Sentencia Social 388/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 783/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193. b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La parte actora solicita la modificación del hecho probado cuarto al objeto de que se haga constar :"El 15 de enero de 2021 el actor recibe email de la empresa, dirigido a lupad@personasgrupofedola.com del siguiente tenor: << Ponemos en su conocimiento que se le adeudan 22 días de vacaciones pendientes a fecha 31 de diciembre de 2020.El motivo por el cual se le adeudan dichas vacaciones es debido a la situación actual en la que nos encontramos desde el mes de marzo de 2020, en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Si usted ha sido afectado por la suspensión (ERTE) debe tener en cuenta que durante ese periodo no se generan vacaciones>>.El actor no ha estado en situación de ERTE."Se basa en el documento obrante a los folios 20 y 21 .Si bien se trata del mismo documento que ha valorado la juzgadora , efectivamente resulta que fue inicialmente la empresa quien le remite el mensaje con dicho contenido y si bien no consta que el actor no había estado incluido en el Erte la demandada no se opone a la revisión.

La actora postula la modificación del hecho probado Sexto proponiendo el siguiente contenido: "A la vista del informe indicado en el hecho probado anterior, Doña Eloisa, jefa de auditoria interna de la empresa demandada, requirió al actor para que realizara un nuevo inventario, cerrando el almacén durante una semana y sacando personal del ERTE para que ayudaran, solicitando la auditora interna Montserrat la relación de personas asignadas al recuento de cada familia o de cada variante,según como hayan organizado el recuento a nivel interno, informando el actor a la Directora General de Administración, Doña Nuria, que había quedado mercancía sin contar y que, consensuado con la auditora Doña Montserrat, se decide durante las dos siguientes semanas, y sin cerrar la actividad, que se termine de contar y se vuelque al sistema, mostrando Doña Nuria su conformidad."Se apoya en el documento 12 (folios 107 a 110), en las páginas 340, 375 y 492 del pendrive obrante al ramo de prueba de la parte demandada, comprensivo de los correos electrónicos de fechas 18 de enero y 1, 5 y 8 de febrero de 2021 y en los documentos 8 a 18 del ramo de prueba de la actora donde consta la carta de despido.En los folios 107 a 110, constan correos remitidos entre el demandante y la directora de recursos humanos el 19 de enero de 2021 comunicando el actor que necesitaba que salieran del Erte tres trabajadores para acometer un inventario a puerta cerrada en las Chafiras, en las páginas 340, 375 y 492 del pendrive constan una serie de correos electrónicos de fechas 18 de enero y 1, 5 y 8 de febrero de 2021 pero de ellos no se evidencia que se acordara con la auditora y la conformidad de la directora, pues tales extremos se reflejan en manifestaciones vertidas por el demandante en sus correos y existe contradicción con otras pruebas, pues la juzgadora ha obtenido dicho hecho probado de la testifical.

Solicita la modificación del hecho probado séptimo que tendría el siguiente contenido: "El 14 de enero de 2021, se realiza un informe de auditoría interna en el que, entre las principales incidencias detectadas, se encuentran errores en el CCI a la hora de hacer inventarios mensuales. Cuando se hace el cierre, cambia el número de artículos que se tienen en el inventario. Igualmente se detecta falta de control de ubicación de mercancías; falta de control de entradas y salidas del almacén; errores en los traspasos de almacén, así como errores a la hora de contabilizar los abonos;errores en la facturación,artículos en negativo y mercancía sin facturar, así como segregación de funciones, si bien tales incidencias no son objeto de la carta de despido."Se basa en el documento 11 (folio 105) del ramo de prueba de la parte demandada, en el documentos 22, 23 y 24 y 8 a 19 del ramo de prueba de la actora. No se accede a la revisión, pues dicha documentación no revela ninguna equivocación de la juzgadora en la redacción del hecho probado pretende la introducción de valoraciones y no es trascendente para modificar el sentido del fallo.

El demandante solicita la modificación del hecho probado Décimo, proponiendo el siguiente contenido: "Existe un error en el programa de realización de inventarios,que al cierre mensual modifica el número de artículos del inventario,resultando difícil su detección dado el gran número de referencias distintas de artículos que maneja la empresa". La anterior modificación se basa en el documento 11 (folios 96 a 106) y documento 24 (folios 227 a 738) del ramo de prueba de la parte demandada. El documento numero once es el informe de auditoria y el documento numero 24 es el listado de existencia por variantes , el texto propuesto no se desprende de forma evidente de dichos documentos y por otro lado la juzgadora obtiene dicho hecho probado de las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio.

El recurso interesa la adición de un nuevo hecho probado Duodécimo del siguiente tenor: "Debido a la situación provocada por el COVID-19, la empresa tenía a más del 40% de su plantilla en situación de ERTE." Apoya la revisión en la carta de despido, documentos 8 a 18 del ramo de prueba de la actora, y en el documento 8, que figura en el folio 85 del ramo de prueba de la parte demandada," En la carta de despido la empresa manifiesta que tenia mas del 40% de la plantilla en Erte y en el documento al folio 85 donde consta el informe de auditoria interna del inventario de alimentación se refleja que como consecuencia del expediente de regulación temporal de empleo de la empresa se contaba con menos personal, sin embargo, la modificación no es trascendente para variar el sentido del fallo.

SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo del apartado c) del artículo 193 dela Ley de la Jurisdicción Social, alega infracción por aplicación indebida en la sentencia de instancia del artículo 54.2.d)del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 39.4, 38.2, 38.6, 41.2 y 49 del Convenio Colectivo del Comercio de alimentación de Santa Cruz de Tenerife .Señala que las incidencias detectadas en el hecho probado séptimo de la sentencia correspondían a los Jefes de Departamento que eran los que le remitían los correspondientes cierres mensuales, sin advertir error alguno . Alega que en orden a valorar la gravedad de la infracción, ha de tenerse en cuenta que el perjuicio invocado por la empresa no ha resultado probado y la diligencia debida obligaba a la corrección de tales errores informáticos, para ajustar el erróneo inventario a la realidad. Señala que la juzgadora no ha ponderado todos los aspectos de la litis, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes y las circunstancias del caso concreto, pues el actor no era responsable del error informático que modificaba el inventario real, ni de la insuficiencia de personal por la situación de ERTE en que se encontraba la empresa por el Covid-19 -que impidió los controles rutinarios que solían hacerse-, ni era de su competencia el control diario del inventario de bienes, que era función propia del Jefe Responsable de Almacén, pues el actor pertenece al grupo quinto y no al cuarto. Destaca que no consta acreditado, en ningún hecho probado de la sentencia, que hubiera cometido fraude en la corrección del inventario, con el ánimo de alterar los estados contables de cara a las auditorías, pues fueron éstas la que advirtieron inicialmente el error informático existente. Sin que conste perjuicio sufrido por la empresa, que permita elevar a muy grave, la infracción grave relativa a la desobediencia en las instrucciones recibidas para la formación del inventario, resultando de todo ello la desproporción en la sanción impuesta debiéndose declarar la improcedencia del despido.

Indica que el resto de infracciones se encuentran tipificadas como graves por el artículo 38.2 y 38.6 del Convenio Colectivo del sector, que conforme al artículo 41.2 del citado Convenio solo conllevan una sanción de empleo y sueldo de 3 a 15 días, resultando la sanción de despido impuesta claramente desproporcionada. Señala que se le imputa la infracción grave de "Descuido importante en la conservación de los géneros o del material de la empresa" del art. 38.2 CC), y tal infracción no consta declarada probada en la sentencia de instancia existiendo un error informático que modificaba el inventario existente, no existía mercancía faltante, pues el aumento de mercancía-que sobre la real introducía el referido error informático al cierre mensual del inventario-era ficticia y,por tanto,inexistente, razón por la que ninguna investigación era precisa para averiguar el destino de una mercancía que no existía en la realidad.

Señala el recurso que no concurre desobediencia a la Dirección de la empresa", por remitir presupuestos a clientes sin determinar fecha y/o forma de pago, tal infracción tampoco se menciona en la sentencia y la desobediencia a las instrucciones recibidas, en orden a la formación del inventario pues el actor siguió las instrucciones recibidas por la auditora Doña Montserrat y por la Directora General de Administración, Doña Nuria, y su calificación como muy grave debe decaer ante la falta de acreditación del perjuicio empresarial para elevar su calificación a muy grave,que la sentencia no declara probado, resultando por tanto desproporcionada la sanción de despido impuesta.

El recurrente alega que en cuanto a la infracción de "Realizar, sin el oportuno permiso, trabajos particulares durante la jornada laboral", por la negociación de la venta de una cartera de seguros de la propia correduría de seguros del Grupo Fedola no puede llevar aparejada la sanción de despido que se impone, con infracción del artículo 41.2 del Convenio Colectivo del sector, que sanciona tales infracciones con suspensión de empleo y sueldo de 3 a 15 días, obviando la circunstancia de que no concurría la consciencia de estar cometiendo ninguna infracción, pues tal actividad se realización la intención de facilitar negocio a otra empresa del mismo Grupo y no se realiza tal negocio con terceras personas ajenas al Grupo empresarial, sino para la propia empresa, conducta que, considerada de forma aislada, nunca hubiera sido sancionada, pues de dicha actuación se beneficiaba claramente, el propio Grupo Fedola.

La empresa procedió al despido del trabajador con efectos de 24 de marzo de 2021 por la comisión de falta muy grave del artículo 39.4 del Convenio colectivo aplicable de fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, falta grave del artículo 38.3 de descuido importante en la conservación de los géneros o del material de la empresa, falta grave del artículo 38.2 de desobediencia a la dirección de la empresa en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo y muy grave de desobediencia a la dirección de la empresa que implica quebranto manifiesto de la disciplina del trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa y falta grave del artículo 38 .6 del convenio de realizar sin el oportuno permiso trabajos particulares durante la jornada laboral.

La sentencia de instancia ha declarado la procedencia del despido, señalando que se había practicado por la empresa prueba suficiente que acreditaba la veracidad de los hechos imputados al trabajador y que tales hechos eran suficientemente gravosos para justificar el despido .Indica que la carta de despido se fundamentaba en la existencia de considerables irregularidades cometidas por el demandante, que habían determinado pérdidas empresariales, al no corresponderse los productos existentes en el almacén con los que constaban en el inventario ,así como en incumplir las órdenes empresariales para la realización del citado inventario y negociar una cartera de seguros en tiempo y lugar de trabajo. La juzgadora razona que todo ello constaba debidamente acreditado con la prueba documental y testifical practicada que determinaba por un lado que el demandante negoció la venta de una cartera de seguros con distintas entidades aseguradoras, entre ellas la propia del grupo empresarial demandado, sin que la dirección de la empresa tuviera conocimiento de dicha negociación y en tiempo y lugar de trabajo funciones que nada tenían que ver con su categoría profesional, haciendo uso del correo de la empresa e invirtiendo tiempo de su jornada de trabajo en realizar actividades profesionales que nada tenían que ver con su categoría profesional. Señala que la auditoría interna realizada, puso de manifiesto la existencia de numerosas irregularidades en ambos almacenes de la empresa demandada, existiendo notables diferencias entre los productos que figuraban en los inventarios y los que realmente existían, que había supuesto perdidas económicas para la empresa y que constatada dicha situación, se requirió al demandante para que realizara un nuevo inventario conforme a una serie de instrucciones recuento por familias de productos, cerrando el almacén una semana y sacando a personal del ERTE y el demandante hizo caso omiso a tales recomendaciones, realizando el inventario como consideró sin cumplir con los criterios que le había indicado la empresa.

El artículo 54. del Estatuto de los trabajadores establece: "Despido disciplinario. 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa."

El convenio colectivo aplicable a la relación laboral es el convenio provincial de alimentación. En su artículo 38 tipifica como faltas graves, entre otras: 2. La desobediencia a la Dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificado como falta muy grave. 3. Descuido importante en la conservación de los géneros o del material de la empresa. 6. Realizar, sin el oportuno permiso, trabajos particulares durante la jornada laboral.

El artículo 39, entre otras considera como faltas muy graves las siguientes: 4. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las otras personas trabajadoras o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma.

El artículo 41 prevé que las sanciones que podrán imponerse en cada caso, atendiendo a la gravedad de la falta cometida, serán las siguientes: 2. Por faltas graves: Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días. 3. Por faltas muy graves: 'Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días. Despido.

En relación a la transgresión de la buena fe contractual la STS de 19 de julio de 2010 sintetiza la jurisprudencia en la materia en los términos siguientes: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

El primer orden de alegaciones del recurso refiere que eran los responsables del departamento y no al demandante a quien resultaban atribuibles las incidencias detectadas conforme a las funciones que prevé el convenio para los distintos grupos profesionales. La empresa en su escrito de impugnación aduce que se trata de una cuestión nueva. En la demanda en efecto no se reflejan tales alegaciones en todo caso correspondía al demandante en su condición de director la organización, dirección y control y sin perjuicio de ello en la carta de despido no sólo se imputa al demandante la deficiente gestión en el control de las existencias en las compras y en las ventas, sino también la realización de movimientos en el sistema informático, aunque no tuviera documentos de soporte para cuadrar los estados contables. En todo caso no excluye la directa y principal responsabilidad del actor conforme a las funciones encomendadas que otros empleados pudieran también ser responsables ( STS 21 de diciembre de 1990). El recurso indica que no consta acreditado que el actor hubiera cometido fraude en la corrección del inventario con el ánimo de alterar los estados contables de cara a las auditorias,pues fueron estas las que advirtieron inicialmente el error informático existente. Como se ha expuesto con anterioridad carece de trascendencia la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo y como se refleja en el hecho probado décimo si bien existía un error en el programa de realización de inventarios que duplicaba algunos productos era un dato conocido por todos y de fácil ajuste y en el hecho probado quinto se refleja que a pesar de que la muestra seleccionada por los auditores era pequeña se apreciaron muchas diferencias por lo que concluyeron que no se podía verificar la cantidad que aparecía en existencias en contabilidad. El Tribunal Supremo ha declarado que configurada la buena fe contractual por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena,constituye una grave quiebra de dicha buena fe al provocar en los órganos de gobierno y administración, un conocimiento absolutamente falso acerca de la situación de la empresa, desentendiéndose así de los perjuicios que con ello podía irrogar a ésta ( STS 31 de enero de 1990).

La STS de 17 noviembre de 1988 con cita de las sentencias de 13 de noviembre de 1987, 27 de enero de 1988 y 17 de febrero de 1988 en relación a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales la doctrina ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción, y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción. Con arreglo a esta teoría es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. La STS de 24 de julio de 1990 indica: "La sanción de despido, por su trascendencia y gravedad en cuanto supone la expulsión del trabajador de la empresa laboral de la que forma parte, ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, debiéndose tener en cuenta además, las circunstancias concurrentes". En esta línea la STS de 18 de julio de 1990 precisa que es obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador. Así la STS de 19 de febrero de 1986 con cita de las sentencias de 16 de marzo de 1983, 25 de febrero de 1984 y 27 de junio de 1985 indica que los deberes de fidelidad y lealtad, que deben ser cumplidos por cualquier trabajador lo deben ser con mayor escrupulosidad y rigor por quienes ejercen cargos de suma confianza e igualmente así se reitera en sentencia 29 de marzo de 1988. En el presente supuesto no solo nos encontramos ante irregularidades en los inventarios constitutivas de transgresión de la buena fe contractual (artículo 39.4 del Convenio) sino también concurren otras infracciones ,el incumplimiento de las instrucciones que posteriormente se le imparten para la confección de un nuevo inventario (hecho probado sexto) y la negociación de un cartera de seguro en tiempo y lugar de trabajo (hecho probado noveno), que aunque puedan ser calificadas como faltas graves del artículo 38.2 y 6 del Convenio, determinan que atendidas todas las circunstancias concurrentes sea procedente la sanción de despido impuesta, por lo cual el recurso debe ser desestimado.??

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