociador ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014).

Concretado el anterior marco normativo y jurisprudencial, en el presente caso nos encontramos con que la empresa demandada proporcionó a los representantes de los trabajadoras toda la documentación que le fuera requerida (las cuentas anuales, los informes de gestión, el informe de auditoría independiente correspondiente a los ejercicios 2019 a 2022 y un informe de la situación de la empresa elaborado por "MADIGEST CONSULTING, SL" y de sus perspectivas económicas para el año 2022), mostró una actitud abierta y dialogante en las seis reuniones que se celebraron, escuchó las propuestas de los representantes del personal, las valoró y les dio contestación, llegándose a un acuerdo. Tampoco puede decirse que mantuviera una postura inamovible a lo largo de las consultas, pues rebajó el número de trabajadores inicialmente afectados por la suspensión de setenta y cuatro a cuarenta y tres y, lo que es más clarificador a la hora de calificar su actitud negociadora, se comprometió a abonar mensualmente a todos los trabajadores afectados un complemento lineal de 300 € brutos (500 a cuatro de ellos) durante los meses en los que se vieran afectados sus contratos por la medida suspensiva.

No puede calificarse por ello como constitutiva de mala fe la actitud mantenida por la empresa "EXCEL HOTELS & RESORT, SA" durante las negociaciones que tuvieron lugar entre los día 15 de febrero y 8 de marzo de 2022 durante el periodo de consultas con la representación de sus trabajadores, concluyendo el mismo con acuerdo.

SÉPTIMO.- En segundo lugar solicita la Autoridad Laboral demandante la declaración de nulidad del acuerdo alcanzado entre la empresa "EXCEL HOTELS & RESORT, SA" y los miembros de la comisión negociadora de los trabajadores en el periodo de consultas para la suspensión de contratos de trabajo por no precisarse en éste debidamente los criterios de selección de los trabajadores afectados por el ERTE, siendo los esgrimidos vagos e imprecisos y fijados exclusivamente por la empleadora, lo que supone abuso de derecho.

La empresa tiene derecho a la libre elección de los trabajadores cuyas relaciones laborales se suspendan, siempre que ocupen los puestos de trabajo afectados por la causa esgrimida y la selección no sea fruto de una conducta fraudulenta, discriminatoria o constitutiva de abuso de derecho, si bien en todo caso habrán de respetarse las preferencias de permanencia establecidas legal o convencionalmente.

En el caso de autos la empresa comunicó a la representación de los trabajadores la decisión de suspender la relación laboral de setenta y cuatro trabajadores de sus cinco centros de trabajo, aduciendo que para la selección de éstos tuvo en cuanta el criterio de mantener en ERTE ETOP a los trabajadores que ya venían estando en esa situación desde el ERTE por fuerza mayor iniciado en el mes de marzo de 2020 y que afectó a toda la plantilla.

A la vista de tales datos, teniendo en cuenta la realidad del ERTE por fuerza mayor que se aplicó a toda la plantilla de la empresa en el mes de marzo de 2020 y que ciertamente la dirección de la misma ha procedido a desafectar gradualmente a los trabajadores que necesitaba para reanudar y continuar con su actividad alojativa, si bien algunos de ellos permanecieron en todo momento en situación de suspensión, y la nula actividad probatoria desarrollada por la parte demandante en el acto del plenario para acreditar la vaguedad e imprecisión de los criterios de selección seguidos por la empresa demandada, esta Sala solo puede llegar a la conclusión de que los trabajadores cuyas relaciones laborales se suspenden efectivamente ocupan puestos de trabajo afectados por la causa organizativa esgrimida por aquella y que la selección de los mismos no puede decirse que obedezca a criterios discriminatorios o constitutivos de abuso de derecho.

OCTAVO.- Finalmente interesa la Autoridad Laboral en su comunicación de oficio que se declare la nulidad del acuardo alcanzado el día 8 de marzo de 2022 para la suspensión de los contratos de trabajo de cuarenta y tres trabajadores por causas organizativas y productivas, por considerar que ha concurrido fraude en su consecusión, pues existiendo causas organizativas estructurales y no coyunturales, "la empresa ha acudido a esta medida suspensiva por las consecuencias que tramitar sus despidos traería consigo en relación a las bonificaciones que ha venido recibiendo de acuerdo a la normativa aplicable a los ERTES derivados de la pandemia sanitaria del Covid 19" (sic).

El fraude de ley consiste en realizar una conducta aparentemente lícita, al estar respaldada por la vigencia de una norma, pero que produce un resultado contrario o prohibido por otra norma que sea de aplicación a una determinada situación.

De forma literal el artículo 6 párrafo 4º del Código Civil dice: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir".

De la redacción de este artículo, que se introdujo en el Código Civil en la reforma llevada a cabo el 31 de julio de 1974, se extraen los requisitos para considerar que se está incurriendo en fraude de ley, que son:

debe realizarse un acto jurídico, no es suficiente la intención, al amparo de una norma vigente;

la norma jurídica que se utiliza como cobertura tiene un fin concreto, distinto del de la norma que se pretende eludir; y

la acción que se realiza tiene como resultado una situación prohibida o contraria a alguna norma del ordenamiento.

Por tanto, un negocio o acción que se realiza en fraude de ley supone que se ha utilizado una norma como "cobertura" de una situación con el objetivo de evitar un resultado concreto, el de la norma que se debe aplicar a ese caso. Se trata de un concepto amplio y cuya concreción ofrece abundantes problemas, siendo lo relevante la disociación entre la adecuación formal a la literalidad de la norma y el resultado que el sujeto pretende obtener.

El fraude de ley no se presume nunca y quien alega su concurrencia ha de probarlo. Pero en ocasiones la evidencia de la intención constitutiva del fraude solo puede obtenerse por la vía de la presunción humana, por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza al fraude el que no confesará el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a las reglas de la lógica del criterio humano ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008).

Específicamente respecto de los supuestos de aplicación en materia de despidos colectivos, suspensiones de contrato y reducciones temporales de jornada se ha entendido como fraude que da lugar a la anulación, a instancias de la autoridad laboral mediante demanda de oficio, el de un acuerdo de suspensión de contratos alcanzado en periodo de consultas, en el que la empresa camufla como productiva lo que en realidad es una causa económica, lo que constituye una conducta que objetivamente se configura como un fraude de ley, razón por la cual ha de ser estimada la demanda de oficio formulada por la Autoridad Laboral y declarada nula la decisión empresarial, a cuyo efecto es irrelevante la conformidad de los trabajadores, pues lo decisivo es la inexistencia de causa productiva, y la constancia de que la causa invocada es la económica ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2015). La impugnación del acuerdo por fraude en estos casos se fundamenta, en la mayoría de los casos, en la inexistencia de las causas justificadoras de la decisión suspensiva.

Como indica el propio Código Civil, que un acto jurídico se haya realizado en fraude de ley no va a impedir "la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir", de forma que el principal efecto que se deriva de determinar que un acto se ha realizado en fraude de ley es que se revertirá la supuesta cobertura de la norma que se ha utilizado como "disfraz", conllevando la nulidad del acto y que la situación se someta a los preceptos que se pretendieron eludir.

NOVENO.- Por otra parte, en aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en la redacción dada por la disposición final primera apartado tercero del Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo), las empresas que tramiten un expediente temporal de regulación de ampleo (ERTE) por fuerza mayor COVID, por limitaciones o impedimentos al desarrollo de la actividad o por causas económicas técnicas, organizativas o de producción relacionadas con la COVID 19, si solicitan y disfrutan de exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social de sus trabajadores, quedan sujetas al compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Se entiende por reanudación de actividad la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

Este compromiso se entiende incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos ERTEs. No obstante, no se considera incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En el caso de contratos temporales, el compromiso de mantenimiento del empleo no se entiende incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Las empresas que incumplan este compromiso deben reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes. Según una comunicación interna entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) y la Dirección General de Trabajo, en caso de incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo procede la devolución de la totalidad de las cuotas exoneradas de los trabajadores afectados por ERTE en el contexto de la crisis sanitaria del COVID-19 y no solo las correspondientes a aquéllos que ven extinguida su relación laboral.

DÉCIMO.- Es un hecho no controvertido que el día 21 de marzo de 2020 "EXCEL HOTELS & RESORT, SA" solicitó un ERTE por causas de fuerza mayor derivada del COVID 19 que afectó a los 302 trabajadores que en ese momento integraban la plantilla de sus cinco complejos, siendo constatada la existencia de la referida causa por resolución de 31 de marzo de 2020 de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo del Gobierno de Canarias y que desde la antedicha fecha y hasta la actualidad éstos trabajadores han ido siendo afectados y desafectados en función de las necesidades organizativas esgrimidas por la empresa. También lo es que la empresa solicitó y disfrutó de exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social de los trabajadores con contrato suspendido y que en el mes de febrero de 2022 aun permanecían en situación de suspensión un total de cincuenta y nueve personas trabajadoras, doce del Hollywood Mirage, cuatro del Beverly Hills Heights, quince de Suites Beverly Hills, veinte del Palm Beach y ocho de las Oficinas Centrales.

Ya apuntamos anteriormente que la empresa demandada, si bien ha justificado la concurrencias de causas organizativas para proceder a una regulación de plantilla, en ningún momento ha demostrado que estas causas sean coyunturales o temporales, antes bien, toda la documentación aportada (especialmente el propio informe técnico aportado por la empresa demandada) define la situación existente como definitiva. En efecto, se aduce la escasa rentabilidad de la actividad desarrollada, que se viene arrastrando desde el año 2018, y que se ha visto agravada por la crisis sanitaria del COVID 19, y el sobredimensionamiento de su plantilla de trabajadores, que se ha producido como consecuencia de la decisión adoptada para corregirla, cambiar su sistema de explotación turística pasando de la actividad hotelera a la de apartamentos, esta medida nada tiene de coyuntural ni de transitoria y supone de manera definitiva más actividad alojativa pero con menos necesidad de mano de obra, no teniendo cabida ahora en la empresa una serie de puestos de trabajo de los antes existentes.

La suspensión de contratos es una medida transitoria, por lo cual tiene que existir una voluntad de reincorporar a los trabajadores afectados a medida que se vaya recuperando la actividad, pero si, como en el caso cuya resolución nos ocupa, recuperada la situación y con más de un 95% de porcentaje de ocupación, los trabajadores, lejos de ser rescatados del ERTE por fuerza mayor y ocupados, son ahora incluidos a un ERTE ETOP, la transitoriedad de la medida no tiene encaje en la norma.

Por lo tanto, es evidente que la empresa, que ha decidido amortizar los puestos de trabajo de los empleados afectados por el presente ERTE, ha recurrido a esta medida coyuntural de suspensión de contratos, vía acuerdo "bonificado" con los representantes de sus trabajadores, para retrasar en más de seis meses los despidos y así sortear las consecuencias que tramitarlos traería consigo en relación a las bonificaciones que ha venido recibiendo de acuerdo con la normativa aplicable por razón de los ERTES COVID previos. Prueba evidente de dicho designio fraudulento son, por un lado, el interés de la empresa en que precisamente fueran los trabajadores que aun mantenían sus contratos de trabajo suspendidos desde el ERTE por fuerza mayor COVID iniciado en el mes de marzo de 2022 los que fueran incluidos en el nuevo ERTE ETOP y, por otro, que el periodo de duración de éste fuera precisamente de siete meses. El consentimiento de los trabajadores fue debidamente propiciado por la empresa mediante la concesión de beneficios extraordinarios, tales como el abono a los afectados de una mejora lineal de 300 o 500 € mensuales brutos durante el periodo de suspensión y permitirles negarse a la reincorporación a su puesto de trabajo si fueran llamados por la empresa y seguir percibiendo prestaciones por desempleo.

El fraude es evidente y paradigmático, se acude por la empresa demandada a una suspensión contractual prevista en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores para crisis empresariales coyunturales, a pesar de enfrentarse a una de naturaleza claramente estructural, con la única finalidad de evitar la aplicación de la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020, y así no tener que reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada por ERTEs COVID 19, con el recargo y los intereses de demora correspondientes. Y llegados a este punto hemos de recordar que el principal efecto de los actos realizados en fraude de ley es su nulidad y que la situación se someta a los preceptos que se pretendieron eludir.

Considera por ello la Sala que la conducta de la empresa"EXCEL HOTELS & RESORT, SA" (con el consentimiento de los trabajadores) se configura objetivamente como un fraude de ley, razón por la cual ha de ser estimada la demanda de oficio formulada por la Autoridad Laboral y se ha de declarar nulo el acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,